安文圣

一、問題的提出

犯罪人對自己的犯罪行為依法承擔(dān)刑事責(zé)任是刑法責(zé)任主義的必然要求。與此同時,基于保安處分的特殊預(yù)防要求,犯罪會對犯罪人產(chǎn)生刑事處罰之外的附隨后果。(1)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》,載《法學(xué)研究》2022年第6期。在我國,一方面,有關(guān)犯罪附隨后果的規(guī)定不僅散落在法律、行政法規(guī)、地方政府法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及自治條例和單行條例等之中,還常見于各地方司法性質(zhì)的規(guī)范性文件當(dāng)中。例如,廣東省人民檢察院、廣東省司法廳關(guān)于印發(fā)《廣東省人民監(jiān)督員選任管理實施辦法》的通知規(guī)定受過刑事處罰的,不得擔(dān)任人民監(jiān)督員。另一方面,有關(guān)犯罪附隨后果的非規(guī)范性規(guī)定在相關(guān)社會組織、行業(yè)協(xié)會以及單位內(nèi)部被予以規(guī)定。其中,不乏有與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵牾之處。除此之外,犯罪附隨后果還存在牽連犯罪人近親屬的問題,即犯罪人的近親屬因犯罪人犯罪可能面臨禁止成為國家公務(wù)人員(公務(wù)員)、禁止成為國家公務(wù)的輔助人員(輔警等)、禁止參軍以及升學(xué)等問題。誠然,刑罰特殊預(yù)防的功能在面對我國當(dāng)前犯罪結(jié)構(gòu)急劇轉(zhuǎn)變的新時代背景之時顯得捉襟見肘。2022年6月24日,最高人民檢察院在“依法懲治新型毒品犯罪,推進(jìn)毒品問題綜合治理”的新聞發(fā)布會中發(fā)布了以打擊新型毒品犯罪為主題的最高檢第三十七批指導(dǎo)性案例。據(jù)統(tǒng)計,近三年檢察機(jī)關(guān)起訴涉新型毒品犯罪16萬余人,涉案人員累犯、再犯多。(2)最高人民檢察院:“依法懲治新型毒品犯罪 推進(jìn)毒品問題綜合治理”新聞發(fā)布會,載最高人民檢察院網(wǎng)2022年6月24日,https://www.spp.gov.cn/zdgz/202206/t20220624_560886.shtm?；谔厥忸A(yù)防的需要,具有保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果對預(yù)防再犯具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實意義。然而,由于犯罪附隨后果在規(guī)范層面存在的類型化配置不足等問題,犯罪人在復(fù)歸社會之后難以理想地在社會中生存。犯罪附隨后果當(dāng)前的配置不考慮犯罪附隨后果本身的功能類型,不考慮犯罪和犯罪人的因素,大量不經(jīng)裁量的、無期限的、剛性剝奪,導(dǎo)致了不良的社會效果,引起了社群的擔(dān)憂和關(guān)注。

本文使用北大法寶數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站,分別以“被刑事處罰”“受刑事處罰”“受過刑事處罰”“受到刑事處罰”“被判處”“被依法追究刑事責(zé)任”“因犯”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn),截止到2022年11月,我國關(guān)于犯罪附隨后果的相關(guān)規(guī)定達(dá)到700余條。其中,有關(guān)犯罪附隨后果的法律為49條、行政法規(guī)132條、地方性法規(guī)157條、部門規(guī)章25條、地方政府規(guī)章195條、地方司法性質(zhì)的文件162條,如此繁多冗雜的犯罪附隨后果規(guī)定與450余條的刑法相比顯得尾大不掉。一方面,具有保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果所承擔(dān)的功能是在行為人被判處刑罰之后或承擔(dān)完刑事責(zé)任之后,仍有對其在保安處分層面特殊預(yù)防的需要,此種情形之下,犯罪附隨后果的特殊預(yù)防功能才具有正當(dāng)性和合理性。另一方面,紛繁復(fù)雜的眾多犯罪附隨后果不但具體的規(guī)定有諸多不合理之處,而且各位階的規(guī)定彼此也難以自洽,尤其是作為司法性質(zhì)文件的犯罪附隨后果類型的規(guī)定在對公民做出權(quán)利克減的同時,其正當(dāng)性和合法性十分值得推敲。鑒于此,本文不關(guān)注法律之外的犯罪附隨后果配置是否應(yīng)當(dāng)被法律所吸收的問題,而是立足于當(dāng)下的現(xiàn)實情況,強(qiáng)調(diào)犯罪附隨后果類型的法律配置應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精細(xì)的類型化考量,并分析論證類型化配置實現(xiàn)的前提和路徑,擬對我國犯罪附隨后果的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行合理化的類型重置,以期使犯罪附隨后果的特殊預(yù)防功能發(fā)揮合理的功效,進(jìn)而實現(xiàn)犯罪的末端治理與社會治理的高效統(tǒng)一。

二、現(xiàn)實考察:犯罪附隨后果的類型與困境

根據(jù)對犯罪人不同權(quán)利的限制,犯罪附隨后果可以被劃分為不同的類型。犯罪附隨后果是對依法承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪人,由法律法規(guī)、規(guī)章所附加的對特定權(quán)利、權(quán)益和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪。此種特定權(quán)利的禁止指的是犯罪人復(fù)歸社會之后禁止從事某一行業(yè)或某一行業(yè)中的職位,即職業(yè)禁止和職位禁止;特定資質(zhì)的禁止指的是對犯罪人相關(guān)資格的剝奪,例如,參加法律職業(yè)資格考試的資格以及審批通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書的資格等;特定權(quán)益的禁止是指對犯罪人部分權(quán)益的剝奪,例如勞動權(quán)益和信用權(quán)益等。

(一)犯罪附隨后果的類型考察

現(xiàn)有研究對犯罪附隨后果的類型已有一定的深入,但是存在描述有余,歸納不足的問題。有學(xué)者統(tǒng)計,犯罪附隨后果的表現(xiàn)形式主要有承擔(dān)特定的義務(wù)、不得擔(dān)任國家機(jī)關(guān)公職職務(wù)、從業(yè)資格的限制、信譽等級降低、不得享受社會榮譽、喪失社會保障的權(quán)利以及定罪量刑方面的不利后果。(3)參見徐安住:《犯罪行為的附隨法律責(zé)任初探》,載《求索》2008年第1期。王瑞君教授對犯罪附隨后果的類型劃定為以職業(yè)禁止和職位禁止為主,但不限于職業(yè)和職位禁止。(4)參見王瑞君:《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》,載《法學(xué)》2021年第4期。徐久生教授通過對現(xiàn)有禁止內(nèi)容的詳盡考察,發(fā)現(xiàn)從業(yè)禁止有以下四種類型:第一,禁止從事公職;第二,禁止從事相關(guān)法律職業(yè);第三,禁止從事公司、企業(yè)的管理職務(wù);第四,禁止從事其他職業(yè),包括注冊會計師、注冊建筑師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、教師、會計、導(dǎo)游等。(5)參見徐久生、師曉東:《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》,載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第6期。可以發(fā)現(xiàn),現(xiàn)有研究一方面對犯罪附隨后果的類型歸納過于分散且糅雜,另一方面雖然有學(xué)者將犯罪附隨后果的類型進(jìn)行高度的概括,即職業(yè)禁止和職位禁止,但是,此種分析仍然不夠完備和周延。據(jù)筆者統(tǒng)計,在具備規(guī)范性質(zhì)的大量犯罪附隨后果規(guī)定當(dāng)中(700余條),關(guān)于資格禁止的規(guī)定占比達(dá)39%(270余條)。同時,現(xiàn)有研究并未說明職業(yè)禁止、職位禁止以及資格禁止的關(guān)系到底是什么。筆者首先將厘清犯罪附隨后果的類型及其相互之間的關(guān)系,繼而探尋犯罪附隨后果不同類型中的配置問題。

