閻二鵬,馬光遠(yuǎn)

(海南大學(xué)法學(xué)院,海南?？?570228)

一、問題提出

以《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)第64條為基礎(chǔ)的刑事涉案財物處置制度存在各類實(shí)踐爭議,且爭議所指向的理論基礎(chǔ)具有多元性,而現(xiàn)有理論未能給予有效解答。

(一)實(shí)踐爭議

《刑法》第64條的適用爭議集中于各類措施的部門法屬性、實(shí)施主體、追繳的法律性質(zhì)、違法所得的范圍、供犯罪所用的本人財物的范圍等問題上。

1.部門法屬性

刑事涉案財物處置制度規(guī)定在實(shí)體法中,但并不意味著《刑法》第64條無可爭議地屬于實(shí)體法規(guī)范,因?yàn)樾淌聦?shí)體法與刑事程序法立法內(nèi)容相互“僭越”的情況并不鮮見。例如,認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度被規(guī)定在程序法中,但該制度顯然也具有實(shí)體法內(nèi)涵;(1)參見苗生明、周穎:《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的基本問題——〈關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見〉的理解和適用》,載《中國刑事法雜志》2019年第6期,第3頁。又如,追訴時效制度規(guī)定在實(shí)體法中,但也有學(xué)者主張其具有程序法性質(zhì);(2)參見袁國何:《論追訴時效的溯及力及其限制》,載《清華法學(xué)》2020年第2期,第61頁。再如,《刑法》第48條規(guī)定,死刑除依法由最高人民法院判決的以外,都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn),又顯然是由實(shí)體法規(guī)定程序制度。甚至有學(xué)者專門撰文探討刑法中的程序性條款。(3)參見趙運(yùn)鋒:《論刑法條文中的“程序性要素”》,載《法學(xué)》2021年第7期,第130-142頁?？傊?實(shí)體與程序交錯規(guī)定的情形并不少見,不應(yīng)將“《刑法》第64條必須是實(shí)體法規(guī)范”作為先驗(yàn)前提。

如果承認(rèn)《刑法》第64條的一種或幾種措施具有程序法性質(zhì),那么其措施就不再是實(shí)體性的終局評價,而可能是輔助刑事實(shí)體法作出最終評價的程序性、中間性措施。這一分歧體現(xiàn)于“追繳”的部門法屬性爭議:(4)參見王利榮:《涉黑犯罪財產(chǎn)之沒收與追繳》,載《中國刑事法雜志》2011年第5期,第40頁;張磊:《〈刑法〉第64條財物處理措施的反思與完善》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期,第124頁。若認(rèn)為追繳屬于程序法制度,那么公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院都可以對涉案財物進(jìn)行追繳。同時,如果以上機(jī)關(guān)單位都具有追繳之權(quán)能,那么追繳就不是終局性的司法裁判,而是推進(jìn)刑事訴訟活動的程序性、過渡性措施。高銘暄教授主編的《刑法學(xué)》認(rèn)為《刑法》第64條具有推進(jìn)刑事訴訟程序的作用,(5)參見高銘暄主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2019年版,第241頁。即契合此觀點(diǎn)。但更普遍的觀點(diǎn)是,刑事涉案財物處置制度屬于實(shí)體法規(guī)范。如果認(rèn)可這一觀點(diǎn),那么《刑法》第64條的一種或幾種措施就會具備實(shí)體法評價的終局性特征,繼而引起其究竟屬于“刑罰”(6)參見黃榮堅:《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》(修訂版),臺灣元照出版有限公司2006年版,第101頁。還是“保安處分”(7)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學(xué)家》2012年第3期,第56頁。亦或“第三種獨(dú)立機(jī)制”(8)參見吳耀宗:《德國刑法追徵(Verfall)制度之研究》,載《刑事法雜志》2001年第3期,第1頁。的爭議。

2.處置權(quán)屬性

由于涉及財產(chǎn)權(quán)益處分,有學(xué)者認(rèn)為刑事涉案財物處置制度的實(shí)施主體具有事實(shí)上的裁判權(quán)能。(9)參見胡成勝:《我國刑法第64條“沒收”規(guī)定的理解與適用》,載《河北法學(xué)》2012年第3期,第162頁。偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的確在事實(shí)上行使裁判權(quán):第一,在刑事案件中,涉案財物的歸屬并非不言自明,即便財物所屬明確,也可能涉及具體的份額分配,因而需要依靠權(quán)力機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力對私人財物進(jìn)行處分。第二,這一裁量權(quán)具有事實(shí)上的終局性,因?yàn)椤吨腥A人民共和國國家賠償法》第18條規(guī)定的國家賠償范圍納入了行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)錯誤處分刑事涉案財物的賠償責(zé)任,即排除行政訴訟的救濟(jì)途徑。換言之,偵查、檢察與審判機(jī)關(guān)處分刑事涉案財物的行為都會被視為司法行為而不可訴,所以偵查、檢察與審判機(jī)關(guān)的行為各自具有終局性。

實(shí)務(wù)界則對裁判權(quán)的定位有所質(zhì)疑,其論證邏輯是:《刑法》第64條對沒收對象的表述是“犯罪分子違法所得的一切財物”,由于“犯罪分子”的定性以審判結(jié)論的作出為前提,而刑事審判職能專屬于法院,“收繳犯罪分子違法所得的一切財物”只能是法院的專屬權(quán)能。因此,刑事涉案財物的處置權(quán)能是裁判權(quán),其主體不應(yīng)當(dāng)包含偵查、檢察機(jī)關(guān)。(10)參見朱燕翼、歐陽擁軍:《〈刑法〉第64條有漏洞》,載《中國律師》2000年第5期,第44頁。例如,被害人甲舉報乙“一房二賣”,詐騙巨額錢款,而乙的買賣全程交由丙辦理。公安機(jī)關(guān)在偵查過程中掌握了一定的證據(jù),于是要求丙及時將“贓款”退還給被害人,丙照做,事后卻發(fā)現(xiàn)系“錯案”。按照前述邏輯,公安機(jī)關(guān)事實(shí)上行使了處置財物的“裁判權(quán)”。在公安系統(tǒng)內(nèi)部,這一“裁判權(quán)”甚至曾有明確的規(guī)范根據(jù):1998年公安部第35號令《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(現(xiàn)已失效)第220條第1款規(guī)定,對犯罪嫌疑人違法所得的財物及其孳息,應(yīng)當(dāng)依法追繳;第2款則規(guī)定,對被害人的合法財產(chǎn)及其孳息,應(yīng)當(dāng)在登記、拍照或者錄像、估價后及時返還。

3.追繳的權(quán)力性質(zhì)

現(xiàn)行刑法(包括單行刑法)和司法解釋(包括司法解釋性文件)均有規(guī)定“追繳”措施,但這一概念有時被認(rèn)為是終局性的實(shí)體性結(jié)論,有時也被認(rèn)為只具有中間性的程序性意義。(11)參見李長坤:《刑事涉案財物處理制度研究》,華東政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文,第49頁。例如,《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條規(guī)定,“在辦理走私犯罪案件過程中,對發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具,走私犯罪偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時追繳,依法予以查扣、凍結(jié)”以及“人民法院在判決走私罪案件時,應(yīng)當(dāng)對隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認(rèn)并依法判決予以追繳、沒收”,其中出現(xiàn)的兩處“追繳”在內(nèi)容上大相徑庭,前者指的是在刑事訴訟活動中,以“追繳”的強(qiáng)制手段控制住財物,留待法院審判以決定其歸屬;后者使用的“追繳”似乎又具有終局性的處分意義,即將財物永久性收歸國庫,約等于“沒收”。在《刑法》中也存在多處矛盾用法,例如《刑法》第53條使用的“追繳”有永久性收歸國庫之意,暗示該措施的終局性——“對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)隨時追繳”?！缎谭ā返?4條對“追繳”的規(guī)定則既包含“追繳財物”以備后續(xù)處理,又提及“追繳罰金”的終局性處理?！白防U”與“沒收”的概念糾葛還可能因刑法分則用語的不規(guī)范而平添混亂,例如《刑法》第191條規(guī)定:“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì),有下列行為之一的,沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益……”《刑法》第191條規(guī)定的“沒收”不同于總則的“特殊沒收”,因?yàn)榧幢闶窍村X犯罪,涉案財物也不可能一律沒收,收歸國庫,而是需要遵循民事經(jīng)濟(jì)賠償優(yōu)先的原則,返還被害人、責(zé)令退賠,優(yōu)先保護(hù)被害人、第三人的正當(dāng)民事權(quán)利,因而只能通過補(bǔ)正解釋對該條文的真實(shí)內(nèi)涵進(jìn)行糾正。

