焦和平 梁龍坤

內(nèi)容提要：AI合成音樂(lè)以現(xiàn)有音樂(lè)作為原材料，其中包含受著作權(quán)法保護(hù)的音樂(lè)作品和音樂(lè)錄制品?！癆I表演”對(duì)現(xiàn)有音樂(lè)素材的復(fù)制性使用、表達(dá)性使用和傳播性使用使其面臨著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。由于“AI表演”與著作權(quán)法上的“表演”之間存在解釋論障礙，AI使用音樂(lè)素材面臨合理使用豁免困境和規(guī)范授權(quán)困境，傳播AI合成的音樂(lè)面臨侵權(quán)抗辯困境。建議從著作權(quán)法表演者權(quán)條款的擴(kuò)大解釋、合理使用的有限豁免、法定許可的使用保障、音樂(lè)著作權(quán)集體管理的機(jī)制迭代四個(gè)維度化解AI合成音樂(lè)的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

一、問(wèn)題緣起與研究現(xiàn)狀

（一）問(wèn)題緣起

2023年上半年以來(lái)，人工智能（Artificial Intelligence，以下簡(jiǎn)稱AI）音樂(lè)①?gòu)淖置嫔侠斫?，與音樂(lè)相關(guān)的包括音樂(lè)作品（詞曲）、音樂(lè)表演、音樂(lè)錄制等，本文所探討的音樂(lè)僅指音樂(lè)表演，即演唱音樂(lè)作品的行為，為表述和理解方便，將其稱為AI合成音樂(lè)。合成技術(shù)的廣泛應(yīng)用引起音樂(lè)從業(yè)者的強(qiáng)烈擔(dān)憂，也對(duì)版權(quán)制度提出新挑戰(zhàn)。2023年4月14日，網(wǎng)絡(luò)用戶“幽靈作者”（Ghostwriter）利用歌手德雷克（Drake）和威肯（The Weeknd）的聲音訓(xùn)練AI模型并生成了歌曲Heart on My Sleeve，該歌曲在Spotify的播放量超過(guò)62.5萬(wàn)次，在TikTok的累計(jì)播放量超過(guò)1500萬(wàn)次。作為版權(quán)方的環(huán)球音樂(lè)集團(tuán)對(duì)此表示，使用集團(tuán)旗下歌手的音樂(lè)訓(xùn)練AI，同時(shí)違反了合作協(xié)議和版權(quán)法，而且平臺(tái)在服務(wù)中提供AI生成的侵權(quán)歌曲，將嚴(yán)重破壞音樂(lè)生態(tài)。經(jīng)環(huán)球音樂(lè)方投訴后，該歌曲被各類平臺(tái)下架。②See ReportWire, Universal Music Group Responds to 'Fake Drake' AI Track: Streaming Platforms Have 'A Fundamental Responsibility to Prevent the Use of their Services in Ways that Harm Artists'-Music Business Worldwide, REPORTWIRE (17 April 2023), https://reportwire.org/universal-music-group-responds-to-fake-drake-ai-track-streaming-platforms-have-a-fundamentalresponsibility-to-prevent-the-use-of-their-services-in-ways-that-harm-artists/.4月18日，環(huán)球音樂(lè)方再度通過(guò)媒體表示其“有義務(wù)阻止未經(jīng)授權(quán)使用集團(tuán)旗下的音樂(lè)，包括從歌曲中提取侵害歌手和其他創(chuàng)作者權(quán)利的內(nèi)容”，并且已向Spotify等流媒體平臺(tái)發(fā)函，要求對(duì)方阻止將環(huán)球音樂(lè)方授權(quán)的歌曲用于AI訓(xùn)練。③See Vanessa Yurkevich, Universal Music Group Calls AI Music A 'Fraud', Wants It Banned from Streaming Platforms. Experts Say It's Not That Easy, CNN BUSINESS (18 April 2023), https://edition.cnn.com/2023/04/18/tech/universal-music-group-artificialintelligence/index.html#:～:text=The%20music%20group%20likens%20AI%20music%20to%20%E2%80%9Cdeep,ways%20that%20 harm%20artists%2C%E2%80%9D%20the%20UMG%20statement%20said.在版權(quán)制度的挑戰(zhàn)與回應(yīng)方面，5月17日，美國(guó)國(guó)會(huì)召開AI與知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題聽證會(huì)，其中第一單元的議題就是“AI與版權(quán)法的交互性”。美國(guó)詞曲作家協(xié)會(huì)（Society of Composers & Lyricists）主席、艾美獎(jiǎng)得主阿什莉·歐文（Ashley Irwin）在聽證會(huì)上表示：“生成式AI對(duì)創(chuàng)意行業(yè)的生存和延續(xù)已經(jīng)構(gòu)成威脅，除非在法律和經(jīng)濟(jì)方面能夠采取措施解決這些新問(wèn)題。”④參見美國(guó)眾議院司法委員會(huì)官網(wǎng)，https://judiciary.house.gov/committee-activity/hearings/artificial-intelligence-andintellectual-property-part-i，2023年8月14日訪問(wèn)。