1. 職業(yè)禁止型犯罪附隨后果。犯罪附隨后果中的職業(yè)禁止是指對依法承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪人,由法律法規(guī)、規(guī)章所附加的對其從事某一職業(yè)的禁止。此種職業(yè)禁止既可以由刑法作出規(guī)定,例如《刑法》第37條之一關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定,也可以由刑法之外的其他法律、法規(guī)和規(guī)章作出。職業(yè),即個人所從事的服務(wù)于社會并作為主要生活來源的工作。細(xì)化分類有90多個常見職業(yè),其中常見職業(yè)名稱有:工人、農(nóng)民、個體商人、公共服務(wù)、知識分子、管理、軍人。(6)杜勤:《新編職業(yè)日語》,人民教育出版社2010年版,第120頁?？梢园l(fā)現(xiàn),職業(yè)所涵攝的內(nèi)容較廣,包含社會生活中形形色色的行業(yè),即涉及犯罪人復(fù)歸社會后再社會化活動的方方面面。據(jù)筆者統(tǒng)計,有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)范性文件截至2022年11月共計48條。其中,法律8條、行政法規(guī)3條、部門規(guī)章6條、地方性法規(guī)13條以及地方政府規(guī)章18條,所涉及的職業(yè)有國家公務(wù)員(法官、檢察官、人民警察、駐外外交人員等)以及需要進(jìn)行職業(yè)資格考試才能從事相關(guān)工作的職業(yè)(拍賣師、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)檢人員)等。在上述職業(yè)禁止規(guī)定當(dāng)中,只有以下規(guī)范性文件對犯罪的類型作出了相關(guān)規(guī)定:《拍賣法》《公證法》《人民監(jiān)督員選任管理辦法》《遼寧省學(xué)前教育條例》等。例如,《拍賣法》第15條規(guī)定:“因故意犯罪受過刑事處罰的,不得擔(dān)任拍賣師。”在對犯罪的類型作出相關(guān)規(guī)定的規(guī)范性文件中,犯罪的類型區(qū)分主要有故意犯罪、過失犯罪、職務(wù)犯罪、貪賄犯罪等。由此可見,犯罪附隨后果中的職業(yè)禁止主要涉及的職業(yè)是國家公務(wù)員。一方面,因國家公務(wù)員代表公民行使國家權(quán)力,其掌握著涉及國家和每個公民重大利益事項的制定、執(zhí)行和分配的權(quán)力。所以,對于因犯罪受到刑事處罰的行為人,禁止其從事涉及國家公共利益的職業(yè)具備正當(dāng)性。但是,另一方面,在對犯罪人作出國家公共職業(yè)禁止的規(guī)定中,大量的國家公職禁止并沒有區(qū)分犯罪的類型,而是籠統(tǒng)地將犯罪人排除出國家公務(wù)員的行列。筆者認(rèn)為,犯罪是眾多社會現(xiàn)象中的一種,應(yīng)該對其持一種平和的治理理念。隨著我國輕罪時代的到來,犯罪人數(shù)明顯激增。以2021年的具體數(shù)據(jù)為樣本來看,全年有171.49萬人被定罪判刑,其中,60歲以上的罪犯僅有5.59萬人,不滿18周歲的罪犯有 3.46萬人,其余罪犯年齡均位于18周歲至60周歲之間,占了總數(shù)的94.72%,比 2021年廣東省的出生人口(118.31萬人)還要多,占到了2021年全國出生人口的15.3%。(7)黃曉亮:《輕刑犯權(quán)利禁限問題應(yīng)對的國家治理現(xiàn)代化路徑》,載《北京社會科學(xué)》2023年第2期。如此較大規(guī)模的犯罪人數(shù)若不對其犯罪的類型進(jìn)行區(qū)別,勢必使法的公正性受到質(zhì)疑。況且,這不僅關(guān)乎犯罪人本人能否順利復(fù)歸和融入社會,犯罪人的子女在參加公務(wù)員錄取審查之時同樣會受到牽連。

2. 職位禁止型犯罪附隨后果。職位不同于職業(yè),職位是指在相關(guān)職業(yè)中執(zhí)行一定任務(wù)的位置,即只要是從事某一職業(yè)就有其特定的職位。犯罪附隨后果中的職位禁止是指依法承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪人,由法律法規(guī)、規(guī)章所附加的對其從事某一職業(yè)中的職位所作出的禁止性規(guī)定。據(jù)筆者統(tǒng)計,與職位禁止相關(guān)的規(guī)范性文件有108條,其中法律規(guī)定8條、行政法規(guī)和部門規(guī)章29條、地方性法規(guī)28條、地方政府規(guī)章和司法文件37條、其它層級的規(guī)范性文件6條。在職位禁止中涉及的職位眾多,主要有婚姻介紹機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人;國有及國有控股企業(yè)的負(fù)責(zé)人;國有出資企業(yè)的負(fù)責(zé)人;公章刻制業(yè)務(wù)單位的法定代表人和經(jīng)營負(fù)責(zé)人;公司秘書;股份合作公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)營管理人員;公司、企業(yè)的法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理;食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員;慈善組織的負(fù)責(zé)人;集會游行示威的負(fù)責(zé)人;業(yè)主委員會委員、候補(bǔ)委員;公開募集基金的基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員;期貨公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員;網(wǎng)絡(luò)安全管理和網(wǎng)絡(luò)運營關(guān)鍵崗位;旅行社主要負(fù)責(zé)人、有關(guān)管理人員和導(dǎo)游;公司、非公司企業(yè)法人的法定代表人;專利代理機(jī)構(gòu)的合伙人、股東;境外企業(yè)財務(wù)負(fù)責(zé)人;證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)董事、監(jiān)事和高級管理人員;保險專業(yè)代理機(jī)構(gòu)、保險經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)高級管理人員;商業(yè)銀行的獨立董事、外部監(jiān)事等。

犯罪附隨后果中的職位禁止主要集中于國有企業(yè)和民營企業(yè)中的法人和高管等主要負(fù)責(zé)人員,另外還有其他活動的主要負(fù)責(zé)人員,例如婚姻介紹機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和集會游行示威活動的負(fù)責(zé)人。在有關(guān)犯罪附隨后果職位禁止的規(guī)定中,大量的職位禁止規(guī)定都對犯罪類型作出了相關(guān)區(qū)分,主要的犯罪類型有食品安全犯罪、故意犯罪、職務(wù)犯罪、貪污、受賄、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、挪用財產(chǎn)罪、詐騙罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪等。值得承認(rèn)的是,職位禁止的大多相關(guān)規(guī)定設(shè)置較為合理,主要原因是大多職位禁止涉及國有企業(yè)和民營企業(yè)等國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,通過對犯罪類型的限縮實現(xiàn)對職位禁止適用的限縮,從而推動經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。但是,仍然有部分職位禁止的規(guī)定存在不加區(qū)分犯罪的類型從而設(shè)置職位禁止的現(xiàn)象,或者設(shè)置的犯罪類型過于寬泛,進(jìn)而過度放大的職位禁止的適用空間。例如,《寧夏回族自治區(qū)實施〈中華人民共和國村民委員會組織法〉辦法》(2019修正)第14條規(guī)定受到刑事處罰的推選戶或者村民小組可以更換村民代表;《江西省實施〈中華人民共和國慈善法〉辦法》第8條規(guī)定故意犯罪被判處刑罰,自刑罰執(zhí)行完畢之日起未逾五年的,不得擔(dān)任慈善組織的負(fù)責(zé)人。

