李忠操

(大連大學人文學部法學院,遼寧大連 116622)

早在20世紀90年代末,就曾有國外學者預言,在未來的數(shù)十年中,互聯(lián)網(wǎng)將演變成全世界用戶均可參與的開放系統(tǒng)。借助這種開放系統(tǒng),世界最終將實現(xiàn)“萬物互聯(lián)”。(1)Ana Paula Oliveira Avila &Andre Luis Woloszyn, Legal Protection of Privacy and Confidentiality in the Digital Era: Doctrine, Legislation and Jurisprudence, Revista de Investigacoes Constitucionais, Vol.4: 167, p.168(2017).事實上,伴隨數(shù)字技術(shù)的持續(xù)進步,這一預言如今已經(jīng)成為了現(xiàn)實,甚至“萬物互聯(lián)”已經(jīng)成為了人們生活的日常狀態(tài)。數(shù)字技術(shù)中的互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)信息、人工智能、算法和區(qū)塊鏈的極速發(fā)展與廣泛應用,已然構(gòu)成了人類歷史上的一場重大革命。國家主席習近平向2021年世界互聯(lián)網(wǎng)大會烏鎮(zhèn)峰會致賀信時指出:“數(shù)字技術(shù)正以新理念、新業(yè)態(tài)、新模式全面融入人類經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)文明建設各領(lǐng)域和全過程,給人類生產(chǎn)生活帶來廣泛而深刻的影響?！?2)《習近平向2021年世界互聯(lián)網(wǎng)大會烏鎮(zhèn)峰會致賀信》,載《人民日報》2021年9月27日,第1版。數(shù)字技術(shù)引發(fā)的革命,不僅席卷了人們生活的方方面面,同樣引起包括政治、經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域的理論變革,而法治自然也不能置身事外?；蛘哒f,數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、數(shù)字社會治理本身也在呼喚與之相配的“數(shù)字法治”。

然而,數(shù)字時代為法學“創(chuàng)造了許多”,也“同樣毀滅了許多”。(3)[美]安德魯V. 愛德華:《數(shù)字法則——機器人、大數(shù)據(jù)和算法如何重塑未來》,鮮于靜、宋長來譯,機械工業(yè)出版社2016年版,第191頁。數(shù)字時代為法治社會帶來了許多深層次的悖論,如數(shù)智賦權(quán)悖論、數(shù)智參與悖論、數(shù)智規(guī)制悖論和數(shù)智人文悖論等。(4)參見馬長山:《數(shù)智治理的法治悖論》,載《東方法學》2022年第4期,第66-71頁。面對數(shù)字時代的“超現(xiàn)代性”,無論是法教義學抑或社科法學,均受到了新的挑戰(zhàn)。面對迎面而來的數(shù)字時代,我們不得不重新思考現(xiàn)有的法治理論是否能夠繼續(xù)指導、規(guī)范數(shù)字時代的法治實踐,并獲得自身的存在意義。對此,筆者將從法治的三個維度,即形式維度、實質(zhì)維度與程序維度,針對數(shù)字時代的法治現(xiàn)狀——“數(shù)字法治”,從司法與社會兩個層面加以審視,以期尋找數(shù)字法治的真正價值,并提煉出能適應數(shù)字中國建設需求的全新論斷。

一、形式維度下數(shù)字法治認知的局限

數(shù)字法治的形式維度,即數(shù)字法治的形式合理性。(5)參見江必新:《論形式合理性與實質(zhì)合理性的關(guān)系》,載《法治研究》2013年第4期,第4頁。從當前數(shù)字法治的發(fā)展現(xiàn)狀來看,數(shù)字法治似乎已經(jīng)極為契合形式法治的要求。

首先,從司法層面來看,數(shù)字法治能夠輔助司法決策。形式法治的首要要求是制定出形式化或程序化的一般規(guī)則來處理具體問題。但此套規(guī)則只是單純地預設了全套法律于形式抑或程序方面應達到的標準,卻不涉及具體法律處置問題時的實體價值取向。例如,純粹法學代表人物凱爾森就曾試圖從實證法中分離出政治、道德等因素,主張政治哲學與法律哲學之間涇渭分明;(6)參見伊衛(wèi)風:《形式法治的迷思及啟示》,載邵博文主編:《北大法律評論(2019年第2輯)》,北京大學出版社2019年版,第33頁。法律實證主義法學家哈特也認為法治與道德之間并無必然之聯(lián)系,其認為合法性的問題并非法哲學的議題,至少是在嚴格意義上的法的框架內(nèi)所無法論證的議題,而應是道德哲學或政治哲學所關(guān)注的課題。(7)Jeremy Waldron, Hart and the Principles of Legality ,in Mathew H．Krameretal eds., The Legacy of H. L. A. Hart: Legal, Political, and Moral Philosophy, Oxford University Press, 2008, p.70.形式法治同樣要求制定出的規(guī)則,其所內(nèi)含的形式正義或程序正義標準,能夠預防或阻止某些實體上不正義的法律或法律行為的出現(xiàn)。例如,法律平等地適用于所有人的原則可以在一定程度上防止當權(quán)者制定不合理的法律。

數(shù)字法治的核心,甚至于數(shù)字時代的核心,是遵循“算法”分析社會實踐中的具體問題,例如,參與公共決策、法治實踐以及影響商業(yè)決策。(8)參見鄭玉雙:《計算正義:算法與法律之關(guān)系的法理建構(gòu)》,載《政治與法律》2021年第11期,第98頁。算法指用于達成特定目標的一系列清晰、準確、有限的指令,(9)參見[美]Thomas H.Cormen、 Charles E.Leiserson等:《算法導論》(原書第3版),殷建平、徐云等譯,機械工業(yè)出版社2013年版,第3頁?；蛘哒f,是“是一組解決問題的過程,這些過程在遵循時會產(chǎn)生一定的輸出”。(10)Woodrow Barfield, The Cambridge Handbook of the Law of Algorithms, Cambridge University Press, 2021, p.4.算法和數(shù)字法治的另一個基礎(chǔ)要素——“數(shù)據(jù)”之間可謂相輔相成:數(shù)據(jù)是算法運行的前提,而“算法與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)密切相關(guān)——用于組織數(shù)據(jù)的方案,使它們能夠通過算法進行有效處理”。(11)Robert Sedgewick &Kevin Wayne, Algorithms(4th Edition), Addison-Wesley, 2011, p.3.何邦武教授將“數(shù)字法治”和“算法”之間的關(guān)系形容為“無算法,數(shù)字無價值;無數(shù)字,算法無意義”。(12)何邦武:《數(shù)字法學視野下的網(wǎng)絡空間治理》,載《中國法學》2022年第4期,第76頁。而國外有學者認為,數(shù)字法治的絕大部分研究的目標是開發(fā)出能夠提出法律論據(jù)并使用它們來預測法律糾紛結(jié)果的法律推理計算模型(Computational Models of Legal Reasoning,簡稱CMLR),以此來實現(xiàn)自動化的法律推理。借助先進的深度學習模型,計算機能夠?qū)崿F(xiàn)對問題輸入文本的深入理解,并生成具有高度說服力的支持或反對特定結(jié)果的論點。這種預測的準確性已經(jīng)在一部分社會公眾內(nèi)獲得認可,因為它們是基于對大量數(shù)據(jù)和復雜算法的深入分析。支持者們認為,計算機生成的論點不僅富有邏輯性,而且能夠針對特定問題提供具有清晰定義的推理過程,使法律專業(yè)人士能夠準確地評估和認可這些論點。這種技術(shù)不僅可以提高法律專業(yè)人士的工作效率,而且可以為案件的結(jié)果提供更加準確和可靠的預測。(13)Kevin D. Ashley, Artificial Intelligence and Legal Analytics: New Tools for Law Practice in the Digital Age, Cambridge University Press, 2017, p.3-4.

其次,數(shù)字法治有助于在社會治理中形成中立的“數(shù)字邏輯”。形式數(shù)字法治有其獨立的判斷標準。形式法治觀學者認為,法治自有其內(nèi)在道德(inner morality of law),(14)例如,富勒提出了一個規(guī)則體系所應追求的八種優(yōu)越品質(zhì),即法律的一般性、法律的公開性、法律非溯及既往、法律的明晰性、法律不相互矛盾、法律的可行性、法律的穩(wěn)定性、官員行為與已宣布的規(guī)則相符合。Lon L. Fuller, The Morality of Law: Revised Edition, Yale University Press, 1964, p.33-34;同樣地,拉茲提出了法治的八項原則:法律必須是可預期的、公開的和明確的,法律必須是相對穩(wěn)定的,特別法應當在公開的、穩(wěn)定的、明確的而又一般的規(guī)則的指導下制定,司法獨立應予以保障,自然正義的原則必須遵守,法院應對各項原則的實施享有審查權(quán),法院之門應當容易進入,刑事執(zhí)法機構(gòu)不能利用自由裁量權(quán)歪曲法律。Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, p.214-219.以區(qū)別于規(guī)則所服務的實體目標,即外在道德(external morality of law)。(15)富勒認為,所謂法的外在道德,是指法律所欲實現(xiàn)的實體目的或理想。Lon L. Fuller,The Morality of Law: Revised Edition, Yale University Press, 1964, p.4;黃文藝教授將法律的外在道德解釋為實體自然法,是指法律的實體目的或理想,如正義、自由、平等。參見黃文藝:《為形式法治理論辯護——兼評〈法治:理念與制度〉》,載《政法論壇》2008年第1期,第176頁。形式法治論僅僅將法的內(nèi)在道德納為法治的構(gòu)成要素,要求法治將法律和制度公允無偏和前后一致地適用于全體規(guī)制對象,(16)John Rawls, A Theory of Justice: Original Edition, Harvard University Press, 1971, p.58.以此來尋求穩(wěn)定。“法治簡單地指‘公共秩序的存在’,它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府。”(17)W. Fiednamn,Law and Social Change in Contemporary British, Stevens,1951,p.281. 轉(zhuǎn)引自沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學》,北京大學出版社1992年版,第66頁。在這一過程中,法律的外在道德是被排除在外的。也就是說,形式法治要求重視法律的普遍性、穩(wěn)定性和邏輯一致性等形式要件,這種形式化的法治要件論,“是價值無涉的”。(18)陳林林:《法治的三度:形式、實質(zhì)與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第9-12頁。