AI合成音樂(lè)在國(guó)內(nèi)引起廣泛關(guān)注的代表性事件是“AI孫燕姿”的爆火。據(jù)媒體報(bào)道，“AI孫燕姿”完成演唱的歌曲總數(shù)已經(jīng)超過(guò)1000首，遠(yuǎn)超歌手本人出道以來(lái)的作品總和，⑤參見劉長(zhǎng)欣、戴雪晴：《“二創(chuàng)”時(shí)代，幸運(yùn)還是困境？》，載《南方日?qǐng)?bào)》2023年5月28日，第A08版。此類AI歌曲在視頻網(wǎng)站的累計(jì)播放量超過(guò)千萬(wàn)次。⑥在嗶哩嗶哩網(wǎng)頁(yè)端搜索“AI孫燕姿”，篩選分區(qū)為“音樂(lè)”，共有相關(guān)視頻1020條，其中最高播放量275.8萬(wàn)次，播放量10萬(wàn)次以上的視頻104條，參見嗶哩嗶哩網(wǎng)：https://search.bilibili.com/all?keyword=ai%E5%AD%99%E7%87%95%E5%A7%BF&from_source=webtop_search&spm_id_from=333.1007&search_source=3，2023年8月14日訪問(wèn)。2023年5月22日，歌手孫燕姿發(fā)表博文《我的AI》回應(yīng)“AI孫燕姿”事件，其中寫道：“你怎么可能打得過(guò)一個(gè)在幾分鐘之內(nèi)就能出一張新專輯的家伙？”而在此前，也有AI歌手的實(shí)踐案例。2023年3月22日，華語(yǔ)歌手陳珊妮宣布，新歌《教我如何做你的愛人》實(shí)際是由自身音色訓(xùn)練的“AI陳珊妮”演唱，并希望借此推動(dòng)藝術(shù)創(chuàng)作群體的思考——如果AI時(shí)代必將到來(lái)，在意的或許不該是“是否會(huì)被取代”而是“可以做些什么”。⑦參見沈昭：《還在談AI歌手？現(xiàn)在已經(jīng)有歌手AI了》，載《揚(yáng)子晚報(bào)》2023年3月27日，第A11版?？梢?，在AI合成音樂(lè)的實(shí)踐中，已出現(xiàn)了“正版”的AI歌手（如AI陳珊妮）和“盜版”的AI歌手（如AI孫燕姿）。

國(guó)內(nèi)外關(guān)于AI合成音樂(lè)的各類事件反映出音樂(lè)權(quán)利人與AI服務(wù)行業(yè)之間已產(chǎn)生了利益沖突和著作權(quán)法律困境。從微觀視角，涉及AI利用歌曲合成音樂(lè)是否存在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、能否獲得著作權(quán)侵權(quán)豁免，以及著作權(quán)法如何定性AI歌手；從宏觀視角，涉及AI合成音樂(lè)的發(fā)展與音樂(lè)權(quán)利人利益之間應(yīng)當(dāng)如何平衡。這加劇了音樂(lè)著作權(quán)保護(hù)的復(fù)雜局面，而如何化解AI產(chǎn)業(yè)發(fā)展與音樂(lè)權(quán)利人利益之間的復(fù)雜沖突和激烈矛盾，是著作權(quán)制度亟待回應(yīng)的新挑戰(zhàn)。