《刑法》條文和司法解釋(包括司法解釋性文件)的用語均無法清晰分辨“追繳”和“沒收”的含義;“追繳”似乎既有中間性,又具有終局性。實(shí)際上,理論界在此問題上同樣莫衷一是,例如,有學(xué)者將追繳定義為強(qiáng)制措施,認(rèn)為“追繳是指依法剝奪犯罪分子因犯罪所得的一切財物,實(shí)現(xiàn)向國庫轉(zhuǎn)移,使犯罪分子的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到實(shí)施犯罪之前狀態(tài)的刑法強(qiáng)制措施”。(12)劉清生:《論刑事違法所得的認(rèn)定與追繳》,載《湖南社會科學(xué)》2009年第2期,第53頁。但是,這一解讀存在邏輯缺陷:首先,“刑法強(qiáng)制措施”的概念內(nèi)涵不明,缺乏理論依據(jù);其次,即便按照程序法理,強(qiáng)制措施也是服務(wù)于刑事訴訟的手段,(13)參見陳光中主編:《刑事訴訟法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版,第224-225頁。而非刑事評價之終局結(jié)論,更不會被作為刑罰的執(zhí)行方式以實(shí)現(xiàn)罰金刑的適用。

4.違法所得的范圍

《刑法》第64條規(guī)定的“沒收違法所得的一切財物”,同樣缺乏明確邊界。

首先,對于違法所得中的“法”是否局限于刑法,一直存在爭議。“違法所得”的概念在《刑法》《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)和諸多行政性法律上都有規(guī)定。在刑民交叉或由刑事犯罪導(dǎo)致民事責(zé)任的場合下,“法”的范圍更是實(shí)質(zhì)性地決定了“違法所得”的范圍。例如,甲與其100%持股的乙公司存在人格混同的情形,乙公司拖欠債務(wù),同時,甲因職務(wù)侵占罪受到刑事指控。因偵查之推進(jìn),甲與乙人格混同的情形方為人知。《中華人民共和國公司法》第20條第2款規(guī)定:“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l第3款規(guī)定:“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任,逃避債務(wù),嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝藭r,甲利用人格混同侵占公司財物、逃避債務(wù)的行為在刑事和民事上呈現(xiàn)出不同的評價:在民事上,“違法所得”既包括其不法侵占的公司財物,也包括甲所逃避的債務(wù);在刑事上,甲的“違法所得”僅僅是其侵占公司財物的數(shù)額。此時,刑事涉案數(shù)額和民事涉案數(shù)額并不一致。

其次,涉及財物自然增值、投資所得時,“違法所得”的范圍界定也較為困難。根據(jù)司法解釋性文件,法條中表述的“違法所得的一切財產(chǎn)”不僅包括行為人直接控制的違法所得,還包括直接違法所得的自然增值。例如,2006年頒布的《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物工作規(guī)定》第2條第2款規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施違法犯罪行為所取得的財物及其孳息屬于違法所得。”2010年頒布的《人民檢察院扣押、凍結(jié)涉案款物工作規(guī)定》繼續(xù)沿用了該定義。兩份指導(dǎo)性文件雖已失效,但其定義仍可視為最高人民法院、最高人民檢察院對“違法所得”的實(shí)質(zhì)理解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條規(guī)定:“……受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理……”這是因?yàn)?孳息收益完全脫離犯罪分子的個人勞動,對之進(jìn)行“特殊沒收”合乎情理。例如,行為人盜取他人巨額金錢后存款所得的利息,或非法占有他人房屋后出租而得的租金。按照“任何人不得從其違法行為中獲利”的法諺,(14)因古代西方刑民不分的歷史,這句話也常被引為“任何人不得從其犯罪行為中獲利”。將孳息理解為“違法所得”在一定程度上有利于消除犯罪分子的獲利動機(jī),也符合正義觀念,是對《刑法》第64條中“違法所得”內(nèi)涵的合理擴(kuò)張。在經(jīng)濟(jì)犯罪中,這一理念也得到了實(shí)踐部門的響應(yīng),例如,河南省眾多機(jī)關(guān)部門在宣傳《防范和處置非法集資條例》時,提出“任何人都不能從非法集資中獲利”的理念。(15)參見段偉朵:《“任何人都不能從非法集資中獲利”——我省開展防范非法集資集中宣傳活動》,載《大河報》2021年6月19日,第AI06版?？梢钥闯?對孳息的沒收并無爭議。但是,《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條第1款規(guī)定:“對贓款贓物及其收益,人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳?！毕啾扔阪芟?“收益”一詞更具有模糊性,也更多地融入了運(yùn)氣之外的勞動因素。例如,行為人以違法行為的直接所得進(jìn)行經(jīng)營性活動,通過長年累月的勞動付出,獲益豐厚。此時,原始資本與當(dāng)下收益之間的因果鏈條較長,如果一刀切地予以沒收,不僅數(shù)額評估不準(zhǔn)確,還會導(dǎo)致對犯罪分子的懲罰過于苛刻。

最后,當(dāng)違法所得進(jìn)入市場后,涉及第三人利益時,一律沒收容易損害無辜者的經(jīng)濟(jì)利益。這樣的“追贓”難題古已有之:明朝萬歷年間,張居正去世后被抄家。但時過境遷,贓款早已被用來購買田地,租與他人耕種,其購置的產(chǎn)業(yè)也進(jìn)入市場流通環(huán)節(jié),一旦追究過嚴(yán),很容易損害無辜者的經(jīng)濟(jì)利益。彼時的司法機(jī)關(guān)只能以“情理”為標(biāo)準(zhǔn)來評估贓款數(shù)額。(16)參見[美]黃仁宇:《萬歷十五年(增訂紀(jì)念本)》,中華書局2006年版,第30頁。在現(xiàn)代社會,市民的經(jīng)濟(jì)關(guān)系更為復(fù)雜,類似的實(shí)踐困境也更難解決。例如,在持續(xù)進(jìn)行的掃黑除惡運(yùn)動中,黑惡勢力需要穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)來源,因此往往依附于龐大的產(chǎn)業(yè),司法機(jī)關(guān)據(jù)此提出了具有針對性的“打財斷血”策略。但是,因?yàn)榻?jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜性,即便是“黑產(chǎn)”,也往往與合法的商業(yè)參與者具有緊密關(guān)系,此時,不加區(qū)分的打擊方式并不利于商業(yè)社會的穩(wěn)定。例如,甲利用違法所得與乙共同創(chuàng)辦A公司,各占股50%。案發(fā)后,若沒收甲的全部股份,且無法在司法拍賣環(huán)節(jié)妥當(dāng)處置財物去向,那么乙很容易變成無辜受害者。司法解釋性文件同樣意識到了該問題,但并未推出具體的操作規(guī)則,例如,《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》原則性地規(guī)定,對于涉案財產(chǎn)的來源、性質(zhì)需清楚辨別,防止侵害被告人和第三人的合法財產(chǎn)利益。

5.供犯罪所用的本人財物的范圍

“供犯罪所用的本人財物”界定不當(dāng)導(dǎo)致被告人不服判、不息訴的案例比比皆是,例如,在“寧立紅走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”(簡稱“寧立紅案”)中,河南省駐馬店市中級人民法院作出判決,對涉案財物作出如下處置:“扣押的一輛豫Q×××某某號小型汽車、一臺電子秤、四包毒品,由扣押機(jī)關(guān)依法予以沒收,上繳國庫?！?17)參見河南省駐馬店市中級人民法院(2020)豫17刑終234號刑事判決書。而由于對法庭依據(jù)《刑法》第64條沒收車輛的判決不服,當(dāng)事人決定上訴,并且獲得二審法院支持。本案中被告人的上訴理由是,該小型汽車并非專用于犯罪,不應(yīng)解釋為“供犯罪所用的本人財物”。然而,司法實(shí)踐更傾向于擴(kuò)大化理解“供犯罪所用的本人財物”的范圍,例如,在“張豪非法提供秘密案”(簡稱“張豪案”)中,法院判決對“作案工具ZIP機(jī)一臺、諾基亞手機(jī)一個、金色蘋果6手機(jī)一個(均存于貴安新區(qū)國家安全局)”予以沒收,上繳國庫。(18)參見貴州省貴陽市中級人民法院(2016)黔01刑初41號刑事判決書。如果遵循“寧立紅案”二審法院的邏輯,那么“張豪案”中作案用的手機(jī)也并非專用于犯罪。實(shí)際上,小到殺人用的菜刀、綁架罪用的繩子,大到制造毒品用的設(shè)備,就固有屬性而言,幾乎任何犯罪工具都并非專用于犯罪。因此,“專用于犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)既不清晰,也缺乏可操作性。有學(xué)者因此認(rèn)為,對“供犯罪所用的本人財物”進(jìn)行沒收的規(guī)定不具有可持續(xù)性,應(yīng)予廢除。(19)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學(xué)家》2012年第3期,第55頁。

除了三個主要爭議,另有一些相對次要的爭議,包括責(zé)令退賠的范圍、幾種措施的適用順序、實(shí)施主體的范圍等?？陀^來看,刑事涉案財物處置制度的適用幾乎無一處不存在爭議,而且各類爭議所指向的教義實(shí)體缺乏共通的理論基礎(chǔ),呈現(xiàn)出多元特征。