對于形式法治而言,一套可以自主運行、不受外界因素(如政治、道德)影響的系統(tǒng),似乎是其最為需要的。而數(shù)字法治恰恰就能夠提供這一系統(tǒng),原因在于:一來,數(shù)字法治即利用數(shù)字技術(shù)開展法治工作,推行法治進程。而數(shù)字技術(shù)的應用單位為數(shù)據(jù)。“數(shù)據(jù)是‘對可以記錄、分析和重組的事物的描述’”;(19)Viktor Mayer-Schonberger &Kenneth Cukier, Big Data: A Revolution that Will Transform How We Live, Work, and Think, Eamon Dolan/Houghton Mifflin Harcourt, 2013, p.78.而數(shù)字技術(shù)是將數(shù)字整理后數(shù)據(jù)化,(20)“數(shù)據(jù)化”和“數(shù)字化”并不相同?！皵?shù)據(jù)化”是指一種把現(xiàn)象轉(zhuǎn)變?yōu)榭芍票矸治龅牧炕问降倪^程?！皵?shù)字化”指的是把模擬數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成用0和1表示的二進制碼,這樣電腦就可以處理這些數(shù)據(jù)了?？梢哉f,“數(shù)字化”帶來了“數(shù)據(jù)化”,但是“數(shù)字化”無法取代“數(shù)據(jù)化”。即將現(xiàn)象轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)的過程。(21)Jamie Susskind, Future Politics: Living Together in a World Transformed by Tech, Oxford University Press, 2018, p.62.二來,在轉(zhuǎn)化過程中,會先后產(chǎn)生“測量的數(shù)據(jù)”“記錄的數(shù)據(jù)”和“計算的數(shù)據(jù)”三種類型的數(shù)據(jù)。(22)涂子沛老師在《數(shù)據(jù)之巔》一書中把數(shù)據(jù)的來源總結(jié)為三方面:測量、記錄和計算?！皽y量的數(shù)據(jù)”,就是所謂“有根據(jù)的數(shù)字”,是指數(shù)據(jù)是對客觀世界測量結(jié)果的記錄。文本、音頻、視頻本身就是信息,其不是來源于對世界的測量,而是對世界的一種記錄,因此稱之為“記錄的數(shù)據(jù)”。有了“測量的數(shù)據(jù)”和“記錄的數(shù)據(jù)”,便可以進一步在此基礎(chǔ)上進行加工處理,由此產(chǎn)生“計算的數(shù)據(jù)”。參見徐子沛:《數(shù)據(jù)之巔:大數(shù)據(jù)革命,歷史、現(xiàn)實與未來》,中信出版社2019年版,第297、307、315頁。理論上,前兩種數(shù)據(jù)均是對客觀世界的記錄,因為這些事件的“個人在真實世界的活動和社會狀態(tài)被前所未有地記錄下來,這種記錄的粒度很高,頻度也在不斷增加,為社會領(lǐng)域的計算提供了極為豐富的數(shù)據(jù)”。(23)參見徐子沛:《數(shù)據(jù)之巔:大數(shù)據(jù)革命,歷史、現(xiàn)實與未來》,中信出版社2019年版,第316頁。而前兩種數(shù)據(jù)在經(jīng)過算法的計算后,產(chǎn)生的“計算的數(shù)據(jù)”,自然而然地被認為是“減少主觀性最好的方法的結(jié)果”。(24)參見徐子沛:《數(shù)據(jù)之巔:大數(shù)據(jù)革命,歷史、現(xiàn)實與未來》,中信出版社2019年版,第34頁。早在2012年,美國佛羅里達州《太陽哨兵報》的記者凱斯汀(Kestin)就通過對上百萬條數(shù)據(jù)精細地對比、分析和研究,揭示了一個令人深思的現(xiàn)象:當?shù)氐? 900輛警車在短短13個月內(nèi)發(fā)生了高達5 100宗的超速事件。這些超速事件,絕大部分是在工作時間之外發(fā)生的,表明這些事件中的警車并非因工作需要而緊急超速行駛。這一發(fā)現(xiàn)引發(fā)了凱斯汀的深入思考。她開始質(zhì)疑,這些頻繁的超速事件是否暗示著當?shù)鼐瘑T可能存在濫用職權(quán)的問題。為了進一步揭示現(xiàn)象的本質(zhì),凱斯汀對相關(guān)數(shù)據(jù)進行了更為詳細的分析并開始研究相關(guān)的法律和規(guī)定,以確定這種超速行為是否屬于利用職務之便濫用職權(quán)的行為。經(jīng)過一段時間的研究,她發(fā)現(xiàn)這種情況并非個例,而是普遍存在于警察群體中的一種習慣性做法。因此,她認為:當?shù)鼐瘑T存在利用職務之便濫用職權(quán)的行為,使得開快車成了警察群體的普遍習慣。此結(jié)論一出,輿論為之嘩然,因為警察一直以來都被社會公眾奉為“法律的執(zhí)行者”,而凱斯汀冰冷的數(shù)據(jù)無疑宣告了當?shù)鼐熘ǚ阜?。其?她又利用同樣的數(shù)據(jù)分析方式繼續(xù)對當?shù)鼐瘑T是否采取了改進措施進行了跟蹤。(25)參見徐子沛:《數(shù)據(jù)之巔:大數(shù)據(jù)革命,歷史、現(xiàn)實與未來》,中信出版社2019年版,第318-319頁。由此可知,如果是合理地運用數(shù)據(jù)分析的方式,的確有可能摒棄經(jīng)驗、道德等其他因素的干擾,得出較為公正的結(jié)論,甚至可能是與社會公眾認知大相徑庭的結(jié)論。

數(shù)字法治與形式法治之間似乎是相輔相成的。那么試想,如果前文提及的CMLR在不久的將來真的被設計并應用于法治實踐中,是否就意味著數(shù)字法治的最終形態(tài)得以實現(xiàn)了呢?答案當然是否定的。雖然數(shù)字法治符合形式法治的規(guī)則體系的完備性與確定性等要求,但單單以形式維度考察數(shù)字法治,極有可能使法治媾和專制政權(quán),違背“法治和專制是根本對立的”這一基本底線。(26)參見卓澤淵:《中國現(xiàn)代法治的反思》,載《政法論壇》2007年第3期,第122頁。

誠然,數(shù)字技術(shù)在輔助處理案件上,有著人類法官和律師所無法比擬的效率優(yōu)勢。問題在于,現(xiàn)階段的數(shù)字技術(shù)只能在司法訴訟中承擔部分輔助程序工作,如法律檢索(38)Ross Intelligence作為世界上第一個人工智能律師,部分受到IBM的認知計算機Watson支撐,它可以理解自然語言,并提供特定的、分析性的回答,這接近于和人類律師一起工作的體驗,甚至已經(jīng)有超過10家主流律所“雇傭了”Ross Intelligence。參見曹建鋒:《人工智能法律服務的前景與挑戰(zhàn)》,載搜狐網(wǎng)2017年4月1日,https://www.sohu.com/a/131560668_170807。、文件審閱(39)預測性編程和利用機器學習算法的軟件可以為相關(guān)法律文件檢索電子信息。硅谷的一家電子取證公司Blackstone Discovery可以不超過10萬美元的代價在幾天之內(nèi)分析150萬份法律文件。參見周大偉:《人工智能可以取代律師嗎?》,載新浪網(wǎng)2021年1月22日,https://finance.sina.com.cn/tech/2021-01-22/doc-ikftssan9495903.shtml。、咨詢服務(40)法律咨詢以Do Not Pay最為典型,它在線幫助用戶挑戰(zhàn)交通罰單。用戶只需要訪問其網(wǎng)站,同其發(fā)消息進行交流,其就可以利用用戶提供的信息形成一份文件,用于挑戰(zhàn)罰單。Do Not Pay在紐約、倫敦和西雅圖已經(jīng)成功挑戰(zhàn)了超過20萬個罰單,成功率是60%。Do Not Pay還在不斷擴大其法律服務類型,已經(jīng)涵蓋了航班延誤補償金請求、政府住房申請等。在國內(nèi),號稱中國第一個機器人律師的“小梨”,目前可以提供簽證、離婚咨詢等服務。參見曹建鋒:《人工智能法律服務的前景與挑戰(zhàn)》,載搜狐網(wǎng)2017年4月1日,https://www.sohu.com/a/131560668_170807。,甚至案件預測(41)倫敦律所Hodge Jones &Allen早已利用一個“案件結(jié)果的預測模型”來評估人身傷害案件的勝訴可能性。這直接導致了2013年的Jackson民事訴訟改革,使得人身傷害案件的訴訟成本大大降低。參見曹建鋒:《人工智能法律服務的前景與挑戰(zhàn)》,載搜狐網(wǎng)2017年4月1日,https://www.sohu.com/a/131560668_170807。等。但是,法官或律師的工作,絕不僅僅是對訴訟文件進行整理,而是要在不同的案件中發(fā)現(xiàn)其中的細微差別。“法官的責任是當法律運用到個別場合時,根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”(42)[德]馬克思、恩格斯:《馬克思恩格斯全集(第1卷)》,中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯,人民出版社1956年版,第76頁。反觀數(shù)字技術(shù),其核心是基于既有的司法大數(shù)據(jù)來展開測算,進而推送“顯影建議”,但這時法律和案例已有的系統(tǒng)偏誤很可能會被大數(shù)據(jù)處理固定化。雖然從形式上來看,數(shù)字法治能夠?qū)崿F(xiàn)案件審理的“同案同判”,但是這種“機械式”的“同案同判”很可能犧牲當事人的權(quán)利,即犧牲實質(zhì)的正義。對此,為了檢測數(shù)字技術(shù)是否能夠像人類法官或律師般分析問題,2017年,法國司法系統(tǒng)選取了雷恩與杜埃兩地上訴法院作為司法人工智能判決結(jié)果預測軟件Predictice系統(tǒng)的測試單位。通過測試,法國司法系統(tǒng)認為,Predictice系統(tǒng)無法區(qū)分具體案件中的些微差別,亦難以考量案外因素對案件帶來的影響。在此之后,法國立法機關(guān)頒布禁止使用“法官畫像”的禁令,禁止基于法官身份的數(shù)據(jù)分析、對比、評價與預測,借此將判決書大數(shù)據(jù)應用限制在相對有限的領(lǐng)域。(43)參見王祿生:《司法大數(shù)據(jù)應用的法理沖突與價值平衡——從法國司法大數(shù)據(jù)禁令展開》,載《比較法研究》2020年第2期,第133頁。

這一問題的本質(zhì)在于,在司法實踐中片面地追求數(shù)字化,能否體現(xiàn)司法的實質(zhì)正義。從前文來看,答案當然是否定的。在司法實踐中片面地追求數(shù)字化,可能會導致對于司法具有決定性意義的法律解釋和法律議論的空洞化乃至消亡。眾所周知,司法公正的關(guān)鍵是正當程序以及在這個前提條件下進行的理由論證。但是,大數(shù)據(jù)和人工智能相結(jié)合以及在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)的算法獨裁,勢必使通過法庭公開辯論進行法律推理的環(huán)節(jié)變得不太重要、不太可能,甚至逐步形同虛設。尤其是現(xiàn)階段的司法人工智能系統(tǒng)并沒有以關(guān)于法律推理的算法研究以及相關(guān)軟件程序設計為前提,對于法律議論與智能化審理之間關(guān)系的考慮不太充分,那就更容易出現(xiàn)壓抑乃至扼殺法庭辯論的嚴重后果。如果聽之任之,數(shù)字技術(shù)下的司法人工智能很容易蛻變?yōu)殡娮佑嬎銠C系統(tǒng)加簡易審判這樣一種庸俗形態(tài)。因此,在推廣司法人工智能之際,必須認真考慮法律的推理、解釋、議論等語言行為適當反映到算法之中的問題。然而,這一問題在現(xiàn)階段的數(shù)字法治框架內(nèi),仍舊難以解決。

在司法實踐中片面地追求數(shù)字化,將無法體現(xiàn)司法審判者的價值判斷。實際上,法官的價值判斷不僅在法律推理中起到關(guān)鍵作用,而且是這一過程不可或缺的一部分。(44)參見姜永偉:《論價值判斷作為裁判依據(jù)的二階性》,載《浙江社會科學》2021年第2期,第60頁。如果用數(shù)字技術(shù)或者司法人工智能系統(tǒng)進行判斷,那就必須把包括案情、經(jīng)驗、感覺、知覺、常識在內(nèi)的所有信息都轉(zhuǎn)化為計算機語言,均要進行編程計算。這意味著,必須為司法人工智能系統(tǒng)構(gòu)建一個非常龐大的數(shù)據(jù)庫和知識圖譜。對人類來說,常識性判斷或許是非常直觀簡單的問題,但要將其轉(zhuǎn)換成計算機系統(tǒng)的計算程序就極為困難。甚至可以說,數(shù)據(jù)庫構(gòu)建是一項永無止境的工程。但如果沒有這樣的常識庫,司法人工智能系統(tǒng)對很多問題就無法進行適當?shù)呐袛唷?45)參見季衛(wèi)東:《司法人工智能開發(fā)的原則與政策》,載搜狐網(wǎng)2020年12月12日,https://www.sohu.com/a/690630044_121687424。