3. 資格禁止型犯罪附隨后果。犯罪附隨后果中的資格禁止是指對依法承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪人,由法律法規(guī)、規(guī)章所附加的對其從事某一職業(yè)、承擔(dān)某一職位以及涉及某一榮譽的資格所做出的限制。筆者統(tǒng)計相關(guān)的規(guī)范性文件后發(fā)現(xiàn),資格禁止才是犯罪附隨后果中所涉行業(yè)最廣、適用對象最多的一項限制性規(guī)定。在我國目前的規(guī)范性文件中,有關(guān)資格禁止的規(guī)定多達(dá)274條,其中法律規(guī)定有12條、地方性法規(guī)50條、行政法規(guī)7條、部門規(guī)章84條、地方政府規(guī)章95條、地方司法性文件26條。主要包括醫(yī)生資格、會計資格、律師資格、村委會成員資格、收養(yǎng)人資格、獲得榮譽資格、司法鑒定人資格、基層法律服務(wù)工作者資格、行政執(zhí)法人員資格、職工代表大會代表資格、業(yè)主委員會成員資格、出海船民證資格、新聞記者資格、出海邊防證資格、監(jiān)理工程師注冊申請資格、參軍資格、駕駛員客運資格證、監(jiān)理資格、宗教教職人員資格、導(dǎo)游資格、證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格、注冊建筑師資格、援外項目實施企業(yè)資格、金融期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)資格、專利代理師資格、法律職業(yè)資格、麻黃素類易制毒化學(xué)品出口核定經(jīng)營資格、交通運輸行政執(zhí)法人員資格、證券從業(yè)人員資格、退役軍人、其他優(yōu)撫對象優(yōu)待資格、煙草專賣執(zhí)法資格、注冊造價工程師資格、注冊會計師資格、注冊房地產(chǎn)估價師資格、稅務(wù)師執(zhí)業(yè)資格、注冊監(jiān)理工程師資格、執(zhí)業(yè)藥師注冊資格、汽車總經(jīng)銷商和品牌經(jīng)銷商資格、注冊核安全工程師執(zhí)業(yè)資格、注冊設(shè)備監(jiān)理師執(zhí)業(yè)資格、注冊土木工程師(港口與航道工程)執(zhí)業(yè)資格、注冊化工工程師執(zhí)業(yè)資格、注冊電氣工程師執(zhí)業(yè)資格、注冊公用設(shè)備工程師執(zhí)業(yè)資格、建造師執(zhí)業(yè)資格、國際商務(wù)專業(yè)人員職業(yè)資格、注冊消防工程師資格、勘察設(shè)計注冊工程師資格、環(huán)境監(jiān)察執(zhí)法資格、申請普通護(hù)照資格、保險公估資格、特困人員救助供養(yǎng)資格、醫(yī)療救助資格、報考公務(wù)員考試資格、人工影響天氣作業(yè)從業(yè)資格、行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員資格等?？梢园l(fā)現(xiàn),資格禁止的主要內(nèi)容一方面是對犯罪人在從事相關(guān)職業(yè)和職位之前,便前置性地對其進(jìn)行準(zhǔn)入性的資格限制。另一方面,資格禁止還涉及相關(guān)榮譽和福利的內(nèi)容,如犯罪人因犯罪被剝奪榮譽市民、勞模、最低生活保障等相關(guān)資格。

資格禁止中的相關(guān)規(guī)定與犯罪類型的關(guān)聯(lián)程度最低。筆者發(fā)現(xiàn),在上述大量的資格禁止條文之中,所涉及的犯罪類型寥寥無幾,大多為只要因犯罪被判處刑罰便需承擔(dān)上述相關(guān)資格禁止的后果。這種不加區(qū)分犯罪類型便隨意限制犯罪人從業(yè)資格的做法,極大程度地增加了犯罪人復(fù)歸和融入社會的機(jī)會成本。以導(dǎo)游資格和出租車從業(yè)資格為例,倘若行為人犯輕罪或者過失犯罪,并且犯罪的性質(zhì)與所從事的導(dǎo)游行業(yè)與交通行業(yè)并無關(guān)聯(lián)。那么,無期限地剝奪犯罪人從事導(dǎo)游行業(yè)和出租車工作的資格便缺乏事實上的關(guān)聯(lián)性,犯罪附隨后果的特殊預(yù)防功能便會受到極大的質(zhì)疑,一定程度上加重了犯罪附隨后果的負(fù)面效果。如果犯罪人始終無法獲得權(quán)利恢復(fù)的機(jī)會,一次犯罪意味著終身都要攜帶犯罪人的印記,在進(jìn)行擇業(yè)等活動時都要受到特殊對待,那么無異于對犯罪人宣告,不管其多么努力地進(jìn)行改造,其永遠(yuǎn)無法擺脫一次犯罪帶來的身份標(biāo)簽,這意味著只要一個公民受過刑事處罰,他將永遠(yuǎn)無法抹掉這個“污點”。(8)參見程騁:《前科消滅與復(fù)權(quán)制度在刑罰體系中的定位及邏輯關(guān)系解構(gòu)》,載《江漢論壇》2021年第12期。

4. 權(quán)益禁止型犯罪附隨后果。除了職業(yè)禁止、職位禁止和資格禁止的犯罪附隨后果還有權(quán)益禁止的犯罪附隨后果類型。權(quán)益禁止犯罪附隨后果的規(guī)范性文件共69條,其中法律規(guī)定有2條、地方性法規(guī)4條、行政法規(guī)4條、部門規(guī)章7條、地方政府規(guī)章29條、地方司法性文件23條。涉及的(1)隱私權(quán)益:犯罪人復(fù)歸社會如實報告的義務(wù);(2)勞動權(quán)益:犯罪人因犯罪導(dǎo)致合同被解除或被辭退;(3)信用權(quán)益:犯罪人因受到刑事處罰被列入黑名單或者被失信懲戒。例如,《反有組織犯罪法》第19條規(guī)定:“對因組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織被判處刑罰的人員,設(shè)區(qū)的市級以上公安機(jī)關(guān)可以決定其自刑罰執(zhí)行完畢之日起,按照國家有關(guān)規(guī)定向公安機(jī)關(guān)報告?zhèn)€人財產(chǎn)及日?；顒?。報告期限不超過五年。”筆者發(fā)現(xiàn),在權(quán)益禁止類型的犯罪附隨后果的規(guī)定之中,仍然存在較多對犯罪類型不予區(qū)分的情況,例如,《大連市事業(yè)單位聘用合同規(guī)定》(2018修正)第23條規(guī)定,受聘人員被判處拘役、有期徒刑以上刑罰或者被勞動教養(yǎng)的,聘用單位可以解除聘用合同,并書面通知受聘人員。