(二)理論供給不足

刑事涉案財物處置制度最核心的條文基礎(chǔ)是《刑法》第64條,但學(xué)界對該條的實(shí)體基礎(chǔ)研究不足,難以應(yīng)對實(shí)踐需求。以普及性最高的刑法學(xué)教科書為例,在高銘暄教授主編的《刑法學(xué)》中,對刑罰一章的行文從《刑法》第63條的減刑規(guī)則“跳躍”至第65條的累犯規(guī)則,唯獨(dú)缺乏對第64條刑事涉案財物處置制度的討論。(20)參見高銘暄主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2019年版,第255-256頁。張明楷教授的《刑法學(xué)》以同樣的方式“跳過”該條,沒有為其留出足夠的篇幅,(21)參見張明楷:《刑法學(xué)》(第6版),法律出版社2021年版,第727頁。而只是在保安處分部分對其中的“特殊沒收”制度著墨較多。(22)參見張明楷:《刑法學(xué)》(第6版),法律出版社2021年版,第824頁。以刑事涉案財物處置為主題的專著僅有三本,包括《刑事訴訟涉案財物處置程序研究》(23)參見何永福:《刑事訴訟涉案財物處置程序研究》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版?！缎淌律姘肛斘锾幹贸绦颉?24)參見喬宇:《刑事涉案財物處置程序》,中國法制出版社2018年版。及《刑事涉案財物處置的法律機(jī)制研究》(25)參見胡寶珍等:《刑事涉案財物處置的法律機(jī)制研究》,廈門大學(xué)出版社2018年版。,其中涉及《刑法》第64條實(shí)體法性質(zhì)的專著則僅有《刑事涉案財物處置的法律機(jī)制研究》一本,但作者的關(guān)注點(diǎn)較為分散,未對《刑法》第64條的整體內(nèi)涵進(jìn)行檢視。就期刊文章而言,除個別文章外,(26)如張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學(xué)家》2012年第3期,第55-70頁。其余主要文獻(xiàn)或關(guān)注程序分析,(27)參見熊秋紅:《刑事訴訟涉案財物處置程序檢視》,載《人民檢察》2015年第13期,第31-36頁;葛琳:《刑事涉案財物管理制度改革》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第6期,第122-131頁?；蜿P(guān)注立法完善,(28)參見胡寶珍、林蕾:《刑事涉案財物處理的立法缺陷與完善》,載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2013年第4期,第81-91頁。同樣缺乏解釋論上的整體考察。

或許是因關(guān)注不足,學(xué)界對刑事涉案財物處置的實(shí)體基礎(chǔ)所形成的共識有限:學(xué)界關(guān)注的重心限于將《刑法》第64條規(guī)定的“特殊沒收”與作為附加刑的沒收財產(chǎn)刑作比較和辨析,且普遍認(rèn)為《刑法》第64條規(guī)定的“特殊沒收”不屬于刑罰,且不是獨(dú)立的刑種。(29)參見高銘暄主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2019年版,第241頁;張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2021年版,第710頁。例如,高銘暄教授主編的《刑法學(xué)》將刑法第64條規(guī)定的“沒收”定性為行政性的強(qiáng)制措施,(30)參見高銘暄主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2019年版,第241頁。但行政強(qiáng)制措施具有臨時性和手段性,(31)參見張樹義主編:《行政法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2012年版,第254頁。與《刑法》第64條“沒收”的終局性明顯不同。高銘暄教授同時認(rèn)為,追繳刑事涉案財物是取證的過程,還屬于刑事訴訟程序之一部分。(32)參見高銘暄主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2019年版,第241頁。問題是,在基本法理中,行政權(quán)與司法權(quán)涇渭分明,雖然兩種權(quán)能所屬之主體可能發(fā)生重合(例如公安機(jī)關(guān)同時扮演著行政與司法角色),但就權(quán)力性質(zhì)來說,不能將一制度既視作行政權(quán)能,也視作司法權(quán)能,否則會面臨較大的結(jié)構(gòu)性問題。以國家賠償為例,在中國,行政行為可訴,但司法行為不可訴,如果不對制度屬性作出清晰的界定,理論上的影響是教義建構(gòu)不清晰,實(shí)踐中的影響則是當(dāng)事人救濟(jì)途徑的差別。另一問題是,即便學(xué)者對刑事涉案財物處置制度持鮮明的立場,也無法貫徹至具體規(guī)則中,存在理論基礎(chǔ)與解釋規(guī)則脫節(jié)的現(xiàn)象。例如,主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)《刑法》第64條規(guī)定的“特殊沒收”制度屬于保安處分。(33)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學(xué)家》2012年第3期,第56頁。然而,保安處分不同于刑罰,其更強(qiáng)調(diào)對行為人再犯罪的預(yù)防。(34)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第18頁;張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2021年版,第818頁。但論者得出“特殊沒收”屬于保安處分的論斷之后,只是依據(jù)保安處分的基礎(chǔ)性質(zhì),對“特殊沒收”的對象范圍進(jìn)行解釋,卻未考察“違法所得的一切財物”“違禁品”“供犯罪所用的本人財物”之于保安處分的制度需要是否確有實(shí)際價值。

與學(xué)界缺乏關(guān)注、共識較少形成鮮明對比的是,司法實(shí)踐中的大多數(shù)刑事案件都涉及刑事涉案財物處置問題。鑒于目前的研究困境,筆者認(rèn)為,《刑法》第64條的討論方向是:第一,不因循德國、日本教義體系將研究對象限于“特殊沒收”,而是回歸刑事涉案財物處置制度的整體,在歸納《刑法》第64條整體規(guī)范目的的基礎(chǔ)上闡釋其中的局部用語;第二,關(guān)注《刑法》第64條的本土屬性,尤其是其在司法實(shí)踐中所發(fā)揮的真實(shí)功能;第三,不將思路限制在“刑罰-保安處分”的狹窄框架內(nèi),而是力求提出符合條文語義、回應(yīng)司法實(shí)踐、具有本土色彩的教義解讀。因此,筆者首先從實(shí)踐疑難切入,對《刑法》第64條的適用爭議作簡要梳理。

二、“刑罰-保安處分”框架的缺陷及糾正進(jìn)路

理論上,“刑罰或保安處分”是違反刑法的“所有后果”,故現(xiàn)有理論或?qū)⑿淌律姘肛斘锾幹媒忉尀樾塘P,或解釋為保安處分,或兼而有之。但認(rèn)為違反刑法的所有可能后果僅限于刑罰或保安處分并不符合中國的立法實(shí)際?；诖饲疤嵝耘?在定性上,《刑法》第64條應(yīng)跳出“刑罰-保安處分”的分析框架,從《刑法》第64條的規(guī)范目的而不是德國、日本既定的教義體系中獲得解釋根據(jù)。

(一)“刑罰-保安處分”框架存在解釋缺陷

現(xiàn)有解釋方案傾向于借助德國、日本刑法中“刑罰-保安處分”的傳統(tǒng)立論,對《刑法》第64條中的局部性制度進(jìn)行解讀。但這一方案無法套用至中國刑法,原因如下。

第一,即便是該理論的原產(chǎn)地德國,也趨向于切斷“特殊沒收”與“刑罰-保安處分”的理論關(guān)聯(lián)。由于刑法條文規(guī)定的涉案財物處置制度限于“特殊沒收”,德國刑法在實(shí)體基礎(chǔ)的建構(gòu)上面臨的困難更小。但即便如此,單獨(dú)解釋“特殊沒收”的實(shí)體性質(zhì)也是極其困難的。根據(jù)“德國刑法典評注”的說明,“沒收的法律性質(zhì)自引入之時就并不統(tǒng)一,而是根據(jù)措施的目的而變化。1925年、1927年和1930年的刑法草案試圖澄清沒收的法律性質(zhì),但沒有成功地根據(jù)懲罰性和預(yù)防性的雙重性質(zhì)構(gòu)建沒收規(guī)則?！?35)Anette Greger, Kai Lohse &Brian Valerius, et al. eds., Band 6 §§ 69-79b, De Gruyter, 2019, S.402.所謂雙重性質(zhì),即刑罰的報應(yīng)性與保安處分的預(yù)防性。問題在于,即便對刑罰和保安處分進(jìn)行折中也不能為“特殊沒收”提供明確的解釋方案:如果將對違法所得的沒收理解為刑罰,那么其范圍的確定需要以報應(yīng)正義為基礎(chǔ),并以預(yù)防必要性為補(bǔ)充,而如果將其理解為保安處分,則需要完全以特殊預(yù)防的必要性為根據(jù),二者所推導(dǎo)出的財物范圍必定是不同的。除了增加判斷的復(fù)雜性,二元論對解釋方案的建構(gòu)毫無貢獻(xiàn)。另據(jù)德國學(xué)者概括,2017年《德國刑法典》修正后,“特殊沒收”的主要思想是“不公正補(bǔ)償”“特殊預(yù)防”和“一般預(yù)防”,以使犯罪者感受到犯罪的后果,已經(jīng)不再刻意強(qiáng)調(diào)其“刑罰”或“保安處分”的屬性,即通過財產(chǎn)損失,正犯或參與者能夠意識到,如果他濫用財產(chǎn)來實(shí)施刑事犯罪,就會使財產(chǎn)置于危險之中?！疤厥鉀]收”(第11條第1款第8項(xiàng))具有處分的性質(zhì),因?yàn)榉缸锓肿邮窃谥餍讨馐艿酵{和沒收的;但是,“特殊沒收”在技術(shù)意義上不同于從刑,因?yàn)樗谝?guī)定的條件下可以獨(dú)立適用。(36)Anette Greger, Kai Lohse &Brian Valerius, et al. eds., Band 6 §§ 69-79b, De Gruyter, 2019, S.404.實(shí)際上,由于《德國刑法典》第11條第1款第8項(xiàng)將保安處分和沒收犯罪所得并列規(guī)定,其言下之意即排除“特殊沒收”的刑罰或保安處分性質(zhì)。總體來看,德國刑法學(xué)也在嘗試跳出“刑罰-保安處分”的分析框架,只是尚未準(zhǔn)確概括出“第三種措施”的具體內(nèi)涵。