退一步講,即使從技術(shù)層面能夠建立這樣的數(shù)據(jù)庫,但仍不能從理論上證明“AI律師”或“AI法官”能夠真正實現(xiàn)法治的實質(zhì)正義。仍以前述的“同案同判”為例,法學理論中所追求的“同案同判”,絕不是兩個案件的數(shù)個甚至全部的單列特征相同,而是在可被涵攝于相同法律規(guī)則之下的案件中實現(xiàn)法律要點上的相同評價。對此雷磊教授解釋為,法律不僅是一個詞匯系統(tǒng),更是一個意義系統(tǒng),(46)參見雷磊:《司法人工智能能否實現(xiàn)司法公正?》,載《政法論叢》2022年第4期,第74-76頁。是基于人類自由意志上的認知和理解能力才得以建立,而這種認知和理解能力正是“AI律師”及“AI法官”所欠缺的。盡管“AI律師”及“AI法官”可能實現(xiàn)數(shù)據(jù)的最優(yōu)關(guān)聯(lián)匹配,但卻無法產(chǎn)生人類自由意志,進而走出整體性判斷和“理解”所處理的語句意思。如果對實質(zhì)正義加以漠視,單單追求條文的一致性,無異于掩耳盜鈴,最終會損害社會的公正和公平。董必武先生對此早有過類似的警示:“沒有法,做事情很不便。有了法,如果不去了解法律條文的精神實質(zhì),在處理案件的時候又不去深入研究案件的具體情況,只是機械地搬用條文,也是不能把事情辦好的?！?47)董必武:《董必武政治法律文集》,法律出版社1986年版,第521頁。筆者認為,數(shù)字技術(shù)創(chuàng)造的所謂的“AI律師”和“AI法官”與真正的律師和法官相去甚遠。

作為數(shù)字法治構(gòu)建的基礎(chǔ)支撐,算法和數(shù)據(jù)已經(jīng)融入億萬數(shù)字公民日常交流的各個環(huán)節(jié)。然而,任何一種法律秩序倘若無視公民基本權(quán)利或普世的價值觀,都將淪落為少數(shù)者的作惡工具,數(shù)字法治自然也不例外。有鑒于此,對于數(shù)字法治的理解與認知,絕不能限于形式維度,數(shù)字技術(shù)仍然需要為數(shù)字法治賦予實質(zhì)性的內(nèi)容。

二、實質(zhì)維度下數(shù)字法治認知的失衡

數(shù)字法治的實質(zhì)維度,即是從實質(zhì)法治角度看待數(shù)字法治。與形式法治不同的是,實質(zhì)法治更為關(guān)注的是法律的社會效果,(48)參見陳金釗:《實質(zhì)法治思維路徑的風險及其矯正》,載《清華法學》2012年第6期,第66-89頁。要求法律本身應基于對人的個性的至高價值的尊重,(49)Geoffrey de Q. Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy, Melbourne University Press, 1988, p.6-7. 轉(zhuǎn)引自高鴻鈞等:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第177頁。這種尊重“不僅保障和促進個人的公民與政治權(quán)利,且應確保個人的合法期望與尊嚴得以實現(xiàn)的社會、經(jīng)濟、教育和文化條件”,(50)International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights: Principles and Definitions, Geneve, 1966, p.68-70. 轉(zhuǎn)引自高鴻鈞等:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第178頁。包括最低限度的社會福利、某種形式的市場經(jīng)濟、基本權(quán)利、民主政治的制度化等。(51)參見陳林林:《法治的三度:形式、實質(zhì)與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第10頁。數(shù)字法治于實質(zhì)維度層面同樣面臨質(zhì)疑。質(zhì)疑來自于法治的社會層面——算法帶來的法治絕對可信嗎?或者說,在全社會的治理實踐中,數(shù)字技術(shù)所依賴的算法是否能實現(xiàn)真正的實質(zhì)法治呢?

隨著數(shù)字技術(shù)中的算法在社會中的普及,立法者、司法者和法學家均開始關(guān)注算法引發(fā)的相關(guān)問題,例如算法是否會對部分公民造成歧視;(52)參見洪丹娜:《算法歧視的憲法價值調(diào)適:基于人的尊嚴》,載《政治與法律》2020年第8期,第29頁?；蛘咭蛐刨囁惴ǘ斐傻母黝愂鹿实呢熑蝿澐?涉及自動駕駛汽車造成的交通事故(53)Sven A. Beiker,Legal Aspects of Autonomous Driving, Santa Clara Law Review, Vol.52: 1145, p.1152(2012).及因使用醫(yī)療用外科機器人造成的醫(yī)療事故等;(54)例如,美國的“Taylor v. Intuitive Surgical案”中,達芬奇手術(shù)機器人實施手術(shù)的最大推薦BMI(Body Mass Index,身體質(zhì)量指數(shù))是30,而記錄顯示患者的BMI已達到39,并不適合使用達芬奇機器人進行手術(shù),但醫(yī)生仍然選擇使用,最終導致?lián)p害發(fā)生,法庭認定醫(yī)生存在明顯過失。參見李潤生:《論醫(yī)療人工智能的法律規(guī)制——從近期方案到遠期設想》,載《行政法學研究》2020年第4期,第53頁。或是基于算法產(chǎn)生的文學創(chuàng)作作品是否享有著作權(quán)等問題。(55)參見徐小奔:《論算法創(chuàng)作物的可版權(quán)性與著作權(quán)歸屬》,載《東方法學》2021年第3期,第52-53頁。這些問題,目前雖然散見于不同的法律部門的實踐當中,但是不難發(fā)現(xiàn),看似公平、公正、獨立的算法,其實并非如其標榜般的純粹中立,而是仍然具有不可磨滅的傾向性,而這種傾向性是在算法的設計之初就已經(jīng)埋下的。

因此,從表面上來看,這一問題是在討論算法的可行性,但其隱藏的實質(zhì)問題卻是算法的設計者可信嗎?或者說,人工智能及其設計者們是如何將抽象的哲學和法律原則或價值觀轉(zhuǎn)化為工程師可以在設計中理解和規(guī)劃的設計要求?盡管數(shù)字技術(shù)可以通過多種方法嵌入并影響社會,例如通用設計(56)Ljilja Ruzic &Jon A. Sanfod, Universal Design Mobile Interface Guidelines (UDMIG) for an Aging Population, in Hannah R. Marston, Shannon Freeman &Charles Musselwhite eds., Mobile E-Health, Springer, 2017, p.17-37.、包容性設計、可持續(xù)設計(57)Till Winkler &Sarah Spiekermann, Human Values as the Basis for Sustainable Information System Design, IEEE Technology and Society Magazine,Vol.38: 34, p.35(2019).和價值敏感設計(58)Steven Umbrello, Imaginative Value Sensitive Design: Using Moral Imagination Theory to Inform Responsible Technology Design, Science and Engineering Ethics, Vol.26: 575, p.577(2020).等。但是,縱然算法的設計者總是標榜其設計是遵循社會核心價值理念的,(59)Geerten van de Kaa &Jafar Rezaei, et al., How to Weigh Values in Value Sensitive Design: A Best Worst Method Approach for the Case of Smart Metering, Science and Engineering Ethics, Vol.26: 475, p.479(2020).然而,自從數(shù)字技術(shù)于人機交互領(lǐng)域廣泛應用后,其遵循的前提就是“技術(shù)的價值性”而不是“價值的中立性”。與之相反,這些算法對利益相關(guān)者的價值需求極其敏感,無論他們是用戶和設計師等直接利益相關(guān)者,還是環(huán)境等間接利益相關(guān)者,(60)Batya Friedman, David G. Hendry &Alan Borning, A Survey of Value Sensitive Design Methods, Foundations and Trends in Human-Computer Interaction, Vol.11:63, p.81-82(2017).這就導致算法在運用的過程中具有了價值傾向性,甚至會產(chǎn)生社會價值理念和算法設計者價值理念之間的沖突。

在設計者識別潛在的價值沖突時,價值沖突通常并非被解讀為“非此即彼”的二分法,而是被解讀為不同理念之間的張力和束縛。(61)Jeroen van den Hoven, Pieter E. Vermaas &Ibo van de Poel, Handbook of Ethics, Values, and Technological Design: Sources, Theory, Values and Application Domains, Springer Netherlands, 2015, p.3.典型的價值沖突包括問責制與隱私、信任與安全、環(huán)境可持續(xù)性與經(jīng)濟發(fā)展、隱私與安全、等級控制與民主化等。(62)Jeroen Van den Hoven, Gert-Jan Lokhorst &Ibo Van de Poel, Engineering and the Problem of Moral Overload, Science and Engineering Ethics, Vol.18:143, p.143(2012).以個人隱私保護為例,《中華人民共和國個人信息保護法》第17條明確規(guī)定,信息處理者在處理個人信息前,負有明確的告知義務。(63)《中華人民共和國個人信息保護法》第17條規(guī)定:“個人信息處理者在處理個人信息前,應當以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知下列事項:(一)個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式;(二)個人信息的處理目的、處理方式,處理的個人信息種類、保存期限;(三)個人行使本法規(guī)定權(quán)利的方式和程序;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當告知的其他事項。前款規(guī)定事項發(fā)生變更的,應當將變更部分告知個人。個人信息處理者通過制定個人信息處理規(guī)則的方式告知第一款規(guī)定事項的,處理規(guī)則應當公開,并且便于查閱和保存?！钡?平臺時常利用本身掌握的數(shù)字技術(shù),對平臺用戶進行追蹤,并激勵、誘導用戶持續(xù)性地、經(jīng)常性地使用平臺。然而,在享受算法決策所帶來的便利的同時,用戶很可能盲目地放任自身的惰性,過度依賴算法并將所有的決策權(quán)力交給算法。(64)參見馮月季:《符號學視角下智能算法對人類主體性的消解及其反思》,載《東南學術(shù)》2022年第5期,第56頁。當用戶在技術(shù)理性的支配下失去自我時,其行為也勢必受到相關(guān)算法決策結(jié)果的深遠影響。特別值得一提的是,數(shù)字技術(shù)下的算法在一定程度上甚至能夠完全取代人們的決策能力,導致用戶在進行決策時,高度依賴于算法程序的設計與開發(fā),使得自我創(chuàng)造、發(fā)展、提升的能力逐漸停滯不前。這種不去深入思考和判斷便得出結(jié)論的信息傳遞方式,不僅加劇了人們在事物判斷上的偏見與喜好,還影響了用戶自身主動接受異質(zhì)化信息的能力。(65)參見侯東德、張可法:《算法自動化決策的屬性、場域與風險規(guī)制》,載《學術(shù)研究》2022年第8期,第42頁。而在這一過程中,平臺用戶可能并不知道自身的網(wǎng)絡行為正在被追蹤與分析。即便部分用戶了解平臺的做法,卻通常不具有改變或阻止平臺行為的技術(shù)能力,除非平臺用戶有能力在日常生活中回避全部的數(shù)據(jù)收集。(66)Tarleton Gillespie, The Relevance of Algorithms, in Tarleton Gillespie, Pablo J. Boczkowski &Kirsten A. Foot eds., Media Technologies, MIT Press, 2014, p.185.例如,外賣平臺算法系統(tǒng)既建構(gòu)了復雜的勞動秩序,同時形成壓迫式索取。這種算法導致外賣平臺在壓縮配送時間上永不滿足,總在不斷試探外賣員的生理與心理極限,形成了一種新型的“數(shù)字控制”。(67)參見陳龍:《“數(shù)字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》,載《社會學研究》2020年第6期,第133頁。