(二)犯罪附隨后果類型化的配置困境

1. 區(qū)分犯罪類型的法律構(gòu)建不足。犯罪類型的不同與違法性程度和預(yù)防再犯可能性之間存在緊密的關(guān)聯(lián),即不同的犯罪類型應(yīng)當(dāng)適用與之相匹配的犯罪附隨后果。在刑法中,類型化思維是指對具有刑法意義的個別現(xiàn)象進(jìn)行歸納、提煉即共性抽象,從而作出一定歸類,進(jìn)而又將此歸類在共性范圍內(nèi)予以個別解釋或運用的刑法認(rèn)知思維。(9)參見馬榮春:《刑法類型化思維:一種“基本的”刑法方法論》,載《法治研究》2013年第12期。按刑罰輕重劃分,犯罪可以分為微罪、輕罪和重罪;依據(jù)行為人的主觀心態(tài),犯罪可以分為故意犯罪和過失犯罪;依照行為人在共同犯罪中的作用大小,行為人可以分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯和幫助犯;按照刑法分則的罪名體系,犯罪類型可以分為危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪共計十種具體類型的犯罪。據(jù)筆者統(tǒng)計,在犯罪附隨后果的各類文件中,規(guī)定具體犯罪類型的文件共計107條,其中法律8條、地方性法規(guī)27條、行政法規(guī)4條、部門規(guī)章24條、地方政府規(guī)章30條、地方司法性質(zhì)文件14條。同時,區(qū)分了故意犯罪和過失犯罪的規(guī)定共計97條,其中法律11條、行政法規(guī)和部門規(guī)章21條、地方性法規(guī)36條、地方司法文件29條?？梢园l(fā)現(xiàn),一方面,犯罪附隨后果在我國的規(guī)范性文件中對犯罪類型進(jìn)行區(qū)分的規(guī)定占比較小。另一方面,犯罪類型的區(qū)分較為單一。在占比較小的規(guī)定中對故意犯罪和過失犯罪的區(qū)分占比較大,忽視了微罪、輕罪、重罪、主犯、從犯以及刑法分則罪名的類型區(qū)分。從我國當(dāng)前大量的犯罪附隨后果規(guī)范性文件中看,存在犯罪附隨后果類型劃分不足且單一的問題。一定程度上說,我國對犯罪附隨后果的規(guī)定并未觸及到體系化的犯罪類型區(qū)分,嚴(yán)重影響了犯罪附隨后果在保安處分層面特殊預(yù)防的合理性和正當(dāng)性,這也是犯罪附隨后果被詬病之處。

犯罪附隨后果中對犯罪類型劃分缺失的相關(guān)規(guī)定使犯罪附隨后果的正當(dāng)性受到了極大的挑戰(zhàn)。從法律技術(shù)層面看,立法的過程就是從立法素材中抽象出核心內(nèi)容,剝離具體細(xì)節(jié),形成法律概念并賦予其法律意義。(10)參見戴津偉:《類型化方法在刑法教學(xué)中的應(yīng)用》,載《法律方法》2013年第14卷。不同犯罪類型的法益侵害程度和應(yīng)受刑罰大小是不同的,這也是刑罰根據(jù)犯罪類型的不同進(jìn)而制定不同刑事處罰的原因。具體到犯罪附隨后果當(dāng)中,不同的犯罪附隨后果的類型應(yīng)當(dāng)與不同的犯罪類型之間具備相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性,畢竟作為保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果在一定程度上可以補(bǔ)充刑罰特殊預(yù)防功能。很難想象一位出租車司機(jī)因犯有與自身承運職責(zé)沒有關(guān)聯(lián)性的過失犯罪便被終生禁止從事出租車的承運業(yè)務(wù)。區(qū)分重罪與輕罪,不僅有利于節(jié)省刑法條文的表述,而且有利于實現(xiàn)刑法的明確性,貫徹罪刑法定原則。(11)參見張明楷:《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》,載《比較法研究》2023年第4期。任何兩個案件都并非是完全相同的,相同的只是某些要素。反觀犯罪附隨后果的大量規(guī)定,其與犯罪類型的聯(lián)結(jié)程度微乎其微,這種籠統(tǒng)的做法不當(dāng)限縮了犯罪人的權(quán)利,阻礙了犯罪人融入社會積極性。誠然,對于故意犯罪、重罪以及危害國家安全、危害公共安全等法益侵害性較高的犯罪,出于保安處分層面特殊預(yù)防的需要,犯罪附隨后果的設(shè)置可以在一定程度上關(guān)聯(lián)較多的犯罪附隨后果的類型。

2. 附隨后果期限的設(shè)定顯失均衡。刑罰的目的是預(yù)防,包括刑罰層面的一般預(yù)防和特殊預(yù)防。晚近以來,面對急劇轉(zhuǎn)變的犯罪結(jié)構(gòu)形勢,刑罰的特殊預(yù)防的效能在一定程度上難以達(dá)到預(yù)期的社會治理效果,具備保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果便在保安處分層面承擔(dān)起了特殊預(yù)防的功能。然而,犯罪附隨后果在其制定之初以及發(fā)展演變之中呈現(xiàn)出了一種“罪刑倒掛”的怪相,主要表現(xiàn)為承擔(dān)較輕刑事責(zé)任的犯罪人,反而要承擔(dān)較重的犯罪附隨后果。比如,微罪、輕罪、過失犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)以及從犯等相比重罪、故意犯罪和主犯等的法益侵害程度較低的犯罪,刑罰的嚴(yán)厲程度必然比重罪、故意犯罪和主犯的刑罰設(shè)置更低。但是,目前的犯罪附隨后果并不加以區(qū)分上述犯罪類型,大都對犯罪人施加同等的犯罪附隨后果以及相同的期限。在平衡法律法規(guī)的獨立性和法律體系內(nèi)部責(zé)任的時候,特別是在討論附隨后果這類影響公民重大權(quán)益的問題時,要考慮對權(quán)利的限制程度是否超過了預(yù)防的目的,是否超過了社會防衛(wèi)的必要,同時法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性也應(yīng)該與保護(hù)犯罪人權(quán)益保持平衡。(12)參見李若愚、孟令星:《法定犯時代背景下犯罪附隨后果的解構(gòu)和重建》,載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期。

據(jù)筆者統(tǒng)計,規(guī)定了明確范圍期限的犯罪附隨后果的規(guī)范性文件共計39條,其中,法律11條、行政法規(guī)10條、部門規(guī)章6條、地方性法規(guī)5條、地方政府規(guī)章7條。相比700余條犯罪附隨后果的規(guī)范性文件,規(guī)定了具體范圍期限的條文僅僅占比約5%,也就是說95%的犯罪附隨后果規(guī)定的是對犯罪人相關(guān)權(quán)利的終生剝奪。犯罪附隨后果的無期限設(shè)置嚴(yán)重違反了比例原則的要求。對權(quán)利禁限進(jìn)行終身性的設(shè)定,要考慮這和特殊犯罪預(yù)防的必要性和適當(dāng)性。既然犯罪后所判的刑罰尚有種類和程度的限制,那么對于犯罪人而言,他們在服刑后還要終身受到從業(yè)和其他社會權(quán)利的禁限,就超出了特殊犯罪預(yù)防的必要性,與罪刑均衡原則之根本意旨——《憲法》上的比例原則中的均衡性原則相左。(13)參見黃曉亮:《輕刑犯權(quán)利禁限問題應(yīng)對的國家治理現(xiàn)代化路徑》,載《北京社會科學(xué)》2023年第2期。

3.牽連現(xiàn)象違反責(zé)任自負(fù)原則。存在于封建刑法中的“株連”制度雖然在現(xiàn)代社會中被責(zé)任自負(fù)原則所嚴(yán)格排除,但是犯罪附隨后果中的犯罪人牽連家庭成員問題依然存在。一方面,在現(xiàn)有條文中,仍然存在對犯罪人親屬牽連的不利后果,共計6條,主要由地方政府規(guī)章和地方司法文件構(gòu)成。例如,《蘭州市人民檢察院2017年公開選調(diào)工作人員公告》中規(guī)定直系親屬、配偶或?qū)Ρ救擞兄卮笥绊懙呐韵笛H被判有期徒刑的,不得報考;《天津市公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理辦法》第16條規(guī)定,本人家庭成員或者近親屬被判處刑罰的,不得招聘為警務(wù)輔助人員。既然刑罰的裁量要求罪刑相適應(yīng)、責(zé)任自負(fù)等原則,那么,具備保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果便沒有理由不遵循上述原則。另一方面,犯罪人親屬受到牽連的隱性影響還包括求職、入黨、入伍、提干等。有些單位在對輕刑犯近親屬就業(yè)、入黨、入警、入伍等情況審查時,有比較大的主觀性,隨意設(shè)置各種限制條件,將他們排除在考慮范圍之外。但其近親屬畢竟不是輕刑犯相關(guān)犯罪之特殊預(yù)防的具體對象,這些不具合理性的限制在實質(zhì)上否定了責(zé)任自負(fù)原則。