第二,“保安處分”的定性與中國刑事涉案財物處置的配套機(jī)制有明顯的抵牾。中國學(xué)者執(zhí)著于將“特殊沒收”套進(jìn)“刑罰-保安處分”的解釋框架,卻未檢視相關(guān)措施是否符合“刑罰”與“保安處分”的基本概念。以更受青睞的保安處分說為例,“沒收供犯罪所用的本人財物”很難說有特殊預(yù)防的功效,甚至一般預(yù)防的效果也有限。如“張豪案”所表明的,用來進(jìn)行泄密的手機(jī)可替代性很強(qiáng),并非沒收了就能阻止行為人再次犯罪,因?yàn)榱碚乙徊侩娮赢a(chǎn)品發(fā)送信息并不困難。法院更不可能基于預(yù)防的考量沒收手機(jī),以防止手機(jī)流入社會,被其他人用來犯罪,因?yàn)槭謾C(jī)處處可見,與犯罪并無直接關(guān)聯(lián)。實(shí)際上,大部分供犯罪所用的財物本身都沒有特別的危險性。違禁品具有危險性,對之進(jìn)行沒收符合社會防衛(wèi)和預(yù)防犯罪之需要,系考慮一般預(yù)防,因而與考慮特殊預(yù)防、旨在防范行為人再犯可能性的保安處分也具有不同內(nèi)涵。

第三,雖然在條文結(jié)構(gòu)上,《刑法》第64條位于第四章“刑罰的具體運(yùn)用”中,但即便將視野限于“特殊沒收”,也很難認(rèn)為刑事涉案財物處置是刑罰的一部分。首先,刑罰的前提是違法和責(zé)任,但對違禁品的沒收并不以行為人具有責(zé)任能力為前提;其次,即便行為未到犯罪程度,也可以依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》(簡稱《行政處罰法》)、《中華人民共和國治安管理處罰法》(簡稱《治安管理處罰法》)沒收違禁品;再次,依罪刑法定原則,對刑罰的規(guī)定需符合明確性原則,(37)參見陳興良:《教義刑法學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2017年版,第45頁。但在分則中幾乎不存在對涉案財物處置的后果作出的明確規(guī)定,而《刑法》第64條的總則性規(guī)定又極為寬泛和模糊;最后,刑罰只能由法院以判決書的形式宣布,但“特殊沒收”的實(shí)施主體卻不限于法院,也不可能只限于法院,以返還、退賠為例,若限制涉案財物處置的實(shí)施主體,則許多被違法行為侵害的被害人都需等待漫長的刑事訴訟結(jié)束而不能及時獲得財產(chǎn)利益的彌補(bǔ)。

第四,雖然“保安處分說”在中國學(xué)術(shù)界得到更多的承認(rèn),(38)“保安處分說”幾乎得到學(xué)界的一致認(rèn)同,參見謝望原、肖怡:《中國刑法中的“沒收”及其缺憾與完善》,載《法學(xué)論壇》2006年第4期,第5頁;劉清生:《論刑事違法所得的認(rèn)定與追繳》,載《湖南社會科學(xué)》2009年第2期,第52頁;謝望原:《刑法中的沒收制度》,載《中國刑事法雜志》2009年第6期,第3頁;張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學(xué)家》2012年第3期,第56頁。但即便承認(rèn)“保安處分說”,其解釋方案也多是針對“特殊沒收”,而無法及于《刑法》第64條之整體。例如,前文列舉的部分司法解釋(包括司法解釋性文件)將“追繳”視為推進(jìn)刑事訴訟進(jìn)程的程序概念,但如果這一法律性質(zhì)的判斷成立,則“追繳”不可能是刑罰或保安處分。而且,在司法實(shí)踐中,偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)都有“追繳”“責(zé)令退賠”“返還”之權(quán)能,故“追繳”“責(zé)令退賠”“返還”均不可能以刑罰或保安處分為實(shí)體根據(jù),否則一切處置措施都只能留待法院實(shí)施。

(二)條文、規(guī)范目的先于域外理論

以“保安處分”解讀《刑法》第64條的做法同樣違背了法解釋的基本理念——尊重條文。在刑事涉案財物處置的制度定性上,由于條文結(jié)構(gòu)和內(nèi)容存在差別,德國體系下的教義學(xué)方案只具有有限的參考意義。德國刑法中的“涉案財物處置制度”規(guī)定在“犯罪所得與犯罪物之沒收”一節(jié),其條文內(nèi)容既有較中國刑法復(fù)雜的一面,也有簡單的一面?！兜聡谭ǖ洹返?3條在整體上規(guī)定了“違法所得沒收的要件”,而從第73a條到第73e條又對沒收的價值估算以及行為人、案外第三人利益之保障作出詳盡規(guī)定;第74條規(guī)定了“犯罪物沒收要件”,而第74a條到第74f條同樣對“犯罪物沒收”展開細(xì)節(jié)性的補(bǔ)充規(guī)定。從刑法條文的制度安排來看,《德國刑法典》的相關(guān)規(guī)定僅限于“特殊沒收”,很難直接對應(yīng)于中國刑法的“刑事涉案財物處置制度”,因?yàn)橹袊谭ㄖ皇菍ⅰ疤厥鉀]收”設(shè)定為刑事涉案財物處置之一部分。該立法體例對其他國家、地區(qū)也頗有影響,例如《日本刑法典》第19條只規(guī)定了沒收制度,是刑法上涉案財物處分制度之全部,對象包括(企圖)用于犯罪之物、犯罪所得及其收益,又將沒收的范圍謹(jǐn)慎地擴(kuò)張至非善意取得之第三人。在立法體例有較大區(qū)別的情況下,德國、日本的教義學(xué)理論形成話語慣性,深度影響了中國學(xué)界的理論設(shè)計。而這也足以解釋為何學(xué)界對刑事涉案財物處置的討論集中于“特殊沒收”,而較少提及“追繳”“責(zé)令退賠”“返還”等具有本土色彩的制度及其本質(zhì)。

對解釋學(xué)來說,理論并不具有先驗(yàn)的正確性,反而是條文及其規(guī)范目的以及司法實(shí)踐先于學(xué)說的產(chǎn)生。以中國臺灣地區(qū)為例,2015年“刑法”修訂之前,其通說與德國無異,即將“沒收”“追征”“褫奪公權(quán)”等制度與刑罰、保安處分并列,作為附屬刑罰。(39)參見柯耀程:《論沒收》,載《日新司法》2008年第7期,第102頁。修訂之前的“刑法”以刑罰、保安處分為實(shí)體基礎(chǔ),以行為人為中心,因而被認(rèn)為是報應(yīng)、預(yù)防兼具的制度。(40)參見柯耀程:《論沒收》,載《日新司法》2008年第7期,第103頁。修訂后的“刑法”則賦予沒收制度獨(dú)立的法律地位,不再將沒收制度定性為從刑,又將效力擴(kuò)張至犯罪工具、犯罪所得及其所生之不法利益,甚至是行為人之外的第三人。修訂后的“刑法”還允許該不利于行為人之修改內(nèi)容溯及既往,似乎是認(rèn)可其程序法屬性,因?yàn)槿羰切淌聦?shí)體法則應(yīng)遵循從舊兼從輕的規(guī)則。因此,有學(xué)者主張修訂后的“特殊沒收”制度不再以刑罰、保安處分為實(shí)體基礎(chǔ),而是具有“屬物性的性質(zhì)”。(41)參見柯耀程:《沒收制度的實(shí)然與應(yīng)然》,載《東海大學(xué)法學(xué)研究》2018年第1期,第1-2頁。此說有跳出“刑罰-保安處分”之努力,卻在說明其理論內(nèi)涵時顯得模糊和不準(zhǔn)確。