與此同時,算法價值觀的控制權(quán)實際上是壟斷在設計者手中的。表面上,數(shù)字算法的設計者僅僅參與算法制定中的設計流程。然而,“利益相關(guān)者的啟發(fā)、價值觀和分析可以影響技術(shù)和政策”,這就使得數(shù)字技術(shù)內(nèi)部存在了一定程度的“技術(shù)官僚”。(68)Steven John Thompson, Machine Law, Ethics, and Morality in the Age of Artificial Intelligence, IGI Global, 2020, p.117.算法的價值觀設計一般基于三個不同但迭代的調(diào)查組成,分別為概念調(diào)查、實證調(diào)查以及技術(shù)調(diào)查。概念調(diào)查指設計師查閱可能與所考慮的技術(shù)相關(guān)的哲學文獻,以確定可能涉及設計程序的一些初步價值。正是在這一點上,設計人員可以進行初步的利益相關(guān)者分析,以確定可能受到技術(shù)部署影響的直接和間接利益相關(guān)者。(69)Alan Borning &Michael Muller, Next Steps for Value Sensitive Design, in 30th ACM Conference on Human Factors in Computing Systems, CHI, 2012, p.4.實證調(diào)查采取概念性工作并引出各種利益相關(guān)者群體,通過采用調(diào)查、半結(jié)構(gòu)化訪談、設想卡、價值草圖和情景等科學手段從而將利益相關(guān)者們納入設計計劃。(70)Batya Friedman, David G. Hendry &Alan Borning, A Survey of Value Sensitive Design Methods, Foundations and Trends in Human-Computer Interaction, Vol.11:63, p.73-76(2017).此時的目標是深化對支持或制約技術(shù)發(fā)展的潛在的相關(guān)利益方的價值觀的理解,反之亦然。技術(shù)調(diào)查著眼于設計對象本身的架構(gòu)是否足以支持或約束價值?！盀榱四軌蜢`活地應對意料之外的后果和價值沖突,在可能的情況下,在底層技術(shù)架構(gòu)中增加設計靈活性以支持部署后的修改?！?71)Steven John Thompson, Machine Law, Ethics, and Morality in the Age of Artificial Intelligence, IGI Global, 2021, p.116.由此看來,似乎利益相關(guān)者的價值觀應該是設計范式的中心,但實際上設計師和設計團隊才對設計本身和最終產(chǎn)品擁有終極的控制權(quán)。這類似于西方國家的代議制民主制度,即公民可以參與投票表達自己的意愿,但并不能決定最終結(jié)果。數(shù)字技術(shù)下的算法設計也采取了一種“代議制”,不過是由設計師代替公眾選擇價值觀,這就形成了設計者對算法,甚至對數(shù)字技術(shù)、數(shù)字法治的價值觀設計的專斷權(quán)。

或許,數(shù)據(jù)收集者以及部分樂觀者認為,算法并不等同于數(shù)據(jù)收集,即使算法可能因設計者存在偏見而形成專斷,但數(shù)據(jù)的收集技術(shù)可以基于中立的流程與操作。(72)例如,蘭登·溫納(Langdon Winner)堅定地捍衛(wèi)技術(shù)中立論,他主張技術(shù)是完全中立的,其僅僅是工具而已,被人類所使用,被用來實現(xiàn)或善或惡的目的,然而善惡美丑和利害是非并不是由技術(shù)決定的。雅克·埃呂爾(Jacques Ellul)認為技術(shù)擁有自主性,是自我主宰的力量,不受人類設定的任何技術(shù)目的所左右。希拉·賈薩諾夫(Sheila Jasanoff)對技術(shù)決定論的技術(shù)中立觀點進行了歸納梳理:技術(shù)決定論認為技術(shù)一經(jīng)發(fā)明就會以不可阻擋的勢頭重塑社會;技術(shù)專家治國論主張擁有專業(yè)知識和技能的技術(shù)專家才能管理和控制技術(shù);技術(shù)結(jié)果意外論將技術(shù)故障和技術(shù)災難視為偶發(fā)的和意外的。這三種技術(shù)觀都認為技術(shù)是中立的,將技術(shù)進步視為理所當然和不可阻擋的。參見劉興華:《數(shù)字全球化時代的技術(shù)中立:幻象與現(xiàn)實》,載《探索與爭鳴》2022年第12期,第35頁。然而,這種想法過于理想化?；谇笆?算法和數(shù)據(jù)二者之間相伴而存。在早期的農(nóng)業(yè)社會與工業(yè)社會中,既無算法亦無數(shù)據(jù)的存在,甚至可以說二者是相伴而生的,“猶如一對孿生兄弟”。(73)殷繼國:《人工智能時代算法壟斷行為的反壟斷法規(guī)制》,載《比較法研究》2022年第5期,第187頁。對于二者之間的關(guān)系,國外學者和國內(nèi)學者的觀點如出一轍,“失去數(shù)據(jù)的算法將變得毫無意義,失去算法處理的數(shù)據(jù)將毫無價值”,(74)Jack M. Balkin, The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data, Ohio State Law Journal, Vol.78: 1217, p.1220(2017).它們共同構(gòu)成數(shù)字技術(shù)的“左膀右臂”。因此,縱然數(shù)據(jù)收集起初的目的是價值無涉的,但基于數(shù)據(jù)的算法行為絕非價值中立的,而“設計者在運用算法選擇、組織數(shù)據(jù)時,早已隱藏了歧視與不公”。(75)Jack M. Balkin, The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data, Ohio State Law Journal, Vol.78: 1217, p.1217-1241(2017).甚至于,看似中立的數(shù)據(jù)收集行為,在收集行為開始前就已經(jīng)明確指向了行為者的個人動機?！笆占瘋€人數(shù)據(jù)的目的應不晚于收集數(shù)據(jù)時指定,隨后的使用僅限于實現(xiàn)這些目的或與這些目的不相矛盾的其他目的,并在每次目的變更時進行說明?！?76)Robert Walters, The Digital Economy and International Trade: Transnational Data Flows Regulation, Wolters Kluwer, 2022, p.39.

今天,數(shù)據(jù)已經(jīng)成為基礎(chǔ)性的生產(chǎn)要素與社會資源,“數(shù)據(jù)既是算法社會運行的燃料;亦是其運營的產(chǎn)品”,(77)Jack M. Balkin, The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data, Ohio State Law Journal, Vol,78: 1217, p.1219(2017).是“新時代的石油”。(78)齊愛民:《數(shù)據(jù)法原理》,高等教育出版社2022年版,第1頁。隨著數(shù)字技術(shù)應用領(lǐng)域的不斷拓展,數(shù)字應用技術(shù)的不斷進步,數(shù)字法治在實質(zhì)維度上,不僅能夠幫助法學研究者理解數(shù)據(jù)作為資源的重要性和價值,也會幫助法官判斷數(shù)據(jù)作為資產(chǎn)的合法性。(79)例如,在“騰訊公司訴祺韻公司、優(yōu)視公司侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案”中,騰訊公司以著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭為由,將“5G芝麻”云游戲平臺所在的祺韻公司以及提供“5G芝麻”云游戲平臺的下載和分發(fā)服務的優(yōu)視公司告上法院,要求兩家公司立即停止侵權(quán)及不正當競爭行為,并賠償920萬元等。該案中,被告兩家公司認為其提供的是信息存儲空間、鏈接等中立的網(wǎng)絡服務或中立的技術(shù)支持服務,開發(fā)者可自主發(fā)布、運營、推廣其應用等,其不進行人工干預、排名、編輯等,并不會收集、截取、修改、儲存用戶的數(shù)據(jù)。但是,廣州互聯(lián)網(wǎng)法院指出,祺韻公司未經(jīng)騰訊公司許可,在網(wǎng)絡上下載案涉五款網(wǎng)絡游戲軟件并上傳到“5G芝麻”云游戲平臺,以云計算為基礎(chǔ),通過交互性的在線視頻流,使游戲在云端服務器上運行,并將渲染完畢后的游戲畫面或指令壓縮后通過網(wǎng)絡傳送給用戶,致使社會公眾可以在其選定的時間和地點上獲得并運行案涉五款網(wǎng)絡游戲,侵犯了騰訊公司作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理后判決:祺韻公司賠償騰訊公司的經(jīng)濟損失80萬元及維權(quán)合理開支8萬元。參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)粵0192民初20405號民事判決書。然而,對于數(shù)字新領(lǐng)域、新技術(shù)帶來的價值觀沖突,數(shù)字法治是否都能作出正確的解釋與評判呢?例如,當前部分企業(yè)出于企業(yè)發(fā)展的目的,達成了算法合謀,引發(fā)了新的監(jiān)管風險。(80)算法合謀的形式:算法從根本上影響市場狀況,導致價格高度透明和高頻交易,使公司能夠快速、積極地作出反應。數(shù)字市場的變化如果達到一定程度,可能會使串通策略在幾乎任何市場結(jié)構(gòu)中都保持穩(wěn)定;或者,通過為公司提供強大的自動化機制來監(jiān)控價格、實施共同政策、發(fā)送市場信號或利用深度學習技術(shù)優(yōu)化共同利潤,可能使公司能夠通過默契共謀實現(xiàn)與壟斷相同的結(jié)果。正因為“在經(jīng)濟領(lǐng)域,如果立法機構(gòu)不關(guān)注平等競爭,而支持在市場中違反古典經(jīng)濟學所珍視的平等原則壟斷,則是荒謬的”。(81)Franz L. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society, Berg Publisher Ltd., 1986, p.275.因此,對于算法掌控者運用算法分析大數(shù)據(jù)后進行的“黑市數(shù)據(jù)交易”“大數(shù)據(jù)殺熟”等行為,中國已有相關(guān)文件予以禁止。(82)《國家發(fā)展改革委等部門關(guān)于推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》規(guī)定:“切實貫徹收集、使用個人信息的合法、正當、必要原則,嚴厲打擊平臺企業(yè)超范圍收集個人信息、超權(quán)限調(diào)用個人信息等違法行為。從嚴管控非必要采集數(shù)據(jù)行為,依法依規(guī)打擊黑市數(shù)據(jù)交易、大數(shù)據(jù)殺熟等數(shù)據(jù)濫用行為。”然而,算法的運用以及自動化的數(shù)據(jù)收集方式的出現(xiàn),使得參與合謀的企業(yè)可以通過更為復雜的算法,輕易與有效地監(jiān)控競爭對手的價格,以此來提高合謀效率以及監(jiān)管的難度。(83)參見錢顏:《企業(yè)須警惕算法合謀反壟斷風險》,載《中國貿(mào)易報》2022年2月23日,第6版?！拔覀円呀?jīng)不再有能力完全理解我們創(chuàng)建的算法所給出的結(jié)果?！?84)[瑞典]大衛(wèi)·薩普特:《被算法操控的生活:重新定義精準廣告、大數(shù)據(jù)和AI》,易文波譯,湖南科學技術(shù)出版社2020年版,第33頁。那么,是否意味著,數(shù)字法治不僅在形式維度存在著一些固有的通病,亦無法滿足實質(zhì)維度的需求呢?又或者說,數(shù)字法治是形式法治和實質(zhì)法治的又一次矛盾沖突,只能二擇其一呢?筆者認為,數(shù)字法治可以在形式與實質(zhì)、封閉與開放之間尋得一種平衡,這種平衡體現(xiàn)于數(shù)字法治的第三重維度,即程序維度。