“株連”制度在我國封建社會廣泛應(yīng)用的原因是多方面的:首先,由于封建社會的封建統(tǒng)治和階級剝削,刑罰的任務(wù)主要是用來鎮(zhèn)壓和統(tǒng)治社群,其嚴(yán)厲的威懾效果背后缺乏人本底色。其次,在我國封建社會時期,以宗族為主的家長主義盛行。為方便管理和統(tǒng)治,當(dāng)局者將部分刑罰的權(quán)利下放至宗族,由宗族的耆老、鄉(xiāng)紳負(fù)責(zé)實施,這在極大程度上使得家庭成員的關(guān)系變得十分緊密。最后,封建社會的封閉性導(dǎo)致家庭成員之間的依附性和緊密程度較大,致使家族成員的利益勾連較多。然而,源于封建時期的“株連”制度早已不適用現(xiàn)代社會的法治要求,無論是具有規(guī)范性質(zhì)的文件對犯罪人家庭成員所做出的牽連規(guī)定,還是社群生活中對犯罪人家庭成員施加的隱性犯罪附隨后果,都難以與現(xiàn)代法治和社會治理的要求相協(xié)調(diào)。嚴(yán)厲的犯罪附隨后果制度在某種程度上可以說打破了預(yù)防犯罪與權(quán)利保護(hù)之間的平衡, 對于輕罪的犯罪人及其關(guān)系人來說尤為如此。(14)參見彭文華:《犯罪附隨后果制度的體系定位與本土設(shè)計》,載《中國刑事法雜志》2023年第4期。盡管從威懾效果上來看, 不少犯罪人表示最擔(dān)心的不是自己被剝奪自由,而是害怕會影響子女升學(xué)就業(yè), 從而選擇被迫遵守相關(guān)行為規(guī)范, 但這不僅違反了責(zé)任自負(fù)的基本原則, 也侵害了犯罪人家庭成員或近親屬獨立的人格及名譽, 與社會治理現(xiàn)代化的要求背道而馳。(15)參見王志遠(yuǎn):《犯罪控制策略視野下犯罪附隨后果制度的優(yōu)化研究》,載《清華法學(xué)》2023年第5期。希冀通過牽連犯罪人家庭成員的犯罪治理方式實現(xiàn)對犯罪人的特殊預(yù)防無異于使權(quán)利掙脫被束縛的枷鎖,繼而顛覆以人為本的現(xiàn)代法治理念。

三、類型化配置的適用原則:比例原則

犯罪附隨后果在我國的規(guī)范性文件當(dāng)中規(guī)定混亂,一方面是其缺乏類型化的體系配置所致,另一方面則是其忽視了應(yīng)有的配置原則。經(jīng)上述分析后,筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)制定犯罪附隨后果的配制原則,在配置原則的框架之內(nèi)對犯罪附隨后果的類型作出科學(xué)、合理的具體配置,進(jìn)而發(fā)揮犯罪附隨后果特殊預(yù)防功能的最大成效。

發(fā)端于大陸法系的比例原則適用于所有的公法領(lǐng)域,在很多國家已經(jīng)成為一項憲法的原則。比例原則本質(zhì)上是對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制,也被稱為“權(quán)利限制的限制”,人權(quán)保障構(gòu)成其產(chǎn)生的邏輯起點。(16)參見梅揚:《比例原則的立法適用與展開》,載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2022年第4期。按照通說,廣義的比例原則主要由必要性原則、關(guān)聯(lián)性原則和均衡性原則三個子原則構(gòu)成,狹義的比例原則指的是以目的和手段的相當(dāng)性使得國家與個人之間的利益達(dá)到衡平狀態(tài),即廣義比例原則中的均衡性原則。具備公法性質(zhì)的犯罪附隨后果,在制定之時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循比例原則中的三個子原則。這三項子原則實際上就是要采用遞進(jìn)的方式對國家公權(quán)力的運用作三個階段的檢驗,三者互為作用,各自側(cè)重,構(gòu)成一個有機(jī)的整體,缺一不可。(17)參見陳曉明:《刑法上比例原則應(yīng)用之探討》,載《法治研究》2012年第9期。

(一)關(guān)聯(lián)性原則

在犯罪附隨后果當(dāng)中,對犯罪人設(shè)置相應(yīng)的附隨后果之時,應(yīng)當(dāng)與犯罪人的犯罪類型進(jìn)行關(guān)聯(lián)。關(guān)聯(lián)性原則也可稱為適當(dāng)性原則,它要求手段與目的之間存在實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性。(18)參見劉權(quán):《適當(dāng)性原則的適用困境與出路》,載《政治與法律》2016年第7期。在犯罪附隨后果當(dāng)中,設(shè)置犯罪附隨后果的目的是為了實現(xiàn)保安處分層面社會的特殊預(yù)防,犯罪附隨后果的幾種類型便是其實現(xiàn)目的的手段。只要能證明手段與目的之間存在實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性,“哪怕是很小程度上促進(jìn)目的的手段也是符合要求的”。(19)Ditter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence. 57, University of Toronto Law Journal, 2007,p.390.然而,在犯罪附隨后果當(dāng)中,很小程度的關(guān)聯(lián)性并不符合限制公民權(quán)利的正當(dāng)性要求,必須具備相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性才可以對犯罪人設(shè)置相應(yīng)的附隨后果。那么,犯罪附隨后果中的關(guān)聯(lián)性是什么?或者說設(shè)置犯罪附隨后果時需要與什么進(jìn)行關(guān)聯(lián)?經(jīng)上述分析,犯罪附隨后果的類型可以分為職業(yè)禁止、職位禁止、資格禁止和權(quán)益禁止類型,大都與犯罪人的職業(yè)或者利益相關(guān)。只有將犯罪人構(gòu)成的犯罪類型與犯罪附隨后果的類型進(jìn)行關(guān)聯(lián)才符合關(guān)聯(lián)性原則。這是因為犯罪人的犯罪類型表明了在特定場域犯罪人的人身危險性和再犯可能性。當(dāng)需要在刑罰之外對其施加犯罪附隨后果之時,犯罪人的犯罪性質(zhì)便極大程度地決定了為其設(shè)置何種類型的附隨后果。犯罪人終將復(fù)歸社會和再次融入社會,但是其犯罪性質(zhì)征表了犯罪人可能再次犯罪的場所。根據(jù)情境犯罪學(xué)理論,不給犯罪提供機(jī)會,就是最好的犯罪預(yù)防措施。(20)參見[日]大谷實:《刑事政策學(xué)》,黎宏譯,中國人民大學(xué)出版社2009年版,第57頁。

犯罪附隨后果的隔離性直接展現(xiàn)了其特殊預(yù)防的功能,但此種隔離屬于社會化的隔離措施。部分服刑完畢的犯罪人在復(fù)歸社會之后,根據(jù)其在保安處分層面的人身危險性、再犯可能性以及其犯罪類型,決定適用何種社會化的隔離措施,以最大程度實現(xiàn)犯罪附隨后果的特殊預(yù)防功能。例如,構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪人在復(fù)歸社會后,根據(jù)其侵犯公民人身權(quán)利的犯罪類型,應(yīng)當(dāng)禁止其從事教師職業(yè)和與女性長期接觸的職業(yè),如婚介所員工、護(hù)理員等相關(guān)行業(yè)。誠然,在現(xiàn)代社會,女性在各個行業(yè)的身影隨處可見,很難說哪個行業(yè)沒有女性工作人員,這是否就意味著只要有女性出現(xiàn)的場所便都禁止受過刑事處罰的行為人從事相關(guān)工作呢?答案是否定的,基于相當(dāng)性的關(guān)聯(lián)原則,只有在特定場域的女性達(dá)到近半數(shù)才符合犯罪附隨后果的相當(dāng)性原則。這是因為女性未達(dá)半數(shù)的工作場所必然存在半數(shù)以上的男性工作人員,針對犯罪人來說在某種程度上會對女性形成心理層面的保障。否則,犯罪人便難以在再社會化的過程中生存,社會對犯罪人生存空間的擠壓可能會致使犯罪人再次產(chǎn)生犯罪的動機(jī)。