條文的些微變動足以引起理論的劇烈更張。在涉案財物處置制度的立法存在巨大差異的情況下,不能不整體性地詳細(xì)檢視《刑法》第64條的實(shí)體基礎(chǔ)。實(shí)際上,認(rèn)可《刑法》第64條的刑罰或保安處分屬性,最終推導(dǎo)出的解釋方案往往與法感情相背離。例如,行為人甲慣常實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪,再犯可能性極高,雖然其直接違法所得有限,但通過勞動所得的財富甚巨,為防范其再犯,似乎可根據(jù)特殊預(yù)防的必要性擴(kuò)張沒收之范圍;如果以報應(yīng)為基礎(chǔ),則又難以解釋沒收的對象為何包括“違法所得的收益”。因此,中國刑事涉案財物處置制度的實(shí)體基礎(chǔ)必須更換解釋路徑,以不破不立的理念確立新的解釋進(jìn)路,在方向上:首先,應(yīng)以本土條文而非域外理論為前提;其次,理論視野需跳出“刑罰-保安處分”的分析框架,甚至是跳出刑法的范疇;最后,需結(jié)合《刑法》第64條在司法實(shí)踐中的實(shí)際功能,理解該制度的規(guī)范目的。

三、“前置法銜接說”視野下刑事涉案財物處置的內(nèi)容及次序

具體至本土教義的提煉,問題思考的進(jìn)路往往更符合實(shí)踐理性的要求,也優(yōu)于域外的既定體系。(42)參見[日]井田良:《走向自主與本土化:日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》,陳璇譯,載陳興良主編:《刑事法評論:教義學(xué)的犯罪論》,北京大學(xué)出版社2017年版,第378-379頁。因此,考察《刑法》第64條的運(yùn)作機(jī)制是概括其規(guī)范目的的實(shí)然基礎(chǔ)。

(一)民事評價

刑事涉案財物處置制度承擔(dān)了部分民事法律的社會功能。這一制度功能的安排也得到司法解釋性文件的貫徹?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定,追繳或責(zé)令退賠的具體內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)自判決書主文中寫明。被害人提起附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的,人民法院不予受理。(43)例外是最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(法〔2019〕254號)?？梢?《刑法》第64條并不僅僅對刑事問題進(jìn)行評價,還需兼顧處理民事財產(chǎn)關(guān)系。這實(shí)際上符合中國“刑事中心主義”的制度結(jié)構(gòu)。中國刑事案件中民事財產(chǎn)關(guān)系的處理存在兩個并行的制度:一是刑事附帶民事訴訟,其范圍限于因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的情形,遵循“不告不理”的原則;二是依據(jù)《刑法》第64條對財物進(jìn)行返還,或責(zé)令行為人退賠。通常認(rèn)為,責(zé)令退賠以無法追繳或無法全部追繳財物為事實(shí)前提,(44)參見胡康生、郎勝主編:《中華人民共和國刑法釋義》,法律出版社2004年版,第62頁;尹振國、陳靖:《責(zé)令退賠和刑事附帶民事賠償適用條件之區(qū)分》,載《人民法院報》2021年7月22日,第6版。否則可直接由司法機(jī)關(guān)返還。因此,責(zé)令退賠與返還同時扮演著處理刑事案件中民事財產(chǎn)關(guān)系的角色,是“刑事中心主義”的產(chǎn)物。不同于此,德國雖有“刑事附帶民事訴訟”,卻并非強(qiáng)行將民事糾紛并入刑事程序,而是肯定附帶民事訴訟的獨(dú)立性質(zhì)。(45)參見房保國:《被害人的刑事程序保護(hù)》,法律出版社2007年版,第291-294頁。換言之,中國立法體例的特色是,為追求刑事評價的充分以及司法效率,(46)參見夏偉:《基于大數(shù)據(jù)樣本的刑事附帶民事訴訟司法重構(gòu)經(jīng)驗(yàn)與邏輯》,載《法學(xué)論壇》2021年第5期,第111頁。立法者選擇依靠刑事程序順帶解決民事糾紛,而這正是中國的刑事涉案財物處置制度納入各種民事手段且較其他國家或地區(qū)更加復(fù)雜的根本原因。

(二)行政評價

刑事涉案財物處置制度與行政法規(guī)尤其是《行政處罰法》《治安管理處罰法》存在功能重合?！缎姓幜P法》第9條第2項(xiàng)規(guī)定了沒收違法所得及沒收非法財物,又于第28條第2款規(guī)定,當(dāng)事人有違法所得,除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外,應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)?！吨伟补芾硖幜P法》第11條的規(guī)定:“辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品,賭具、賭資,吸食、注射毒品的用具以及直接用于實(shí)施違反治安管理行為的本人所有的工具,應(yīng)當(dāng)收繳,按照規(guī)定處理。違反治安管理所得的財物,追繳退還被侵害人;……”可以假設(shè),若行為僅觸犯行政法而未進(jìn)入刑事訴訟程序,那么“違法所得”也是需要沒收的。

對違禁品的沒收通常被認(rèn)為是《刑法》第64條具有保安處分性質(zhì)的論據(jù)。(47)參見劉清生:《論刑事違法所得的認(rèn)定與追繳》,載《湖南社會科學(xué)》2009年第2期,第52頁。但事實(shí)是,沒收違禁品在刑法上往往不能起到特殊預(yù)防之效,而防止其流通于社會,成為社會治理隱患,與對違禁品進(jìn)行行政沒收沒有本質(zhì)區(qū)別。盡管大陸法系國家或地區(qū)都有沒收違禁品的規(guī)定,甚至有部分將其定性為刑罰(至少是“從刑”),如《日本刑法典》。但問題在于,在刑法的意義上寬泛地將該措施解讀為“預(yù)防”,從而賦予其保安處分的屬性,與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收違禁品的權(quán)力存在事實(shí)性矛盾,因?yàn)楸０蔡幏值臋?quán)能應(yīng)由司法機(jī)關(guān)壟斷。這一制度性矛盾并非特例,因?yàn)橛尚姓C(jī)關(guān)沒收違禁品是全世界通行的做法,例如,《美國模范刑法典》對違禁品的沒收并無規(guī)定,但美國諸多州政府都通過行政立法處理違禁品沒收問題,例如,許多州下轄的監(jiān)獄不必經(jīng)過審判程序即可永久性沒收犯人持有的違禁品;(48)Michael O. Hill, Permanent Confiscation of Prison Contraband: The Fifth Amendment Behind Bars, The Yale Law Journal, Vol.93: 901, p.901(1984).中國臺灣地區(qū)“警察獎?wù)聴l例”即將“查禁違禁卓有成績者”作為獎勵對象。

就此而言,“沒收違禁品”同時承擔(dān)著行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)能。由于刑事訴訟程序?qū)τ谛姓?zhí)法的優(yōu)先性,違禁品通常被作為證據(jù)移交刑事司法機(jī)關(guān),行政機(jī)關(guān)沒收違禁品的職能也容易在客觀上無法履行,只能交由刑事實(shí)體法對此前置規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)。而且在《刑法》第64條的制度運(yùn)行中,對違禁品范圍的確定不可能脫離前置法對違禁品的范圍說明。因此,《刑法》第64條的“特殊沒收”與行政法意義上的沒收具有功能性重合。

(三)利益衡量

刑事涉案財物處置制度涉及多方主體的利益平衡。如果認(rèn)可正當(dāng)化事由中的法益衡量,那么刑法也的確需要在特定場合下使用利益衡量原則。但刑法的制度功能意味著其與功利主義原則難以相容,因?yàn)槠渌M(jìn)行的利益衡量往往是規(guī)則制定階段的整體利益衡量,例如新型犯罪尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪中,行為的倫理色彩淡薄,但社會影響巨大,于是利益衡量被認(rèn)為是界定罪與非罪的根據(jù)。(49)參見許可:《數(shù)據(jù)爬取的正當(dāng)性及其邊界》,載《中國法學(xué)》2021年第2期,第166-188頁;儲陳城:《以利益衡量作為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域刑事治理的原則》,載《法學(xué)論壇》2021年第5期,第61-72頁。但是,刑法的根本價值在于評估行為人的行為是否具有規(guī)范上的正當(dāng)性,以及對非價行為施以懲罰,這與行政法、私法對利益衡量的偏好具有根本性的不同。“法的明確性在于限制社會治理方式的變化,但利益衡量不被允許,其屬于刑事政策的范圍?！?50)[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》,蔡桂生譯,載《刑事法評論(第26卷)》,北京大學(xué)出版社2010年版,第269頁。然而《刑法》第64條多處存在利益衡量色彩,而且涉及的主體相當(dāng)多元。例如,如果過度擴(kuò)張解釋犯罪所得的一切財物及其收益,就會導(dǎo)致行為人的勞動成果被沒收,還會損害無辜第三人之利益;又如,對被害人財物的返還、責(zé)令退賠顯示,較之行為人,刑法選擇將被害人利益置于更優(yōu)先的地位。這一特點(diǎn)并非中國涉案財物處置制度所獨(dú)有,而是世界通例,如德國、日本、韓國的刑法都選擇對第三人利益作出相應(yīng)的保護(hù)性規(guī)定:《德國刑法典》第73c條的“過苛條款”限制了對行為人財物的沒收范圍,而第74b條引入了“比例原則”;《日本刑法典》于第20條規(guī)定了沒收之限制;《韓國刑法典》則于2020年12月修訂第48條(沒收和追征之標(biāo)的物),規(guī)定:“不屬于犯罪分子以外的人或者犯罪分子以外的人在犯罪后獲得的,明知情節(jié),可以全部或者部分沒收?！?/p>