三、程序維度下數(shù)字法治認知的匡正

如果說法治是一桿天平,那么在形式維度下,數(shù)字法治僅關(guān)注天平本身的性質(zhì)、設計和準確度,而不關(guān)心天平所承載的事物和其價值。而在實質(zhì)維度下,數(shù)字法治關(guān)心天平所承載的事物的價值,但可能只關(guān)注天平的一端,并且只涉及少數(shù)人。對此,一種中立的民主參與和民主決策機制的配置是對這個問題的一種程序性解決方案,它可以避免法律成為偏袒某些特殊利益的工具。法治需預先設定公正的法律程序以及合理的論辯規(guī)則,以引導相關(guān)當事人進行程序性的民主協(xié)商和論辯,或表達其意愿和需求,或主張其受侵害的利益。(85)參見陳林林:《法治的三度:形式、實質(zhì)與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第11頁。與此同時,法治需要根據(jù)“同等情況同等對待,不同情況不同對待”的原則,來澄清和解決存在爭議的法律標準和規(guī)范。相應地,法治角色也將發(fā)生轉(zhuǎn)變:法律不再對特定行為提供實質(zhì)性指導,而是組織參與、設計程序和規(guī)定權(quán)力,逐步成為決策程序的提供者。這種角色轉(zhuǎn)變在實際生活中已經(jīng)有所體現(xiàn),例如在環(huán)境保護立法方面,立法者已經(jīng)逐漸將焦點從技術(shù)、科學和責任問題判斷轉(zhuǎn)移到審查實際決策者的程序和行為上,并且也更傾向于利用程序手段來保護法律權(quán)利。

這就進入了數(shù)字法治的程序維度,即討論程序法治于數(shù)字法治中的意義。程序法治是法治發(fā)展的最新發(fā)展動向,作為數(shù)字法治的第三個維度,程序法治主要表現(xiàn)為在遵行固定的順序、方式與步驟的基礎(chǔ)上作出法治化決定的全過程。(86)參見季衛(wèi)東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第83頁。不同于形式法治與實質(zhì)法治,程序法治并不贊成任何終極性價值設定,(87)參見高鴻鈞:《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》,載高鴻鈞主編:《清華法治論衡(第1輯)》,清華大學出版社2000年版,第42頁?；蛘哒f,程序法治并沒有提前預設的真理標準,而是主張議論、決定過程的反思性整合,使當事人能夠充分表達自己的需要與主張,從而確定爭議化解的原則?！澳切┛赡苡绊懭藗兊男袨橐?guī)范只有獲得所有相關(guān)人們——在理性溝通中作為參加者——的同意,才是有效的?！?88)Jurgen Habermas &William Rehg, Between Facts and Norms, Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, MIT Press, 1998, p.107.

遵行程序法治的結(jié)果,既可以消減甚至祛除形式法治的功能麻痹問題,也能避免實質(zhì)法治的過度開放問題,形成一種獨立于實體法的規(guī)范依據(jù)來源。(89)參見陳林林:《法治的三度:形式、實質(zhì)與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第12頁?！俺绦虻恼斶^程”這一用語,就是要強調(diào)程序中的價值問題。(90)參見季衛(wèi)東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第86頁。與此同時,程序具有開放的結(jié)構(gòu)和緊縮的過程,處于高度不確定狀態(tài),然而程序參加者極難改變其結(jié)果,因此在效應上卻是高度確定化的。(91)參見季衛(wèi)東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第83頁。很多學者強調(diào),法的發(fā)展是通過程序體系的嚴密化而實現(xiàn)的。(92)E. Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics, Harvard University Press, 2006, p.333.

對于數(shù)字法治這一“他者”,現(xiàn)有的法學理論流派僅有的共識是:數(shù)字法治與現(xiàn)代法治之間存在一種“次序性”更新迭代。而對于數(shù)字法治的程序維度,當前主要有三種認知模式。(93)浙江大學胡銘教授亦提出四種范式,分別為學科論、對象論、工程論和方法論。但筆者認為,這四種關(guān)系論亦可按照后文提到的絕對工具主義程序理論和相對工具主義程序理論加以認知。參見胡銘、周翔:《看得見的“數(shù)字法學”》,載《中國社會科學報》2022年3月1日,第8版。第一種為絕對工具主義程序理論。此種理解將數(shù)字法治看作現(xiàn)代法治研究方法論的一種拓展,或者說,是法學研究方法與數(shù)字技術(shù)研究方法的結(jié)合,例如現(xiàn)代科技、信息技術(shù)和人工智能的研究方法的相互結(jié)合。舉例來說,一般而言,使用武力意味著對個人人身或財產(chǎn)進行非法暴力威脅或?qū)嵤Ｈ欢?數(shù)字技術(shù)的發(fā)展拓寬了軍事法學對于武裝暴力的研究范疇,最為明顯的是網(wǎng)絡武力如今已經(jīng)被視為一種暴力形式。雖然可能不是字面意義上的“武裝力量”,但其涉及對目標設施迅速的、有害的影響,甚至可以對其他國家產(chǎn)生某些有害或強制性的影響。(94)Lianne J. M. Boer, International Law as We Know It: Cyberwar Discourse and the Construction of Knowledge in International Legal Scholarship, Cambridge University Press, 2021, p.63.絕對工具主義程序理論實際上是強調(diào)了數(shù)字法治的工具性作用。第二種為相對工具主義程序理論。此種理解將數(shù)字法治看作是現(xiàn)代法治理解范式的迭代,具體而言,將數(shù)字技術(shù)中的算法認知看作是繼“經(jīng)驗認知—理論認知—計算認知”后的第四種認知范式。相對工具主義程序理論實際上是將數(shù)字法治看作是法學分析方式的升級。

不難發(fā)現(xiàn),無論是絕對工具主義程序理論抑或相對工具主義程序理論,對于數(shù)字法治的認識均更看重數(shù)字技術(shù)對于原有法學實踐體系的一些改變和優(yōu)化。誠然,在數(shù)字技術(shù)發(fā)展的早期,以上兩種認識模式有其合理性,例如,對于數(shù)據(jù)隱私權(quán)的理解,必然要依據(jù)《中華人民共和國民法典》中隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定,而如果想在數(shù)字時代尋求對隱私權(quán)的切實保護,必然要采用數(shù)字技術(shù)。(95)參見申衛(wèi)星:《數(shù)字權(quán)利體系再造:邁向隱私、信息與數(shù)據(jù)的差序格局》,載《政法論壇》2022年第3期,第100頁。然而,法治本就是在“在歷史環(huán)境的流變中產(chǎn)生的”。(96)[英]保羅·維諾格拉多夫:《歷史法學導論》,徐震宇譯,中國政法大學出版社2012版,第165頁。在過往,數(shù)字法治確實與現(xiàn)代法治之間存在基礎(chǔ)理論的借鑒與研究方法的交叉。但是,數(shù)字法治如今已有其獨立的涵義。2021年3月12日發(fā)布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》中設立了“加快數(shù)字化發(fā)展、建設數(shù)字中國”專篇,并對“數(shù)字經(jīng)濟”“數(shù)字社會”“數(shù)字政府”“數(shù)字生態(tài)”均設立了專章。廣東省、浙江省開展了“數(shù)字廣東”(97)《中共廣東省委廣東省人民政府關(guān)于加快建設現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系的決定》中“重點建設廣東省現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系的八大載體”的第3項為“建設‘數(shù)字廣東’”,其內(nèi)容如下:“建設全省基礎(chǔ)傳輸網(wǎng)絡和寬帶無線移動通信網(wǎng)絡,實現(xiàn)粵港澳網(wǎng)絡一體化;建設網(wǎng)絡民生、網(wǎng)絡創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、公共服務在線化三大工程,實施數(shù)字家庭普及計劃,實現(xiàn)信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)在政務、商務、生產(chǎn)、生活中的普及應用,推進‘信息興農(nóng)’工程,實現(xiàn)‘泛珠’區(qū)域信息共享;大力建設國家電子信息產(chǎn)業(yè)基地和國家級產(chǎn)業(yè)園,形成優(yōu)勢信息產(chǎn)業(yè)集群。經(jīng)過5年努力,全省經(jīng)濟社會全面信息化取得重大進展,主要信息化指標達到中等發(fā)達國家水平,珠三角地區(qū)信息化水平初步邁入全球信息化水平先進行列?！眳⒁娬蔡焘浴⑴他愓渲骶?《廣東民營經(jīng)濟發(fā)展藍皮書》(2007—2008)》,廣東經(jīng)濟出版社2008年版,第438頁?！皵?shù)字浙江”(98)《浙江省數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展“十四五”規(guī)劃》中有相關(guān)表述:“數(shù)字產(chǎn)業(yè)競爭力全球領(lǐng)先,數(shù)字賦能產(chǎn)業(yè)發(fā)展全面變革,數(shù)據(jù)要素價值充分釋放,全面形成以數(shù)字經(jīng)濟為核心的現(xiàn)代化經(jīng)濟體系,高水平建成網(wǎng)絡強省和數(shù)字浙江,成為全球數(shù)字技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、理念創(chuàng)新重要策源地,為基本實現(xiàn)共同富裕和高水平現(xiàn)代化提供強大支撐。”參見《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)浙江省數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展“十四五”規(guī)劃的通知》,載浙江省人民政府網(wǎng)站2021年6月29日,https://www.zj.gov.cn/art/2021/6/29/art_1229620642_2409216.html。的建設工作。由此可見,作為社會理想化的治理形態(tài),法治理應與經(jīng)濟運行、社會和諧、政治穩(wěn)定及生態(tài)可持續(xù)發(fā)展等牽涉,因此有其獨立的思考與體系,這也更契合國家的發(fā)展策略。(99)參見黃文藝:《邁向法學的中國時代——中國法學70年回顧與前瞻》,載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期,第8頁。