(二)必要性原則

實現(xiàn)犯罪附隨后果的特殊預(yù)防功能是設(shè)置犯罪附隨后果必要性的體現(xiàn)。犯罪附隨后果的必要性原則指的是設(shè)置犯罪附隨后果是否是必要的,即為什么要規(guī)定如此之多的犯罪附隨后果,主要存在哪一方面的必要性。刑罰的必要性在于行為人犯罪之后,在刑罰的層面對其值得或必須進(jìn)行刑事處罰,進(jìn)而實現(xiàn)刑罰的預(yù)防功能。筆者認(rèn)為,犯罪附隨后果的必要性原則主要與犯罪附隨后果的功能相一致,即保安處分層面的特殊預(yù)防功能。概言之,通過犯罪附隨后果實現(xiàn)特殊預(yù)防的功能是必要性原則的應(yīng)有之義。犯罪附隨后果中的職業(yè)禁止、職位禁止和資格限制等具體措施一定程度上能夠消解行為人服刑完畢回歸社會之后的再犯可能性。當(dāng)刑罰在犯罪領(lǐng)域幾乎失去威懾作用時,為了實現(xiàn)社會防衛(wèi)目的,需要適用最有效的“刑罰替代措施”。(21)參見[意] 恩里科·菲利:《犯罪社會學(xué)》,郭建安譯,商務(wù)出版社2018年版,第93-95頁。一方面,此種社會防衛(wèi)的目的并非是無邊界的,而應(yīng)依據(jù)行為人的人身危險性和預(yù)防再犯的必要性進(jìn)行考察。行為人的人身危險性主要體現(xiàn)在行為人的人格、積極認(rèn)罪、悔罪的服刑表現(xiàn)以及是否具備再次實施違法犯罪行為的動機(jī)。另一方面,通過對行為人人身危險性和再犯可能性的實質(zhì)判斷對其施加相應(yīng)的犯罪附隨后果是保安處分隔離措施的彰顯。無論是犯罪附隨后果的職業(yè)禁止、職位禁止或是資格限制,本質(zhì)都是對行為人實施部分的社會隔離,從而隔絕了犯罪人在其較為熟悉的犯罪場所實施違法犯罪活動的可能性。由此,對犯罪人設(shè)置犯罪附隨后果之時,需要考察此種類型的犯罪附隨后果是否有對犯罪人施加的必要,即職業(yè)禁止、職位禁止和資格禁止等犯罪附隨后果是否是預(yù)防犯罪人再犯的必要措施。若上述的犯罪附隨后果類型與預(yù)防犯罪人再犯罪之間并沒有必要的關(guān)聯(lián),那么,便不應(yīng)對犯罪人施加上述的權(quán)利剝奪措施。例如,行為人因過失犯罪導(dǎo)致終身難以從事導(dǎo)游職業(yè)的規(guī)定,便不符合犯罪附隨后果的必要性原則。

(三)均衡性原則

犯罪附隨后果的期限設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合均衡性原則。均衡性原則作為比例原則的子原則之一,要求限制公民權(quán)利的國家權(quán)力給公民權(quán)利造成的損害與其所追求的目的應(yīng)合乎一定比例,不能出現(xiàn)嚴(yán)重失衡。正如要證明刑罰規(guī)范的正當(dāng)性,論證“所保護(hù)的利益”是合理的第一步,(22)參見[德]米夏埃爾·庫比策爾、[德]托馬斯·魏根特:《評價刑法立法的學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)》,張志鋼譯,載《南大法學(xué)》2023年第2期。犯罪附隨后果的正當(dāng)性在于其在保安處分層面的特殊預(yù)防功能。刑罰的均衡體現(xiàn)在罪刑均衡和罪責(zé)刑相適應(yīng)層面,即量刑(刑期、刑種)與罪名相均衡。同理,犯罪附隨后果的期限設(shè)置亦應(yīng)符合比例原則中的均衡性原則,即大部分犯罪附隨后果的期限應(yīng)當(dāng)設(shè)置在一個合理區(qū)間之內(nèi),而不應(yīng)終身設(shè)置,否則便會出現(xiàn)“刑罰輕于附隨后果”的現(xiàn)象。正如筆者所述,當(dāng)前我國有關(guān)犯罪附隨后果的規(guī)范性文件當(dāng)中,僅僅有約5%的條文設(shè)置了明確的附隨后果期限。這也就意味著,行為人承擔(dān)輕罪、微罪、過失犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)刃淌绿幜P,在其復(fù)歸社會之后卻要面臨大量終身的犯罪附隨后果,不僅不符合法的公正性,亦難以被國民所接受。值得強(qiáng)調(diào)的是,一方面,筆者并非主張所有的犯罪附隨后果都需設(shè)置在一個合理的期限范圍之內(nèi)。對于危害國家安全類的犯罪、危害公共安全的犯罪等重罪,禁止其終身從事某一職業(yè)或者職位是合理的。例如,行為人實施了危害國家安全的犯罪后,對其作出終生禁止成為國家公務(wù)人員的職業(yè)禁止規(guī)定完全符合比例原則中的關(guān)聯(lián)性原則和均衡性原則。另一方面,滿足法律保留原則和比例原則只是刑罰權(quán)發(fā)動的必要條件而非充分條件,除此之外,刑罰權(quán)的發(fā)動還必須受到責(zé)任主義的限制。(23)參見田宏杰:《比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍》,載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。責(zé)任主義最為重要的原則之一便是責(zé)任自負(fù)原則,即刑罰的啟動是以責(zé)任為基礎(chǔ)的,無責(zé)任則無刑罰。因此,現(xiàn)存的牽連家庭成員的犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)明確予以廢除,其明顯違反了現(xiàn)代刑事法治中的責(zé)任自負(fù)原則。

四、犯罪附隨后果類型的具體配置思路

類型化思維其實質(zhì)就是一種在一定范圍內(nèi)的統(tǒng)一化而非同一化思維,無論是從個別到一般的立法,還是從一般到個別的司法。(24)參見馬榮春:《刑法類型化思維的概念與邊界》,載《政治與法律》2014年第1期。按我國現(xiàn)行刑法分則中的罪名體系劃分,犯罪類型可以分為危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪共十大類犯罪類型;根據(jù)法定刑期的不同又可以分為輕罪和重罪;根據(jù)犯罪人的主觀心態(tài)可以分為故意犯罪和過失犯罪;根據(jù)違法性的程度不同可以分為防衛(wèi)過當(dāng)和避險過當(dāng)?shù)姆缸?。犯罪附隨后果中的類型可分為職業(yè)禁止、職位禁止、資格禁止以及權(quán)益禁止類型。與此同時,現(xiàn)有犯罪附隨后果的規(guī)定當(dāng)中主要涉及國家公務(wù)行業(yè)、金融行業(yè)、服務(wù)行業(yè)、需要專業(yè)知識技能的行業(yè)等。犯罪的附隨后果雖然在一定意義上說是不可避免的,但不僅刑罰要與犯罪嚴(yán)重程度保持一定的均衡關(guān)系,犯罪附隨后果也應(yīng)當(dāng)與犯罪嚴(yán)重性程度保持一定的均衡關(guān)系。(25)參見陳興良:《輕罪治理的理論思考》,載《中國刑事法雜志》2023年第3期。研究指出,公眾對有前科者重返社會就業(yè)的支持相對較高,這表明社群對人身危險性和再犯可能性較低的犯罪人的寬容度和接受度有所提升,只有完善犯罪附隨后果的相關(guān)規(guī)范,才能真正使犯罪人復(fù)歸和融入社會。(26)Heather M. Ouellette·Brandon K. Applegate·Mateja Vuk.The Public’s Stance on Prisoner Reentry: Policy Support and Personal Acceptance.42,Am J Crim Just, 2017,p.778.筆者將以比例原則為指導(dǎo)性原則,以犯罪附隨后果的類型作為配置的分類,通過犯罪的類型與所涉行業(yè)進(jìn)行初步的配置,以期使犯罪附隨后果逐步走向合理化的道路。