考慮到《刑法》第64條所蘊(yùn)含的民事法和行政法功能,僅僅在刑法概念內(nèi)界定其行為性質(zhì)極不妥當(dāng)?！缎谭ā返?4條設(shè)置了不同的處置措施,且?guī)缀蹙星爸梅Y源。在定性上,《刑法》第64條的制度本質(zhì)應(yīng)概括為“前置法銜接機(jī)制”,即對因刑事程序之進(jìn)行而無法伸張的前置法規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)和執(zhí)行。這種多元的功能設(shè)計也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)于條文的規(guī)范目的中,而討論的前提即承認(rèn)《刑法》第64條屬于“前置法銜接機(jī)制”。為與“保安處分說”“刑罰說”相區(qū)別,筆者暫稱之為“前置法銜接說”。

(四)評價層級

在比較法上,不同國家或地區(qū)對刑事涉案財物處置的制度設(shè)計均涉及多方利益主體,具有私法與行政法色彩?；谥袊靶淌轮行闹髁x”的特殊性,《刑法》第64條背后機(jī)制的功能更加復(fù)雜、多元,利益衡量的非刑事色彩也更加明顯。中國的刑事涉案財物處置制度的特殊性并非單純地源于立法者采取不同于德國、日本的條文用語,而是因?yàn)橹袊块T法的功能分配乃至整個法治體系運(yùn)作背景與德國、日本存在巨大差別。因此,解釋《刑法》第64條的關(guān)鍵并非將各類措施抽象為同質(zhì)的理論內(nèi)涵,而是厘清不同規(guī)范目的的內(nèi)容和優(yōu)先級別。

從德國刑法的最新修訂來看,即便僅規(guī)定“特殊沒收”,也很難建構(gòu)出絕對純粹的實(shí)體基礎(chǔ)。對《刑法》第64條制度目的的考察不宜將視角局限于“刑罰”或“保安處分”,還需要考察《刑法》第64條主動納入民事法、行政法問題的制度動機(jī)?！扒爸梅ㄣ暯诱f”的思路與現(xiàn)行德國刑法理論籠統(tǒng)地將其定性為“獨(dú)立法律性質(zhì)”不同,與日本刑法將其定性為“刑罰”不同,與中國臺灣地區(qū)2015年修改前的“刑法”將其定性為“從刑”不同,與理論上在“刑罰”與“保安處分”之間持一元論或二元論的思路也有不同。具體至解釋方案的設(shè)計,“前置法規(guī)范說”承認(rèn)《刑法》第64條的制度功能是因刑事程序之進(jìn)行而無法對前置法規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)和實(shí)施。既然其規(guī)范目的具有多元性,為統(tǒng)一適用規(guī)則,還需要從《刑法》第64條的制度功能中概括出優(yōu)先級別:“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”較“不使行為人從違法中獲利”這一行政法益重要;“不使行為人從違法中獲利”又較“象征性地確證刑法規(guī)范”重要。

首先,“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”是刑事涉案財物處置制度最優(yōu)先的規(guī)范目的。理由如下:第一,刑法條文確認(rèn)了民事賠償優(yōu)先原則。如《刑法》第36條規(guī)定:“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的,對犯罪分子除依法給予刑事處罰外,并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子,同時被判處罰金,其財產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒收財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任?！边@不僅說明《刑法》第64條中的“責(zé)令退賠”“返還”等措施不具有刑罰與保安處分的性質(zhì),還說明在各種措施的優(yōu)先級別上,保障被害人的財產(chǎn)利益是優(yōu)先于刑事處罰或保安處分的制度目標(biāo)。第二,刑法應(yīng)鼓勵行為人恢復(fù)法益。就構(gòu)成要件結(jié)果而言,行為人盡力恢復(fù)法益有利于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確評估行為人造成的危害后果。在功能責(zé)任論的立場上,行為人對法益的恢復(fù)有利于準(zhǔn)確評估其對規(guī)范的態(tài)度,構(gòu)成限制其責(zé)任范圍的根據(jù),因?yàn)楣δ茇?zé)任論根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的可能性認(rèn)定其責(zé)任。(51)參見馮軍:《刑法中的責(zé)任原則》,載梁根林主編:《當(dāng)代刑法思潮論壇(第一卷):刑法體系與犯罪構(gòu)造》,北京大學(xué)出版社2016年版,第167頁。當(dāng)然,鑒于退賠之于量刑的重要意義,需要分清行為人的被迫退賠和主動退賠,因?yàn)槎咚从车幕谖蛐睦砗腿烁褙?zé)任是不同的。從刑事政策的角度來看,退賠、返還等恢復(fù)法益的措施有利于促進(jìn)當(dāng)事人和解,恢復(fù)社會關(guān)系。

其次,“不使行為人從違法中獲利”只是刑事涉案財物處置次一級的制度目標(biāo),屬于行政法對社會關(guān)系的恢復(fù)和糾正,也是行政意義上的法規(guī)范確證。有學(xué)者根據(jù)《行政處罰法》第2條對行政處罰的立法定義,概括出行政處罰的三個特征——“不利益性”“打擊性”“報復(fù)性”,(52)參見熊樟林:《行政處罰的概念構(gòu)造 新〈行政處罰法〉第2條解釋》,載《中外法學(xué)》2021年第5期,第1286頁。其內(nèi)在包含了“不使行為人從違法中獲利”的思想,與《刑法》第64條的諸多具體措施極為吻合。因此,“不使行為人從違法中獲利”既不是施加刑罰,也非為社會防衛(wèi),而是行政管理,具有行政處罰色彩,只是因司法體制的特殊性而被納入刑事法規(guī)。這一點(diǎn)并非中國法治體系的特色,而是世界范圍內(nèi)的共同特征。除了次于“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”這一制度目標(biāo),“不使違法者從違法中獲利”也不得以犧牲無辜第三人的利益為代價。在論據(jù)上,除了民事賠償優(yōu)先原則以及鼓勵行為人恢復(fù)法益的必要性,還因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范確證的重要性次于對無辜公民的利益保障。根據(jù)《刑法》第2條的規(guī)定,刑法的任務(wù)是保護(hù)人民,其中就包括保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)利。如果認(rèn)為“追繳”“沒收”優(yōu)先于“責(zé)令退賠”和“返還”,即意味著國家以懲罰犯罪人之名行“與民爭利”之實(shí),因?yàn)椤白防U”與“沒收”的財物最終是收歸國庫,雖然措施本身以非刑罰的方式宣示了刑法規(guī)范的意義,但卻可能犧牲公民的財產(chǎn)利益。當(dāng)然,認(rèn)為“不使行為人從違法中獲利”的制度目標(biāo)次于“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”并不意味著二者不可兼得。雖然絕大部分刑事案件都無法保證“不使行為人從違法中獲利”和“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”同時實(shí)現(xiàn),但在特定情形下,司法機(jī)關(guān)可以通過“追繳”“沒收”的方式“不使行為人從違法中獲利”,同時行為人還有余財去主動“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”。

最后,“象征性地確證刑法規(guī)范”構(gòu)成《刑法》第64條最次一級的規(guī)范目的。所謂“象征性地確證刑法規(guī)范”主要體現(xiàn)在沒收供犯罪所用的本人財物的制度設(shè)計上。之所以說該措施具有象征性是因?yàn)?第一,供犯罪所用的本人財物不構(gòu)成對潛在犯罪人的有效威懾,也無保安處分的功能,更與“任何人不得從其違法行為中獲利”的法諺無關(guān)。“供犯罪所用的本人財物”往往價值不高,遠(yuǎn)不及罰金刑的威懾力,而且該措施并非剝奪犯罪人的“獲利”,而是額外增加犯罪人的“支出”,更類似于行政處罰“亂入”刑法,(53)在比較中日刑法中“沒收”與“追繳”等概念時,有學(xué)者認(rèn)為中國的“追繳”更接近于行政處罰。此為符合中國實(shí)際的觀察。參見金光旭:《日本刑法中的不法收益之剝奪以沒收、追繳制度為中心》,錢葉六譯,載《中外法學(xué)》2009年第5期,第781頁。與前兩個規(guī)范目的均無重合之處。第二,法條將“違禁品”與“供犯罪所用的本人財物”并列,卻無法從二者中抽象出同質(zhì)性,所以即便對“供犯罪所用的本人財物”作出限縮解釋,也不能否定持有該物品本身的合法性。因此,對“供犯罪所用的本人財物”的沒收更接近于象征性的宣示,即通過沒收專用于犯罪的財物,確證刑事規(guī)范的有效性。第三,基于“前置法銜接說”的立場,即便以行政處罰解釋“沒收供犯罪所用的本人財物”,也很難找到實(shí)證法和理論支撐,因?yàn)闆]收非專用于犯罪的財物并無恢復(fù)社會秩序的治理意義,也無行政懲罰的內(nèi)涵。

四、多元功能指導(dǎo)下刑事涉案財物處置的具體適用

《刑法》第64條屬于“前置法銜接機(jī)制”,其諸多措施都具有前置法原型,且諸多前置性內(nèi)涵具有優(yōu)先次序?；诖藘?yōu)先次序,前述實(shí)踐疑難可以此為據(jù)加以解釋。