因此,對于數(shù)字法治的程序維度又有了第三種認知模式,即本位主義理論。該理論認為,正確理解數(shù)字法治的前提,是要將數(shù)字法治視為現(xiàn)代法治為適應數(shù)字時代發(fā)展而進行的本體重建和代際轉(zhuǎn)型,是法學總體發(fā)展的新階段。(100)參見馬長山:《數(shù)字法學的理論表達》,載《中國法學》2022年第3期,第122頁。正如拉倫茨在《法學方法論》中所說,發(fā)現(xiàn)個別法律規(guī)范之間的邏輯脈絡,并以體系的形式表現(xiàn)出來,乃法學最重要的任務。(101)參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第316頁。該理論并非質(zhì)疑或否定前兩種認識模式,但認為“只是功能、范圍和認識方法的拓展,對信息革命帶來的法學變革作用的認識仍不夠深刻”。(102)張清俐:《創(chuàng)新數(shù)字時代法學理論》,載《中國社會科學報》2022年3月14日,第2版。正如農(nóng)業(yè)文明升級為工業(yè)文明時,地域限制的打破使得以羅馬法為基礎(chǔ)的、以國內(nèi)法律問題為研究對象的前現(xiàn)代法學無法在本體論上適應全球化時代的多樣化要求,(103)例如,經(jīng)濟全球化、氣候變化和冠狀病毒大流行等復雜問題已不是前現(xiàn)代法學所能應對與解決的。“不同的人在不同的環(huán)境、不同的地點、不同的社交網(wǎng)絡會遇到不同的事情”。(104)Mike Hulme, Why We Disagree About Climate Change, Cambridge University Press, 2009, p.325.這就導致現(xiàn)代法治在吸納借鑒前現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)上,逐漸替代前現(xiàn)代法治成為當時的法治主導形態(tài)。從法學理論的歷史迭代來看,就形成了“古典法學理論—中世紀法學理論—近現(xiàn)代法學理論”的理論更替,而這種更替是基于法學理論對所處時代社會生活的客觀反映和規(guī)則表達。在工業(yè)文明升級為數(shù)字信息文明的今天,面對數(shù)字空間出現(xiàn)的新現(xiàn)象與新問題,基于物理空間的現(xiàn)代法學同樣于本體論上不再適應數(shù)字時代的要求,(105)參見馬長山主編:《數(shù)字法治概論》,法律出版社2022年版,第425頁。數(shù)字法治已經(jīng)開始成為法治的主導形態(tài)。在此基礎(chǔ)上,馬長山教授提出本體論意義上數(shù)字法治理論構(gòu)想。換言之,數(shù)字時代要求不能單純利用物理邏輯來解釋數(shù)字信息社會出現(xiàn)的現(xiàn)象和行為,因此對于數(shù)字法治的程序維度也不應將此限定在工具主義的框架內(nèi)。例如,“網(wǎng)絡法”(106)例如,鄭成思先生認為,“網(wǎng)絡法”是20世紀90年代后期,因國際互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用及電子商務的迅速發(fā)展而產(chǎn)生的一種新的法學概念,是“解決因互聯(lián)網(wǎng)絡而帶來的新的問題”的有關(guān)法律的一個總稱。參見鄭成思:《“網(wǎng)絡法”的研究與完善》,載《法制日報》2000年2月20日,第3版?！叭斯ぶ悄芊ā?107)例如,劉艷紅教授認為,人工智能法學是根據(jù)國家有關(guān)人工智能技術(shù)指向明確、政策導向直接的綱領(lǐng)性文件的規(guī)定,由“人工智能+法學”交叉融合而成的獨立新型學科。參見劉艷紅:《人工智能法學的“時代三問”》,載《東方法學》2021年第5期,第35頁。“網(wǎng)絡空間法”(108)倫敦瑪麗女王大學電子商務法教授克里斯·里德(Chris Reed)和英國倫敦經(jīng)濟學院法學教授安德魯·默里(Andrew Murray)均認為,網(wǎng)絡空間法產(chǎn)生的原因有兩個:一是民族國家法律體系產(chǎn)生的法律不具有高于其他規(guī)則的特殊性或絕對權(quán)威。民族國家法律僅對該民族國家社區(qū)的成員具有權(quán)威性;二是民族國家法律并不是網(wǎng)絡空間權(quán)威規(guī)則的唯一來源。非國家的規(guī)則體系不僅存在,而且在其運作范圍內(nèi),似乎產(chǎn)生的規(guī)則對網(wǎng)絡空間用戶來說比民族國家的法律更具權(quán)威性。Chris Reed &Andrew Murray, Rethinking the Jurisprudence of Cyberspace, Edwrard Elgar Publishing, 2018, p.78.等。之所以有如此之多的概念,是基于研究者的研究角度、研究方法、研究理論以及各自知識儲備等的不同。這在一定程度上體現(xiàn)了研究者的創(chuàng)見,但也將數(shù)字法治研究演變成了“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的應急式研究。數(shù)字法治是進入數(shù)字時代后,法治程序本體的再次轉(zhuǎn)型與升級。(109)參見馬長山:《數(shù)字法學的理論表達》,載《中國法學》2022年第3期,第123頁。對于中國而言,數(shù)字法治在程序維度帶來了司法和社會兩個層面的變革。

一是來自司法程序的變革?！俺绦蚬缘膶嵸|(zhì)是排除恣意因素,保證決定的客觀正確?！?110)季衛(wèi)東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第85頁。而數(shù)字法治的應用,為司法由“接近正義”向“可視化正義”轉(zhuǎn)變帶來了新的動力與契機。如前所述,數(shù)字技術(shù)能夠大幅度提升司法的糾紛處理能力,降低解決糾紛的成本。例如,2021年至2022年上半年,廣州互聯(lián)網(wǎng)法院新收各類案件73 143件,審結(jié)71 007件,一審服判息訴率98.42%,(111)數(shù)據(jù)來源于2022年8月18日廣州互聯(lián)網(wǎng)法院在廣州市第十六屆人大常委會第五次會議上發(fā)布的《關(guān)于發(fā)揮司法職能作用服務網(wǎng)絡空間治理法治化工作情況的報告》。參見張璐瑤:《廣州互聯(lián)網(wǎng)法院去年至今年上半年新收各類案件73 143件》,載金羊網(wǎng)2022年8月21日,https://news.ycwb.com/2022-08/21/content_40993959.htm。遠高于國內(nèi)法院的平均水平。(112)在十三屆全國人大五次會議第二次全體會議上,時任最高人民法院院長周強向大會作最高人民法院工作報告。報告指出,2021年,全國法官人均辦案238件,一審服判息訴率88.7%。參見《最高人民法院工作報告(摘要)》,載《人民日報》2022年3月9日,第3版。與此同時,數(shù)字技術(shù)在很大程度上提高了糾紛解決的自動化程度。其中,在存證方面,運用區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)了證據(jù)存儲的可視化、自動化和固定化。(113)參見胡銘:《區(qū)塊鏈司法存證的應用及其規(guī)制》,載《現(xiàn)代法學》2022年第4期,第166頁。以北京互聯(lián)網(wǎng)法院天平鏈為例,截至2023年9月18日,天平鏈共在線采集數(shù)據(jù)數(shù)239 305 101條,在線證據(jù)驗證數(shù)32 236條,主鏈鏈接區(qū)塊數(shù)量46 636 404個。(114)參見《北京互聯(lián)網(wǎng)法院“天平鏈”》,載北京互聯(lián)網(wǎng)法院網(wǎng)站2023年9月18日,https://tpl.bjinternetcourt.gov.cn/tpl。在輔助案件審理方面,以上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)(又稱“206工程”)為例,其包含智慧傳譯系統(tǒng)、金融案件審判的智能化訴訟服務系統(tǒng)、智慧保全服務平臺以及訴訟風險評估系統(tǒng)等高品質(zhì)應用。截至2019年底,上海刑事案件辦理實現(xiàn)了立案、偵查、報捕、起訴、審判均在“206工程”內(nèi)運行,且成效顯著。(115)自2019年1月至2021年11月,“206工程”輔助公安機關(guān)累計錄入案件123 894件;檢察院受理逮捕案件54 365件;檢察院受理公訴案件69 791件;法院受理案件59 661件;法院審結(jié)案件53 864件。累計錄入證據(jù)材料43 883 431頁、提供證據(jù)指引179 589次(依系統(tǒng)點擊量統(tǒng)計)、提供知識索引1 580次、提示證據(jù)瑕疵24 679個。參見《上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)》,載中國通信工業(yè)協(xié)會平臺經(jīng)濟創(chuàng)新專委會網(wǎng)站2022年7月3日,http://www.cciaitic.org.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=8&id=967。因此,依據(jù)中央政法委的部署,“206工程”開始逐步在全國推廣。(116)“206工程”已在安徽、山西、新疆生產(chǎn)建設兵團、貴州、云南、吉林、青海、深圳、海南、拉薩、河南等多地開展試點應用工作,取得階段性成效。參見《上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)》,載中國通信工業(yè)協(xié)會平臺經(jīng)濟創(chuàng)新專委會網(wǎng)站2022年7月3日,http://www.cciaitic.org.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=8&id=967。

如果說,上述數(shù)字技術(shù)于司法領(lǐng)域的運用更多體現(xiàn)在對訴訟成本的節(jié)約,也就是對司法效率的追求上,那么在新冠疫情暴發(fā)后,數(shù)字法治對于司法程序的價值實現(xiàn),甚至于對司法權(quán)的合理運用而言,則有其特殊的價值。

司法程序的價值,不僅在于提升效率,更在于追求公正。(117)參見雷磊:《司法人工智能能否實現(xiàn)司法公正?》,載《政法論叢》2022年第4期,第72頁。因為司法是維護社會公平正義的最后一道防線,(118)參見《司法是維護社會公平正義的最后一道防線》,載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站2014年10月30日,https://www.gov.cn/xinwen/zb_xwb40/content_2772626.htm。“司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用,司法不公對社會公正具有致命破壞作用”,(119)《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,載《人民日報》2014年10月29日,第1版。這就要求司法人員必須公正、合理地運用司法權(quán)。司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容,是一種判斷權(quán),(120)參見孫笑俠:《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》,載《法學》1998年第8期,第34頁。而這種判斷權(quán)又極其依賴于司法的親歷性。此源于,法庭所審理的糾紛問題通常具有微觀性和復雜性,因此法官在形成對證據(jù)的采信和證據(jù)鏈判斷的心證時,往往需要與當事人進行密切接觸,以便更全面地了解案情和證據(jù)。有鑒于此,司法程序極為重視司法人員在案件審理過程中的親歷性,(121)參見游勸榮、姚莉:《統(tǒng)籌推進疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展的中國司法模式探究》,載《法學評論》2022年第5期,第14頁。即司法人員必須親身經(jīng)歷案件審理的全部程序,包括親歷事實質(zhì)辯、親歷證據(jù)證明、親歷案件審理、親歷結(jié)果判斷等。(122)參見朱孝清:《司法的親歷性》,載《中外法學》2015年第4期,第919頁。然而,疫情的暴發(fā)一度阻礙了司法親歷性。對此,數(shù)字在線技術(shù)于司法中運用,尤其是在線訴訟技術(shù)的廣泛運用,使得司法人員即使“零接觸”亦可參與訴訟的各個環(huán)節(jié)。(123)《人民法院在線訴訟規(guī)則》第1條規(guī)定:“人民法院、當事人及其他訴訟參與人等可以依托電子訴訟平臺(以下簡稱“訴訟平臺”),通過互聯(lián)網(wǎng)或者專用網(wǎng)絡在線完成立案、調(diào)解、證據(jù)交換、詢問、庭審、送達等全部或者部分訴訟環(huán)節(jié)。在線訴訟活動與線下訴訟活動具有同等法律效力?！蹦敲?類似于在線訴訟的數(shù)字技術(shù),是否可以保證司法的親歷性呢?