(一)職業(yè)禁止類型的配置

在設(shè)置職業(yè)禁止時,應(yīng)當(dāng)著重考慮比例原則中的均衡性原則。職業(yè)禁止與職位禁止不同,對犯罪人的職業(yè)禁止是禁止犯罪人進(jìn)入某一行業(yè),而職位禁止是雖允許犯罪人進(jìn)入某一行業(yè),但禁止其擔(dān)任這一行業(yè)中的特定職位。比如,《公務(wù)員法》第24條規(guī)定,曾因犯罪受過刑事處罰的,不得錄用為公務(wù)員。這意味著凡是受過刑事處罰的行為人,禁止其進(jìn)入公務(wù)員行業(yè)。職業(yè)禁止所牽涉的是某一龐大的行業(yè),對犯罪人進(jìn)行職業(yè)禁止之時,應(yīng)當(dāng)通過合理的期限設(shè)定使犯罪人擁有重回該行業(yè)的權(quán)利。是故,在設(shè)置職業(yè)禁止之時應(yīng)當(dāng)首要關(guān)注比例原則中的均衡性原則。

以公務(wù)員行業(yè)的職業(yè)禁止為例。首先,對于國家公務(wù)行業(yè)的職業(yè)禁止主要應(yīng)當(dāng)與危害國家安全罪、危害國防利益罪、侵犯財產(chǎn)類犯罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪共八類犯罪相關(guān)聯(lián)。這是因為從事國家公務(wù)的人員代表公民行使國家權(quán)利,可以對國民共享的社會資源進(jìn)行分配,享有巨大的資源分配權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。以上八類犯罪要么是直接侵害國家的犯罪類型,要么是涉及財產(chǎn)的犯罪類型,這都極大損害了民眾對國家工作人員的信賴。其次,對于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪類型主要基于比例原則中的必要性原則考慮。一方面,在構(gòu)成侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪類型中,若相關(guān)罪名與公務(wù)員職業(yè)的關(guān)聯(lián)性較大,亦應(yīng)當(dāng)禁止犯罪人從事公務(wù)員職業(yè)。例如刑訊逼供罪、暴力取證罪、非法搜查罪等。另一方面,在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪類型之中,除與公務(wù)員職業(yè)關(guān)聯(lián)性較大的罪名外,對故意犯罪的、犯有重罪(27)本處的重罪指最低法定刑為3年以上有期徒刑的罪名。的也應(yīng)當(dāng)對其設(shè)置職業(yè)禁止。最后,在過失犯罪當(dāng)中應(yīng)當(dāng)側(cè)重遵循比例原則中的均衡性原則。改過自新的一個方面是成為別人眼中的普通人,使一個人完全獲得非罪犯的社會身份。(28)Marieke Liem,Daan Weggemans.Reintegration Among High-Profile Ex-Offenders. 4,Journal of Developmental and Life-Course Criminology,2018,pp.473-490.若行為人因過失犯罪被判處3年以下的刑期,依舊可以對其設(shè)置犯罪后的職業(yè)禁止措施,但是應(yīng)當(dāng)明確相應(yīng)的禁止期限,而不能對其終生禁止。

(二)職位禁止類型的配置

在設(shè)置職位禁止時,應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注比例原則中的關(guān)聯(lián)性原則。犯罪附隨后果的職位禁止?fàn)可嫘袠I(yè)最廣、職位最多。如上所述,在目前職位禁止的規(guī)范性文件當(dāng)中,職位禁止中的相關(guān)職位主要涉及到民營企業(yè)、國有企業(yè)、金融行業(yè)以及服務(wù)行業(yè)中的中高層人員。以民營企業(yè)和國有企業(yè)中的重要職位設(shè)置為例,在108條職位禁止的規(guī)范性文件當(dāng)中,對民營企業(yè)和國有企業(yè)中相關(guān)重要職位的禁止設(shè)置的較為合理,大都規(guī)定了犯罪人的犯罪類型以及禁止的期限,然而依然存在不完備之處。

在職位禁止當(dāng)中首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分現(xiàn)有職位禁止規(guī)定中不同犯罪類型刑期的輕重?，F(xiàn)有職位禁止規(guī)定中的不同犯罪類型大致有貪污賄賂犯罪、侵占財產(chǎn)罪、挪用財產(chǎn)罪、破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪等。而對于微罪,即最高法定刑為1年以下的相關(guān)犯罪,則不應(yīng)對其設(shè)置職位禁止。這是因為刑期與犯罪的法益侵害性與違法性程度呈正相關(guān)的關(guān)系,立法規(guī)范之所以將部分犯罪的法定最高刑期設(shè)置為1年以下有期徒刑,就是因為該類犯罪(微罪)的法益侵害性較低。同理,犯罪人的人身危險性與再犯可能性同輕罪和重罪相比是最低的。因此,對于微罪并沒有對其進(jìn)行特殊預(yù)防的必要。其次,對于上述犯罪種類中判處3年以下宣告刑的犯罪人,職位禁止的期限設(shè)置應(yīng)當(dāng)遵循均衡性原則,將其設(shè)置在3年較為合適。我國《刑法》關(guān)于從業(yè)禁止的期限是3年至5年,那么,今后的其他法律、行政法規(guī)等關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定期限,應(yīng)考慮都以此為參照標(biāo)準(zhǔn)。(29)參見王瑞君:《我國刑罰附隨后果制度的完善》,載《政治與法律》2018年第8期。承擔(dān)輕刑的犯罪人由于其人身危險性和再犯可能性較低,職位禁止的3年期限符合犯罪附隨后果的比例原則。最后,對于上述犯罪種類中判處3年以上宣告刑的犯罪人,在對其設(shè)置職位禁止之時應(yīng)當(dāng)明確將具體個罪的犯罪性質(zhì)與所要禁止的職位性質(zhì)相聯(lián)結(jié),即比例原則中的關(guān)聯(lián)性原則。公權(quán)力在對復(fù)歸社會的犯罪人作出某種資格限制時,需要有較為充分的事實和理由來說明所犯之罪與特定資格的實際關(guān)聯(lián)性,只有在可能影響職務(wù)的正常履行或者可能會借助該職業(yè)便利實施新的危害社會行為時,對犯罪人作出的限制才是合理的。(30)參見崔志偉:《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。