(一)程序規(guī)定:追繳的法律屬性

前述對刑事涉案財物處置的次序說明是針對其實(shí)體內(nèi)容。若實(shí)體內(nèi)容與刑事涉案財物處置中的程序性規(guī)定并列,則應(yīng)澄清二者的性質(zhì)區(qū)別,且無需比較其優(yōu)先次序,因?yàn)槌绦蛐砸?guī)則有保障實(shí)體內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的手段性。以追繳為例,追繳具有司法行政屬性,其實(shí)施主體包括偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)。在整體法秩序上,追繳所包含的制度功能較多:一是作為偵查手段之一部分,追繳能夠被用以控制涉案財物,推動刑事訴訟程序的進(jìn)行;二是作為罰金刑的執(zhí)行手段,追繳也起到實(shí)現(xiàn)罰金刑之作用;三是在刑法條文之外,行政法規(guī)范也有對追繳的具體規(guī)定。根據(jù)追繳的實(shí)際功能,宜將其定性為中間性手段,否則在概念上會與“沒收”分辨不清。司法解釋慣常使用的“追繳、沒收”不應(yīng)理解為具有同等內(nèi)涵,而應(yīng)理解為以追繳為手段實(shí)現(xiàn)沒收之效果。作為中間性程序措施,追繳的對象最為廣泛,包括可能被評價為違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物等所有涉案財物,但其意義不限于刑事程序措施,而應(yīng)定性為執(zhí)行刑事評價的司法行政措施。若將追繳視為刑事實(shí)體評價,會阻礙其制度功能的發(fā)揮。也因此,追繳的實(shí)施主體應(yīng)包含偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)。追繳并非實(shí)體法上的評價,而只是中間性的司法行政措施,所以對“追繳違法所得的一切財物及其收益”應(yīng)解釋為追繳相關(guān)財物,作為實(shí)現(xiàn)后續(xù)處理(包括返還、沒收)的手段性措施。考慮到中國刑法條文、司法解釋(包括司法解釋性文件)以及司法實(shí)踐對“追繳”“沒收”均存在一定程度的混用,需要將《刑法》第64條“追繳犯罪分子違法所得的一切財物”解釋為“追繳犯罪分子違法所得的一切財物(留待后續(xù)返還被害人或沒收)”。

(二)去刑事化:實(shí)施主體的多元性

如認(rèn)可刑事涉案財物處置制度并非純粹的刑事法制度,則能夠解答處置財物的權(quán)力主體問題。對此筆者認(rèn)為:既然《刑法》第64條包含民事評價,則應(yīng)當(dāng)允許刑事案件各環(huán)節(jié)主體對之進(jìn)行評價或處置,同時也否定公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)處置的終局性。公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院及其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)均有處置刑事涉案財物的主體資格,這是因刑事涉案財物處置在本質(zhì)上是“前置法銜接機(jī)制”,是對前置法諸多規(guī)范的承認(rèn)。根據(jù)相關(guān)司法解釋,檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)都被賦予了處分刑事涉案財物的權(quán)能,例如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定:“行賄犯罪取得的不正當(dāng)財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳、責(zé)令退賠或者返還被害人?！庇捎谶@一司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院共同作出,在行賄犯罪的刑事訴訟過程中,檢察院、法院都能夠在刑事訴訟活動的相應(yīng)階段,依此文件對涉案財物作出相應(yīng)處理。公安機(jī)關(guān)以及其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)享有財物處分權(quán)能的事實(shí)則體現(xiàn)在一系列內(nèi)部規(guī)范性文件中。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》第11條規(guī)定:“對犯罪分子盜竊、搶劫所得的機(jī)動車輛及其變賣價款,應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第六十四條的規(guī)定予以追繳?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條、第24條對走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理,同樣體現(xiàn)著《刑法》第64條實(shí)施主體范圍的擴(kuò)張。反之,如認(rèn)為《刑法》第64條僅有刑事法內(nèi)涵,則對各類刑事涉案財物處置主體的理解只能限定為具有終局性的刑事審判機(jī)關(guān),從而與實(shí)踐機(jī)制產(chǎn)生較大沖突,也會導(dǎo)致對受害人財產(chǎn)保護(hù)的不及時。

(三)民事處置原則:返還與責(zé)令退賠的次序

返還是追繳后的第一選擇,因?yàn)椤靶迯?fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”(民事法益修復(fù))是中國刑事涉案財物處置制度最優(yōu)先的制度目的。若未能實(shí)現(xiàn)對財物的追繳,則需要以責(zé)令退賠的方式修復(fù)民事財產(chǎn)關(guān)系。這一解讀的本質(zhì)是:“前置法銜接說”將民事法律關(guān)系作為優(yōu)先考慮的事項(xiàng),如果能由公權(quán)追繳財物后直接修復(fù)民事財產(chǎn)關(guān)系,則不需要再增加責(zé)令退賠的步驟,但在公權(quán)無法直接修復(fù)民事財產(chǎn)關(guān)系時,則需要督促行為人自行修復(fù)。這不僅是民事法律關(guān)系優(yōu)先的考量,也是為了充分、完整評價行為人的責(zé)任。至于責(zé)令退賠與返還的關(guān)系,則可概括為兩點(diǎn):一是主體不同。責(zé)令退賠雖然是權(quán)力機(jī)關(guān)作出,但實(shí)際退賠財物之人是犯罪分子(嫌疑人),即財物并未掌握在權(quán)力機(jī)關(guān)。而返還的主體是權(quán)力機(jī)關(guān),即直接將涉案財物轉(zhuǎn)交與受害人。二是責(zé)令退賠的“退”與“返還”均是對物權(quán)或債權(quán)憑證的規(guī)定,而“賠”則增加了對犯罪行為帶來的侵權(quán)效果進(jìn)行損害填平的內(nèi)涵,其所涉民事財產(chǎn)的范圍有所不同。

(四)行政沒收的依據(jù):“違禁品”“特殊沒收”與“供犯罪所用的本人財物”

沒收“違禁品”之本質(zhì)是對行政管理目標(biāo)的確認(rèn),但該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)次于對民事財產(chǎn)關(guān)系的修復(fù)?！斑`禁品”往往也具有“財物”屬性,司法解釋規(guī)定,“搶劫”毒品同樣構(gòu)成搶劫罪,(54)《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定,以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象,實(shí)施搶劫的,以搶劫罪定罪。即對這一教義的認(rèn)可。但對“違禁品”的沒收次于對財產(chǎn)關(guān)系的修復(fù),例如,藥品三唑侖、地西泮可治療失眠、焦慮,但其實(shí)此類管制類精神藥品濫用后也可以成為毒品。此時,該類藥品雖符合《治安管理處罰法》對“違禁品”的定義,但對被盜之醫(yī)療單位而言,其因經(jīng)營許可而具有私人財物的屬性。此時,根據(jù)《刑法》第64條規(guī)范目的之優(yōu)先層級,返還、責(zé)令退賠的適用優(yōu)先于對“違禁品”的沒收。此外,對“違禁品”的沒收不以行為構(gòu)罪為前提。例如,行為人為吸食毒品,大量購買、儲存,構(gòu)成非法持有毒品罪;偵查機(jī)關(guān)同時查獲用于吸食毒品的器械、工具。此時,雖然刑事案由僅僅是非法持有毒品罪,但由于《刑法》第64條的本質(zhì)是“前置法銜接機(jī)制”,其對“違禁品”的沒收不以行為人所涉罪名范圍內(nèi)的對象為限,還可以直接依據(jù)《治安管理處罰法》,在刑事案件中同時對未達(dá)到犯罪程度而持有的“違禁品”進(jìn)行沒收處理。簡言之,對“違禁品”沒收的理解應(yīng)當(dāng)以行政法上的“違禁品”沒收為標(biāo)準(zhǔn)。

“特殊沒收”的對象包括“犯罪所得的一切財物及其收益”“違禁品”和“供犯罪所用的本人財物”?！斑`禁品”與“供犯罪所用的本人財物”通常被比較討論,因?yàn)榉l將二者置于同一謂語之下。為限縮“供犯罪所用的本人財物”的范圍,有學(xué)者試圖將“供犯罪所用的本人財物”與“違禁品”等同化,(55)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學(xué)家》2012年第3期,第56頁。以限縮其范圍。但這一方案并不合理。首先,“特殊沒收”的對象不限于這兩種情形,還包括違法所得。盡管《刑法》第64條只規(guī)定犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠,并未出現(xiàn)“沒收”字樣,而且“違禁品和供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收”也僅將賓語限定為“違禁品和供犯罪所用的本人財物”。其次,沒收“供犯罪所用的本人財物”則僅僅具有象征意義,應(yīng)將其面貌還原為行政法上對“犯罪工具”的沒收,即《治安管理處罰法》規(guī)定的沒收范圍包括“實(shí)施違反治安管理行為的本人所有的工具”。該措施并非刑罰,體現(xiàn)不出報應(yīng)正義,也不是保安處分,更無法通過沒收財物預(yù)防行為人再犯。因此,其適用更應(yīng)限縮。