從理論上來看,首先必須予以承認的是,在線訴訟與線下訴訟于司法親歷性的表現(xiàn)形式上的確有所不同。因此部分學者認為,在線訴訟中法官的司法親歷性受到了減損,具體表現(xiàn)為因法官缺少關(guān)于證據(jù)或事實的直接印象而造成對心證的影響,因此有損法官對于事實的認知。(124)參見高通:《在線訴訟對刑事訴訟的沖擊與協(xié)調(diào)——以刑事審判程序為切入點》,載《南開學報(哲學社會科學版)》2022年第1期,第27頁。然而,在線訴訟與線下訴訟于司法親歷性的本質(zhì)上并無二致。司法親歷性的核心并不在于訴訟場所是線下的物理空間亦或線上的網(wǎng)絡空間,而是在于是否以案件的事實認定為重點,進而能否確保案件事實在法庭上得到查證、訴訟證據(jù)在法庭上經(jīng)過質(zhì)證、辯訴意見在法庭上得以陳述以及裁判結(jié)果在法庭上得以形成,最終于法官心中形成一種“同理心正義”。(125)參見杜宴林:《司法公正與同理心正義》,載《中國社會科學》2017年第6期,第110頁。而事實上,于在線訴訟程序中,法官完全具備通過網(wǎng)絡法庭對當事人及訴訟參與人進行細致觀察的能力,理解其情感表達,并對電子化證據(jù)材料進行清晰、詳盡的審視,進而形成獨立的內(nèi)心確認。也就是說,在線訴訟并不構(gòu)成對司法親歷性的減損,二者之間并不矛盾。(126)參見左衛(wèi)民:《中國在線訴訟:實證研究與發(fā)展展望》,載《比較法研究》2020年第4期,第169頁。究其根本,運用數(shù)字技術(shù)的在線訴訟實際是國家賦予公民的一項程序性選擇權(quán)。(127)參見肖建國:《在線訴訟的定位與〈民事訴訟法〉的修改》,載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2022年第2期,第33頁。公民無論選擇線下法庭抑或智慧法院的線上法庭,二者均不是單純的物理空間或網(wǎng)絡空間,而是依據(jù)司法程序的目標設計的特定的審判平臺,二者在功能上均作為承載司法程序的“場所”,并無不同。對在線訴訟的偏見,并不是來自對數(shù)字技術(shù)的擔憂,而是來自“主觀認識上的障礙”。(128)參見田圣庭:《刑事庭審實質(zhì)化的在線表達》,載《社會科學家》2023年第7期,第104頁。也就是說,這種偏見所涉及的問題僅僅是個人認知領(lǐng)域的問題,完全可以伴隨時代觀念的更新迎刃而解。

從實踐來看,運用數(shù)字技術(shù)的在線訴訟與審理亦已產(chǎn)生重大影響?！敖陙?人民法院大力推進互聯(lián)網(wǎng)司法和智慧法院建設……形成了全業(yè)務網(wǎng)上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務的智慧法院信息系統(tǒng)”,(129)張晨:《互聯(lián)網(wǎng)“最大變量”成“最大增量”》,載《法治日報》2022年9月8日,第6版。實現(xiàn)了跨域立案服務全覆蓋和跨境網(wǎng)上立案。截至2023年3月,全國法院網(wǎng)上立案2 996萬件、開庭504萬場、證據(jù)交換819萬件次、異地執(zhí)行593萬件次、接訪15萬件次。(130)參見最高人民法院:《最高人民法院工作報告》,載《人民法院報》2023年3月18日,第3版。

二是來自社會治理層面的變革。傳統(tǒng)的社會治理以科層制為治理模式,治理的基礎(chǔ)是行政級別和地域關(guān)系,同時以物理空間作為治理的場域。數(shù)字技術(shù)帶來的變革,為人類在物理空間生活的同時,塑造了虛實同構(gòu)的“在線生活”,形成了一套“法規(guī)的/自愿的、正式的/非正式的、國家的/超國家的、等級制的/分散的”全新治理模式。(131)參見[英]詹姆斯·柯蘭、娜塔莉·芬頓、德斯·弗里德曼:《互聯(lián)網(wǎng)的誤讀》,何道寬譯,中國人民大學出版社2014年版,第128頁。在這個全新的模式下,傳統(tǒng)的行業(yè)和地理限制被揭去,導致基層結(jié)構(gòu)的扁平化和瓦解,致使行政能力的應對效果略顯不足,取而代之的是“代碼就是法律”。(132)參見[美]勞倫斯·萊斯格:《代碼2.0:網(wǎng)絡空間中的法律》,李旭、沈偉偉譯,清華大學出版社2018年版,第6頁。因此,數(shù)字法治必須能夠涵蓋數(shù)字技術(shù)運用的整體過程,即從數(shù)據(jù)的收集、存儲、運用與流通,到作為生產(chǎn)、社交、文娛中心的數(shù)字平臺,再到繁多的、具體的數(shù)字產(chǎn)品使用場景。然而,需要予以審慎的是,數(shù)字技術(shù)雖然能夠促使政府在社會治理層面減負增效,但無論從形式維度抑或?qū)嵸|(zhì)維度對數(shù)字政府加以認知,都可能導致出現(xiàn)政府工作趨向效能至上主義或者數(shù)字官僚主義的誤區(qū)。

數(shù)字政府的初衷是“以數(shù)字技術(shù)為支撐,實現(xiàn)業(yè)務和技術(shù)的深度融合,提升政府履職效能”。(133)王益民:《加強數(shù)字政府建設 全面提升政府履職能力》,載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站2022年8月26日,https://www.gov.cn/xinwen/2022-08/26/content_5706940.htm。如果從形式維度對其加以理解,數(shù)字技術(shù)的運用使得政府治理結(jié)構(gòu)從“碎片化”向“整體化”轉(zhuǎn)變,(134)參見蔣敏娟、黃璜:《數(shù)字政府:概念界說、價值蘊含與治理框架——基于西方國家的文獻與經(jīng)驗》,載《當代世界與社會主義》2020年第3期,第177頁。緩和科層制下行政資源的有限性與行政任務的無限擴展性之間不可調(diào)和的矛盾,(135)參見展鵬賀:《數(shù)字化行政方式的權(quán)力正當性檢視》,載《中國法學》2021年第3期,第114頁。進而提升政府的治理效能。但“效能”是“法治”的追求,卻并非具有天然的親和性。法治建設側(cè)重于對國家權(quán)力的掌控與對個人權(quán)利的保護,而效能的追求則更注重對成本與效益的分析,對一些不平等的社會秩序存在著一定的縱容或使之合法化的傾向。(136)參見范柏乃、林哲楊:《政府治理的“法治—效能”張力及其化解》,載《中國社會科學》2022年第2期,第170頁。“一旦數(shù)字政府建設以提升治理效能為中心,就容易忽視人的主體地位,導致人權(quán)價值被漠視?！?137)劉權(quán):《數(shù)字政府建設中數(shù)字化與法治化的融合》,載《當代法學》2023年第6期,第16頁。加之出于功利主義、追求政績等復雜因素,形式維度下的數(shù)字政府治理會陷入工具主義的悖論之中。(138)參見馬長山:《數(shù)智治理的法治悖論》,載《東方法學》2022年第4期,第71頁。例如,某些地方政府出于維護地方穩(wěn)定或提供公共服務等目的,借助大數(shù)據(jù)分析開展預測性治理并獲得了極大成功。但這種預測性治理并不關(guān)注大數(shù)據(jù)的精確性,即摒棄了對數(shù)據(jù)來源因果關(guān)系的追求,(139)參見[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶:《大數(shù)據(jù)時代:生活,工作與思維的大變革》,盛楊燕、周濤譯,浙江人民出版社2013年版,第23頁。從實踐層面顛覆了人類理性本身對因果關(guān)系的認知,(140)參見王天思:《大數(shù)據(jù)中的因果關(guān)系及其哲學內(nèi)涵》,載《中國社會科學》2016年第5期,第23頁。“代替了人民群眾具體而復雜的現(xiàn)實需求以及問題處理”,(141)張柏林:《數(shù)字治理中的政府權(quán)力約束和權(quán)力釋放探析——基于統(tǒng)籌治理的視角》,載《領(lǐng)導科學》2023年第5期,第112頁。甚至將導致政府治理目的與治理手段之間的本末倒置。(142)參見李云新、韓伊靜:《國外智慧治理研究述評》,載《電子政務》2017年第7期,第60頁。

同樣,如果從實質(zhì)維度加以審視,將數(shù)字技術(shù)視為政府職能或者權(quán)力的組成部分,可能會為政府帶來缺乏同理心的挑戰(zhàn)。與形式維度的工具主義不同的是,數(shù)字化行政已經(jīng)從最初的程序性的“服務功能”向?qū)嶓w化的“決策功能”發(fā)展。(143)參見展鵬賀:《數(shù)字化行政方式的權(quán)力正當性檢視》,載《中國法學》2021年第3期,第1121頁。一些行政行為的實體性決定,如行政審批工作,已經(jīng)可以脫離人工轉(zhuǎn)變?yōu)橛伤惴ㄖ鲗У摹爸悄軐徟薄?144)例如,陜西自貿(mào)試驗區(qū)已經(jīng)借助數(shù)字技術(shù)實現(xiàn)行政審批全過程“智慧辦”。參見崔春華:《陜西自貿(mào)試驗區(qū)行政審批全過程“智慧辦”》,載《陜西日報》2023年8月31日,第7版;又如,昆明市西山區(qū)引入專業(yè)的流程自動化智能機器人,確定一批適合采用AI“智能審批”的事項,做到辦件“秒辦秒批”。參見孫瀟:《西山區(qū)啟用AI“智能審批”》,載《昆明日報》2023年9月20日,第A02版。但有學者指出:“當政府開始放棄了人類的智力和專長,轉(zhuǎn)而支持那些自動給予或拒絕利益與權(quán)利的體系時,災難就會悄然而至。”(145)Ryan Calo &Danielle Keats Citron, The Automated Administrative State: A Crisis of Legitimacy, Emory Law Journal, Vol.70:797, p.838(2021).因為數(shù)字技術(shù)畢竟“缺乏同理心”。(146)Cary Coglianese, Administrative Law in the Automated State, Daedalus, Vol.150:104, p.113(2021).如果算法決策越來越多地被用于對人的行為進行驅(qū)動、引導、刺激、控制、限制,算法的接受者無疑陷入了“算法鐵籠”之中。(147)參見段哲哲:《控制算法官僚:困境與路徑》,載《電子政務》2021年第12期,第6頁。還有學者指出,算法使得公民權(quán)利同時處于賦權(quán)與失權(quán)的矛盾狀態(tài)之中。一方面,個人感受到科技進步賦予他們更大的權(quán)利,因為他們能更方便地獲取信息、進行交流、組織活動,從而豐富他們參與公民生活的方式和方法;但另一方面,個體、民間社會組織、社會團體及地方社區(qū)日益感到自己被傳統(tǒng)決策程序排斥,喪失有效參與的能力,其影響力與話語權(quán)被主導機構(gòu)忽視,國家與地方治理權(quán)力日漸弱化。(148)參見[德]克勞斯·施瓦布:《第四次工業(yè)革命——轉(zhuǎn)型的力量》,世界經(jīng)濟論壇北京代表處、李菁譯,中信出版社2016年版,第97-98頁。甚至出現(xiàn)了所謂的“數(shù)字官僚”階層,而公眾在面對數(shù)字政府時表現(xiàn)出的無力感恐造成更為嚴峻的“法治悖論”。(149)參見馬長山:《數(shù)智治理的法治悖論》,載《東方法學》2022年第4期,第69頁。