(三)資格禁止類型的配置

在設(shè)置資格禁止時,應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注比例原則中的必要性原則。資格禁止是犯罪附隨后果中規(guī)定最多的附隨后果類型,涉及的行業(yè)最廣、職位最多,同時還包括大量的榮譽和待遇資格。資格禁止中包括了職業(yè)限制、職位限制和榮譽待遇限制,尤其是部分職業(yè)禁止和部分職位禁止的前置化禁止,這是因為部分職業(yè)禁止和職位禁止需要進(jìn)行從業(yè)的職業(yè)資格考試。無論是想從事檢察官、法官或者律師職業(yè),都需要進(jìn)行國家統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試,而對于犯罪人來說,不僅無法從事法官和檢察官等公務(wù)員職業(yè),連法律職業(yè)資格考試的資格都被剝奪。我國《公務(wù)員法》第24條規(guī)定,曾因犯罪受過刑事處罰的,不得錄用為公務(wù)員;《法官法》第13條規(guī)定,因犯罪受過刑事處罰的,不得擔(dān)任法官;《檢察官法》第13條規(guī)定,因犯罪受過刑事處罰的,不得擔(dān)任檢察官?！秶医y(tǒng)一法律職業(yè)資格考試實施辦法》第10條中規(guī)定,因故意犯罪受過刑事處罰的人員,不得報名參加國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試?？梢园l(fā)現(xiàn),犯罪人受過刑事處罰后不能成為法官和檢察官,同時也失去了法律職業(yè)資格考試的資格,顯然有雙重禁止之嫌。這是因為即使不對犯罪人進(jìn)行法律職業(yè)資格考試的限制,根據(jù)《公務(wù)員法》《法官法》以及《檢察官法》的相關(guān)規(guī)定,受過刑事處罰后的行為人都不能繼續(xù)從事上述職業(yè)。由是之故,此種涉嫌重復(fù)禁止類型的資格禁止是否符合比例原則中的必要性原則,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)對此種涉嫌雙重禁止的資格禁止形式予以取締。一方面,行為與責(zé)任一致原則要求禁止雙重評價,只要職位禁止和職業(yè)禁止已經(jīng)對其作出了規(guī)定后,資格禁止便不能再對其做出限制,否則有重復(fù)評價之嫌。另一方面,資格禁止作為犯罪附隨后果的類型之一,其承載的功能仍然是特殊預(yù)防功能,設(shè)置如此之多的資格限制是否能實現(xiàn)犯罪附隨后果的特殊預(yù)防功能值得深思。憲法規(guī)定禁止差別對待公民平等的考試權(quán)利。立法區(qū)分的目的是否正當(dāng)取決于其是否合憲,而平等權(quán)屬于無法律保留的基本權(quán)利,只能基于憲法規(guī)定的理由進(jìn)行限制。(31)參見王鍇:《合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系》,載《中國法學(xué)》2019年第1期。正如《憲法》第46條規(guī)定的我國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù),受教育權(quán)顯然包括考試的權(quán)利。因此,在對犯罪附隨后果中的資格禁止進(jìn)行設(shè)置之時,應(yīng)當(dāng)首先論證其設(shè)置的必要性,現(xiàn)行規(guī)范中,那些沒有必要進(jìn)行限制的都應(yīng)被廢除。

(四)權(quán)益禁止類型的配置

權(quán)益禁止類型的犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)在比例原則的框架下,突出比例原則中的關(guān)聯(lián)性原則,主要對故意犯罪和過失犯罪、輕罪和重罪進(jìn)行類型化的區(qū)分。在權(quán)益禁止類型的犯罪附隨后果中,占比最大的是合同解除和辭退措施,但是其規(guī)定并未對犯罪類型進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分。例如,《深圳市事業(yè)單位職員管理辦法》第20條規(guī)定被判處拘役以上刑罰的,事業(yè)單位可以單方解除聘用合同。具體來說,在行為人過失犯罪以及犯微罪、輕罪的情況下,不能恣意對行為人解除合同或者單方辭退,應(yīng)當(dāng)考察輕微罪及過失犯罪的犯罪類型和犯罪性質(zhì)是否與本職業(yè)或者職位相關(guān)聯(lián)。在社會管理向社會治理過渡的新階段,自上而下的政府主導(dǎo)下的社會管理模式已然難以適應(yīng)社會發(fā)展的新需求,難以滿足社會治理當(dāng)中對多元主體的社會引導(dǎo)、治理參與以及社會懲戒的現(xiàn)實要求。犯罪附隨后果作為非刑罰處遇措施的治理手段之一,當(dāng)刑事懲戒完成之后,基于必要的再犯預(yù)防要求,其承擔(dān)起國家刑罰權(quán)結(jié)束之后的預(yù)防再犯的功能。但對于缺乏關(guān)聯(lián)性的權(quán)益禁止類型的犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)明確予以取締。這種逐步對犯罪附隨后果進(jìn)行規(guī)范的進(jìn)路不僅異議小,可行性強(qiáng),而且以此為契機(jī),也有助于推進(jìn)犯罪附隨后果制度在我國合理化的完善。(32)參見何榮功:《我國輕罪立法的體系思考》,載《中外法學(xué)》2018年第5期。

結(jié) 語

在我國,犯罪附隨后果內(nèi)容龐雜,不僅涉及行業(yè)眾多,而且對公民權(quán)利的限制存在諸多不合理之處。無論是職業(yè)禁止、職位禁止、資格禁止還是權(quán)益禁止,都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循比例原則,即必要性原則、關(guān)聯(lián)性原則和均衡性原則。值得注意的是,一方面,比例原則是設(shè)置犯罪附隨后果時的統(tǒng)攝性原則,三個子原則應(yīng)當(dāng)同時兼顧。在同時兼顧必要性原則、關(guān)聯(lián)性原則和均衡性原則之時,對于職業(yè)禁止、職位禁止、資格禁止以及權(quán)益禁止的設(shè)置應(yīng)各有側(cè)重。關(guān)聯(lián)性原則著重指導(dǎo)犯罪附隨后果類型中的職位禁止,必要性原則側(cè)重規(guī)范犯罪附隨后果類型中的資格禁止,均衡性原則對犯罪附隨后果類型中的職業(yè)禁止具有特殊意義,權(quán)益禁止在結(jié)合犯罪類型試著之時應(yīng)當(dāng)突出關(guān)聯(lián)性原則。落實比例原則的精神,從制裁手段上講不應(yīng)創(chuàng)設(shè)過多對曾受刑罰者的基本權(quán)利進(jìn)行妨害和限制的制裁手段,如受教育權(quán)、勞動權(quán)等,以免使其基本的人權(quán)遭受不可逆的損害,演化為更進(jìn)一步的自暴自棄乃至報復(fù)社會的惡果;從制裁力度上講不應(yīng)堵死曾受刑罰者的所有希望和出路,應(yīng)當(dāng)為其留有回歸社會的余地。(33)參見王瑞君:《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》,載《法學(xué)》2021年第4期。另一方面,在對犯罪附隨后果進(jìn)行合理化配置之時,應(yīng)當(dāng)同時兼顧刑法中的基本原則,如罪刑法定、罪責(zé)自負(fù)、罪責(zé)刑相適應(yīng)等原則。這是因為比例原則與刑法基本原則具有共通性,(34)參見于改之、呂小紅:《比例原則的刑法適用及其展開》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。比例原則中的必要性原則與罪刑法定原則相呼應(yīng),關(guān)聯(lián)性原則則體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)的精神意涵,而罪責(zé)刑相適應(yīng)原則則是均衡性原則的實質(zhì)側(cè)面。通過刑事司法系統(tǒng)對犯罪人施加的不利影響可能會以微妙的方式持續(xù)幾十年,這些負(fù)面影響,例如那些與職業(yè)和經(jīng)濟(jì)有關(guān)的影響,可能會增加犯罪人回歸社會的難度,使其難以擺脫再次犯罪的可能。(35)Dzhansarayeva Rima.Maral Akbolatova.Tlepbergenov Orynbasar.Jangabulova Arailym.Kevin M. Beaver.Long-Term Health and Economic Consequences Associated with Being Processed Through the Criminal Justice System for Males.American Journal of Criminal Justice 2022(10).犯罪附隨后果的合理配置,不僅僅是我國當(dāng)前面臨的治理難點,也是世界各國需要處理的難題。