沒收“供犯罪人使用的本人財物”需要考慮兩點(diǎn):一是財物的用途需具有專用于犯罪的特定性;二是財物的利益所屬不涉及第三人。以“寧立紅案”為例,由于面包車的通常使用途徑并非運(yùn)輸毒品,將之理解為特定地運(yùn)用于毒品運(yùn)輸顯然失之偏頗。除了財物的特定用途,財物的利益所屬也是重要因素,因?yàn)槿绻斘锏臋?quán)屬或利益涉及第三人,對之作“特殊沒收”,會導(dǎo)致第三人利益受損。這與《刑法》第64條以“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”為第一制度目的不符。

(五)“違法”及“所得”的范圍:法律根據(jù)的擴(kuò)張

“沒收違法所得及其收益”中“法”的范圍不限于刑法,還包括規(guī)定“沒收”財物措施的前置法規(guī)范。由于《刑法》第64條的制度本質(zhì)是“前置法銜接機(jī)制”,“沒收違法所得及其收益”是為確證整體法規(guī)范,那么“法”的范圍也就不能局限于刑法。就刑事涉案財物處置而言,民事法律關(guān)系對刑事法律關(guān)系存在事實(shí)上的依附關(guān)系,其原因是,兩個法律視角所指向的財產(chǎn)范圍具有重合性,而刑事評價機(jī)制的實(shí)現(xiàn)具有優(yōu)先性。此時,如學(xué)者柯耀程所言:“(特殊)沒收所欲作用者,應(yīng)非屬于對于行為人經(jīng)由其所為犯罪行為的評價,而應(yīng)是從所生犯罪事實(shí)實(shí)存的本身?！?56)柯耀程:《沒收制度的實(shí)然與應(yīng)然》,載《東海大學(xué)法學(xué)研究》2018年第1期,第4頁。換言之,“特殊沒收”不單單是針對行為人,而是對被犯罪所擾亂的社會秩序進(jìn)行行政性的秩序恢復(fù)。不過,對“違法”也不應(yīng)作過于寬泛的理解,例如“寧立紅案”中,若要求刑法攬過處理整體法秩序中“違法所得”的責(zé)任,不僅負(fù)擔(dān)過重,也妨礙了其他部門法制度功能的實(shí)現(xiàn)。因此,較為合理的限制是,沒收違法所得需要同時承認(rèn)行政法對違法所得沒收的規(guī)定。例如,《中華人民共和國森林法》第78條規(guī)定,收購、加工、運(yùn)輸明知是盜伐、濫伐等非法來源的林木的,由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為,沒收違法收購、加工、運(yùn)輸?shù)牧帜净蛘咦冑u所得。若行為人盜伐林木,被訴至法院,最終卻因犯罪所得或盜伐數(shù)量未達(dá)到入罪門檻而被判無罪,此時法院仍可根據(jù)前置法規(guī)范沒收違法所得,而不必再度轉(zhuǎn)交至行政機(jī)關(guān),浪費(fèi)制度資源。

“沒收違法所得及其收益”中“財物”的范圍應(yīng)作限縮解釋。根據(jù)前文的論證,“修復(fù)被違法行為所破壞的財產(chǎn)關(guān)系”是《刑法》第64條最優(yōu)先的規(guī)范目的;該命題的另一面即體現(xiàn)為不能因違法所得沒收機(jī)制而破壞已經(jīng)穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系。“沒收”對象的擴(kuò)張會導(dǎo)致該措施具有懲罰性質(zhì),但刑法內(nèi)的懲罰系統(tǒng)已由刑罰來承擔(dān),其懲罰的方式包括剝奪生命、人身自由及罰金,對行為人的重要法益已經(jīng)作出比較妥帖的設(shè)計。若將“特殊沒收”理解為另一套獨(dú)立的懲罰系統(tǒng),則既不是合理的體例安排,也導(dǎo)致“刑罰”的內(nèi)容缺乏明確性,與罪刑法定原則不相符合。若將其理解為保安處分則更加不合實(shí)際,因?yàn)閷Α斑`法所得及其收益”的沒收對預(yù)防犯罪并無實(shí)際效果,從經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般規(guī)律來說,財產(chǎn)只有在使用過程中才有可能發(fā)揮其最大的經(jīng)濟(jì)效益,而司法沒收與行政沒收一樣,都需要將財物變賣,再收歸國庫。這只會增加行為人與經(jīng)濟(jì)鏈條上無辜之人的痛苦,并無預(yù)防犯罪的功效。因此,“違法所得及其收益”的范圍應(yīng)當(dāng)與行政沒收的范圍保持一致,即以行政懲罰的性質(zhì)確證社會規(guī)范。其雖有預(yù)防效果,卻僅限于社會治理的警示,而不是刑法意義上的保安處分。行政處罰遵循必要性原則,更狹義的表達(dá)即“比例原則”,而這也可以解釋為何德國刑法為“特殊沒收”設(shè)置了行政法性質(zhì)的“比例原則”加以限制——全因“前置法銜接機(jī)制”為刑法攬過行政處罰的功能。因此,在范圍上,宜將“違法所得及其收益”的范圍確定為直接違法所得,而間接收益則需要謹(jǐn)慎認(rèn)定:第一,應(yīng)結(jié)合財物的所有權(quán)和經(jīng)營狀況,考慮沒收之后果,不應(yīng)影響無辜第三人的經(jīng)濟(jì)利益;第二,根據(jù)人身刑和財產(chǎn)刑的內(nèi)容,盡量削弱另外施加行政處罰的必要性;第三,考慮財產(chǎn)收益是基于勞動所得還是資本增值,區(qū)別對待。(57)參見莊緒龍:《“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則》,載《中國法學(xué)》2019年第5期,第158頁。

五、結(jié)語

根據(jù)犯罪心理學(xué),只有犯罪的收益大于成本,犯罪分子才有充分的動機(jī)鋌而走險。(58)Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, Vol.76: 169, p.169-217(1968).在現(xiàn)代社會,獲取財物是絕大部分犯罪的目的所在,例如,近年來被廣泛關(guān)注的黑惡勢力犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪的最終犯罪動機(jī)也往往是為獲取財產(chǎn)性利益。因此,控制犯罪所得的確具有預(yù)防違法的作用,但是否要定性為刑法意義上的預(yù)防卻值得商榷。刑法意義上的預(yù)防是在確認(rèn)行為不法之后,體現(xiàn)于量刑階段的實(shí)體內(nèi)涵,但對犯罪的整體預(yù)防卻依賴社會多個環(huán)節(jié)的配合運(yùn)作。用刑法意義上的預(yù)防刑或保安處分解讀刑事涉案財物處置制度,既不合不同國家或地區(qū)的慣例,更與中國對行政、司法的體制安排不符。不從本土制度的實(shí)然功能出發(fā)而僅僅套用外來教義,無法準(zhǔn)確解讀中國的刑事涉案財物處置制度,更無法為實(shí)踐提供具備可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者將《刑法》第64條概括為“前置法銜接機(jī)制”,認(rèn)可其多元功能,依此概括其多元規(guī)范目的,在思路上可以簡述為:第一,德國、日本、韓國、中國臺灣地區(qū)通常將刑事涉案財物處置制度局限于“沒收”,這與對刑民關(guān)系的制度架構(gòu)有關(guān)。中國以刑事為中心,附帶解決民事財產(chǎn)糾紛,其考量因素主要是司法效率,至于該制度體系的正當(dāng)性論證則不在筆者的考察范圍內(nèi)。正是這一制度背景的不同,讓中國的刑事涉案財物處置制度更為復(fù)雜,無法由德國、日本教義解釋清楚。第二,即便拋開中國刑事涉案處置制度的民事法律功能,僅比較“特殊沒收”,也可以發(fā)現(xiàn)德國、中國臺灣地區(qū)在理論建構(gòu)上的曲折和猶疑。筆者的判斷是,“刑罰-保安處分”的分析框架完全無法解釋該制度的實(shí)際運(yùn)作,必須在解釋路徑上作根本性的調(diào)整。第三,德國刑法理論將“特殊沒收”概括為公正補(bǔ)償、一般預(yù)防和特殊預(yù)防的協(xié)調(diào),以及學(xué)者柯耀程從“人”到“物”的視角轉(zhuǎn)換,仍然是在刑法概念體系內(nèi)的思路調(diào)整,這導(dǎo)致其只能籠統(tǒng)地將該制度概括為“獨(dú)立機(jī)制”,卻無法對之作深入定性。第四,只有堅持“刑事一體化”(59)參見儲槐植:《再說刑事一體化》,載《法學(xué)》2004年第3期,第74-80頁。的思路,將刑事涉案財物處置與前置法的功能配置進(jìn)行比較分析和實(shí)踐考察,才能真正概括出《刑法》第64條的制度本質(zhì)——“前置法銜接機(jī)制”,繼而歸納其層級化的規(guī)范目的。第五,在明晰中國刑事涉案財物處置制度屬于“前置法銜接機(jī)制”的基礎(chǔ)上,以三種規(guī)范目的為根據(jù),能夠?qū)Α缎谭ā返?4條的各類措施的細(xì)節(jié)進(jìn)行解釋。