當從程序維度來審視數(shù)字政府抑或數(shù)字法治時,又會有以下發(fā)現(xiàn)。一方面,數(shù)字技術(shù)之于政府治理,不應僅僅看作是政府治理的一種工具,而應當看到其有自身的程序價值。政府治理是政府部門以功能為中心進行的,而行政法治注重的是“整體適用”,在制定法律的時候,既要對社會的需要作出充分的反應,又要在應用上堅持平等性、一致性等原則,這就需要充分理解并響應群眾的訴求。而現(xiàn)代化政府治理中,要求重塑一種以“需求”為核心的、符合民眾需要的、提高政府公信力的行政程序,實現(xiàn)由“政府中心”向“用戶中心”轉(zhuǎn)變的國家治理模式。數(shù)字技術(shù)對公眾參與具有某種推動或限制作用,數(shù)字化政府的構(gòu)建使得政府機構(gòu)可以根據(jù)公眾不同的情況、不同的目標和不同的需求來提供區(qū)別化的服務,甚至于“量身定制”的個性化服務也已經(jīng)不再遙遠。(150)Helen Margetts &Cosmina Dorobantu, Rethink Government with AI, Nature, Vol.568: 163, p.163-165(2019).與此同時,公眾參與本身也能夠反作用于數(shù)字化政務程序的提升,(151)參見常多粉、鄭偉海:《網(wǎng)絡問政時代政府回應如何驅(qū)動公眾參與——基于領(lǐng)導留言板面板數(shù)據(jù)的實證分析》,載《社會發(fā)展研究》2023年第2期,第152頁。從而使得政府的決策更具有民主性基礎(chǔ),這是數(shù)字技術(shù)之于政府治理的價值所在,(152)Eyal Peer &Serge Egelman, et al., Nudge Me Right: Personalizing Online Security Nudges to People’s Decision-Making Styles, Computers in Human Behavior, Vol.109: 1, p.1-9(2020).也更符合數(shù)字政府的運作邏輯。(153)Karen Yeung, Algorithmic Regulation: A Critical Interrogation, Regulation &Governance, Vol.12: 505, p.517(2018).另一方面,政府部門是否運用數(shù)字技術(shù)進行治理,或者如何運用數(shù)字技術(shù)進行決策,本質(zhì)上仍屬于政府治理方式的自主程序選擇權(quán)的范疇。從程序角度出發(fā),治理規(guī)則是否具有公開透明的程序是數(shù)字政府的核心問題。(154)Mireille Hildebrandt, Algorithmic Regulation and the Rule of Law, Philosophical Transactions of the Royal Society, Vol.367: 1, p.9(2018).即使是“自動決策”,隱藏其后的決策基準依然是由政府部門預先設定,將政府的意志以前置的形式嵌入到具體行政程序的啟動之前,數(shù)字技術(shù)只是負責執(zhí)行這一程序。(155)參見高秦偉:《數(shù)字政府背景下行政法治的發(fā)展及其課題》,載《東方法學》2022年第2期,第179頁。因此,“自動決策”并未完全脫離政府的掌控。甚至可以說,數(shù)字技術(shù)的運用能夠在程序上更好地保障“政府—公眾”之間信息傳遞的完整性與真實性。盡管數(shù)字技術(shù)減少了行政程序的人為控制,但是通過對特定決策步驟的執(zhí)行和對外部執(zhí)行行政權(quán)的影響,行政機關(guān)仍然可以控制其行政決定。

更為重要的是,較之于西方,中國的數(shù)字法治更有其獨有特色,即始終要“以人民為中心”。習近平總書記強調(diào)要“讓億萬人民在共享互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展成果上有更多獲得感”。(156)習近平:《在網(wǎng)絡安全和信息化工作座談會上的講話》,載《人民日報》2016年4月26日,第2版。數(shù)字化建設已經(jīng)進一步成為中國式現(xiàn)代化社會治理的重要發(fā)展方向,將數(shù)字法治運用于普惠包容的數(shù)字社會也一直是中國式現(xiàn)代化社會治理的題中之義。有鑒于此,隨著科技的迅速發(fā)展和數(shù)字化進程的深入推進,數(shù)字法治在構(gòu)建數(shù)字社會治理過程中起著至關(guān)重要的作用。中國式現(xiàn)代化是全體人民共同富裕的現(xiàn)代化,中國式現(xiàn)代化的社會治理的核心是人,社會治理的全民共建必然要求社會公共利益和治理成果的全民共享。數(shù)字法治有助于妥善解決數(shù)字基礎(chǔ)設施、公共服務和城市社會生態(tài)發(fā)展的不平衡與不充分問題,實現(xiàn)公共資源的公正分配,消除城鄉(xiāng)間數(shù)字鴻溝,從而讓更多人分享到數(shù)字化發(fā)展的成果,進一步推動全體人民邁向共同富裕的目標。

與此同時,數(shù)字法治覆蓋社會法治所關(guān)注的眾多領(lǐng)域,將過往碎片化的治理方式進行統(tǒng)合。愛因斯坦曾說:“科學是這樣一種企圖,它要把我們雜亂無章的感覺經(jīng)驗同一種邏輯上貫徹一致的思想體系對應起來?！?157)[美]愛因斯坦:《愛因斯坦文集(增補本)(第1卷)》,許良英、李寶恒等編譯,商務印書館2009年版,第527頁。以打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪為例,通過司法大數(shù)據(jù)的運用,2021年4月至2022年5月18日,國家反詐中心直接推送全國預警指令4 067萬條,各地利用公安大數(shù)據(jù)產(chǎn)出預警線索4 170萬條,成功避免6 178萬名群眾受騙。(158)參見張?zhí)炫?《預防為先,守護群眾財產(chǎn)安全》,載《人民日報》2022年5月18日,第11版。再以疫情防控為例,中國現(xiàn)行的突發(fā)公共衛(wèi)生事件治理模式是在現(xiàn)代科層制的基礎(chǔ)之上,要求行政機關(guān)實現(xiàn)責、權(quán)、利的合理配置與動態(tài)平衡,以此提升責任主體的主動性、積極性和協(xié)同性,(159)參見李金龍、武俊偉:《京津冀府際協(xié)同治理動力機制的多元分析》,載《江淮論壇》2017年第1期,第73頁。從而降低政府各層級與部門之間的溝通成本,打破政府信息“孤島”,擢升行動效率。為此,中國已經(jīng)自上而下成立了中央、省、市、縣四級疾病預防控制機構(gòu),組建了全球最大、覆蓋范圍最廣的疾病信息網(wǎng)絡直報系統(tǒng)。(160)參見王紅漫:《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急管理體系和能力及其評價體系研究進展》,載《衛(wèi)生軟科學》2020年第11期,第4頁。數(shù)字平臺作為“城市大腦”,能夠?qū)崿F(xiàn)“一網(wǎng)通辦”與“一網(wǎng)統(tǒng)管”,在保障重大風險監(jiān)管、辨別、預警、跟蹤與處理能力的同時,實現(xiàn)了多極化治理主體之間的橫向聯(lián)通與縱向貫通,數(shù)據(jù)順暢的傳輸、信息系統(tǒng)的兼容、數(shù)字安全的協(xié)作與專業(yè)人員的支持,合力提高了城市的整體行動能力。(161)參見于水、楊楊:《重大風險應對中的城市復合韌性建設——基于上海疫情防控行動的考察》,載《南京社會科學》2022年第8期,第69頁。甚至于,許多日常個人運用軟件亦在疫情防控中發(fā)揮了重要的輔助作用。(162)例如,百度地圖啟動各類場景強提示,實時上線道路封閉信息,并推出公眾場所人流密度大數(shù)據(jù),引導公眾提前避開;通過大數(shù)據(jù)分析推送、“頭條尋人”整理更新有關(guān)信息,聯(lián)合各地發(fā)布尋找與確診患者同乘交通工具的乘客;美團App、大眾點評App等推出全國定點醫(yī)院與發(fā)熱門診實時在線查詢服務,涵蓋全國103個城市發(fā)熱門診信息。參見新華社:《用好大數(shù)據(jù) 加強疫情防控精準施策》,載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站2020年1月27日,http://www.gov.cn/xinwen/2020-01/27/content_5472436.htm?！皵?shù)字科技”能夠整合、統(tǒng)一互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈、人工智能、算法等,數(shù)字法學能夠統(tǒng)一目前相對分散與孤立的有關(guān)數(shù)字科技的法律研究。(163)參見《“數(shù)字法學三大體系建設研討會暨中國人民大學法學院數(shù)字法學教研中心成立儀式”在京舉行》,載貴州省哲學社會科學規(guī)劃辦公室網(wǎng)站2022年4月2日,http://www.gzpopss.gov.cn/n185/20220402/i2451.html。

總而言之,從程序維度而言,數(shù)字法治“為更加接近正義奠定了現(xiàn)實基礎(chǔ)”。(164)[美]伊森·凱什、[以色列]奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數(shù)字正義:當糾紛解決遇見互聯(lián)網(wǎng)科技》,趙蕾、趙精武、曹建峰譯,法律出版社2019年版,第64頁。從程序維度理解數(shù)字法治,相對于形式維度而言,能夠保障法治過程的實質(zhì)公正性;相對于實質(zhì)維度而言,亦能夠確保程序的正義性,因此是一種“看得見的正義”。(165)參見陳瑞華:《看得見的正義》(第3版),法律出版社2019年版,第6頁。在數(shù)字技術(shù)的加持下,在可以預見的未來,法治程序正義的“可視性”將愈發(fā)清晰,社會治理體系在數(shù)字技術(shù)的輔助下將更加公正、公平、公開與人性化。

四、結(jié)語

隨著數(shù)字技術(shù)應用領(lǐng)域的逐步拓展,人類已經(jīng)開始邁入數(shù)字時代。對于數(shù)字時代的法治形態(tài),必將有新的理解與模式。(166)參見李占國:《“全域數(shù)字法院”的構(gòu)建與實現(xiàn)》,載《中外法學》2022年第1期,第6頁。

對于數(shù)字法治的解析,需要從多個方面進行探討,包括數(shù)字化建設的統(tǒng)籌規(guī)劃和頂層設計、數(shù)字化技術(shù)的安全保障、數(shù)字化技術(shù)與人民群眾利益訴求的結(jié)合、數(shù)字化建設的普及率和認可度等。筆者認為,對于數(shù)字法治的研究,尤其是對中國數(shù)字法治的研究,理應形成一種共識,即對研究數(shù)字法治、發(fā)展數(shù)字法治理論的真正目標形成共識。當前,中國的數(shù)字法治實踐已悄然走在世界前列,數(shù)字法治已經(jīng)成為推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要手段之一。如前所述,無論是人民法院主動為之的數(shù)字化建設,還是新冠疫情暴發(fā)背景下政府被動運用的數(shù)字化技術(shù),均為未來積淀了發(fā)展數(shù)字法治的絕佳的經(jīng)驗。然而,之所以選擇數(shù)字法治,難道單單是為了提高法院或政府的工作效率嗎?答案絕非如此簡單。

研究數(shù)字法治,可以說是為了解決現(xiàn)實生活中的問題,尤其是在這個高度數(shù)字化的時代。數(shù)字法治的目標是構(gòu)建一個既保障個體權(quán)利,又符合社會整體利益的數(shù)字社會。研究數(shù)字法治,也可以說是為了推動社會的法治進步。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展給法治帶來了新的挑戰(zhàn),但同時也提供了新的機遇。通過深入研究和探討數(shù)字法治,可以更好地應對這些挑戰(zhàn),并利用這些機遇推動社會進步。研究數(shù)字法治,還可以說是為了尋求更高效、更公正的糾紛解決機制。在數(shù)字化的背景下,傳統(tǒng)的糾紛解決機制已經(jīng)難以滿足人們的需求。通過研究數(shù)字法治,可以找到新的方法,利用數(shù)字技術(shù)提高糾紛解決的效率和公正性。以筆者之見,研究數(shù)字法治的真正意義在于如何根據(jù)中國當前社會治理進程妥善運用數(shù)字技術(shù),進一步推動與實現(xiàn)國家治理水平和治理能力的現(xiàn)代化,這或許才是中國法學界孜孜不倦的探尋數(shù)字法治背后真意的根本動因。