（二）研究現(xiàn)狀

隨著AI音樂(lè)合成技術(shù)的應(yīng)用，“AI孫燕姿”“AI周杰倫”等AI歌手現(xiàn)象所存在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題也開始引發(fā)學(xué)界關(guān)注。目前既有研究呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：第一，從討論的內(nèi)容來(lái)看，現(xiàn)有研究各有側(cè)重。有研究從被合成的音樂(lè)作品的角度討論了AI合成音樂(lè)是否侵害相關(guān)音樂(lè)作品的復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及錄音制作者權(quán)等權(quán)利；⑧參見張偉君：《“AI孫燕姿”翻唱歌曲，侵權(quán)了嗎？》，載微信公眾號(hào)“知產(chǎn)前沿”2023年5月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/2uzCGFwLqETSCtiqKgT9rw.還有研究從目標(biāo)歌手和被覆蓋歌手的角度討論了AI合成音樂(lè)是否侵害表演者權(quán)，以及AI歌手是否享有表演者權(quán)，并且提出不同的保護(hù)路徑。⑨參見陳杰：《AI表演的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2023年第7期，第56-75頁(yè)。第二，從所持觀點(diǎn)來(lái)看，已有研究在一些關(guān)鍵問(wèn)題上存在分歧。如在狹義著作權(quán)視野下，關(guān)于在模型訓(xùn)練中輸入音樂(lè)版權(quán)數(shù)據(jù)是否侵權(quán)：有學(xué)者認(rèn)為這一問(wèn)題的結(jié)論并不清晰；⑩同注釋⑧。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為構(gòu)成復(fù)制權(quán)侵權(quán)是明確的。?參見焦和平：《人工智能創(chuàng)作中數(shù)據(jù)獲取與利用的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)及化解路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第4期，第128-140頁(yè)。對(duì)于使用音樂(lè)作品的其他著作權(quán)問(wèn)題：有研究認(rèn)為合成歌曲的傳播構(gòu)成對(duì)音樂(lè)作品著作權(quán)的侵權(quán)，?參見行海洋、陳琳：《人工智能浪潮下，法律風(fēng)險(xiǎn)不只存在于“AI孫燕姿”》，載新京報(bào)網(wǎng)2023年5月19日，https://www.bjnews.com.cn/detail/168447406414655.html.還可能涉及著作權(quán)人的表演權(quán)、廣播權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；?參見王遷、孫維飛：《“AI孫燕姿”引發(fā)的著作權(quán)法與民法問(wèn)題》，載嗶哩嗶哩網(wǎng)2023年5月24日，https://www.bilibili.com/video/BV1gs4y1T71u/?vd_source=cfb019a9a2f0740b0281ab5325d9181c.但另有研究從AI表演?“AI表演”是“AI合成音樂(lè)”的主要環(huán)節(jié)，為便于理解和行文，本文使用的“AI表演”指代利用AI完成音樂(lè)演唱或演奏的行為。的視角提出，詞曲作者的著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)是“不在場(chǎng)”的，在制度安排考量中也無(wú)需關(guān)注詞曲作者的利益。?同注釋⑨，第62頁(yè)。第三，在鄰接權(quán)視野下：有學(xué)者認(rèn)為，“AI歌手”的表演既不會(huì)侵害目標(biāo)歌手的表演者權(quán)，也不會(huì)產(chǎn)生表演者權(quán)；?同注釋?。但另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予目標(biāo)表演者“表演者權(quán)”，并且提出“反淡化”的實(shí)現(xiàn)路徑。?同注釋⑨，第72頁(yè)。對(duì)于被覆蓋歌手及歌曲錄音的鄰接權(quán)：有觀點(diǎn)認(rèn)為“AI孫燕姿”使用錄音制品，涉嫌侵害錄音制作者權(quán)及表演者的表演者權(quán)；?參見壽鵬寰、滿羿：《AI風(fēng)口中音樂(lè)版權(quán)應(yīng)該如何被保護(hù)》，載《北京青年報(bào)》2023年5月20日，第A07版。但另有觀點(diǎn)認(rèn)為，表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)項(xiàng)下都沒有“改編權(quán)”，因此，模仿表演、錄制風(fēng)格等情形并不會(huì)構(gòu)成對(duì)二者權(quán)利的侵害，但未經(jīng)許可使用目標(biāo)歌曲原伴奏音頻，存在侵害錄音制作者權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)?參見朱開鑫：《“AI孫燕姿”背后的版權(quán)迷宮》，載微信公眾號(hào)“騰訊研究院”2023年5月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/fDk_w-CqnTNsZYbgG9Q2yA.。

從現(xiàn)有研究的簡(jiǎn)要梳理來(lái)看，當(dāng)前關(guān)于AI合成音樂(lè)的研究成果在一些關(guān)鍵問(wèn)題上存在分歧，需要進(jìn)一步辨明；還有一些觀點(diǎn)值得商榷，需要進(jìn)一步討論。實(shí)際上AI合成音樂(lè)涉及的問(wèn)題不止這些，還有合成音樂(lè)的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源、風(fēng)險(xiǎn)類型、防范困境以及化解方案等。由于AI合成音樂(lè)真正引發(fā)關(guān)注始于2023年上半年，其中的諸多法律問(wèn)題特別是著作權(quán)問(wèn)題的研究仍處于起步階段，因此，針對(duì)這一問(wèn)題的研究也剛剛開始，無(wú)論是從內(nèi)容廣度還是分析深度上都待進(jìn)一步加強(qiáng)，故仍有進(jìn)一步研究的必要。立足于此，本文在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上，揭示AI合成音樂(lè)的風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)，明晰產(chǎn)業(yè)應(yīng)用的邊界，檢視現(xiàn)行制度之下著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的防范困境，對(duì)比借鑒國(guó)內(nèi)外立法，尋求AI合成音樂(lè)著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的化解對(duì)策，希冀有利于深化AI的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究，助力AI賦能產(chǎn)業(yè)應(yīng)用和依法合規(guī)發(fā)展。

二、AI合成音樂(lè)的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)

（一）AI 合成音樂(lè)的產(chǎn)生機(jī)理

“AI合成音樂(lè)”涉及的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)伴隨合成音樂(lè)的整個(gè)生成過(guò)程，故在評(píng)估其著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)之前有必要對(duì)其生成過(guò)程進(jìn)行解析。從合成聲音來(lái)看，AI合成音樂(lè)使用的核心技術(shù)源自一種聲音轉(zhuǎn)換模型，它可以將不同的聲音進(jìn)行自由轉(zhuǎn)換，并且高度還原目標(biāo)歌手的音色、慣用唱腔和發(fā)音特點(diǎn)，進(jìn)而合成與目標(biāo)歌手演唱風(fēng)格相一致的音樂(lè)歌曲，基本能夠達(dá)到難以辨別的真實(shí)度。其具體生成過(guò)程可分解為四個(gè)環(huán)節(jié)：首先，收集聲音元素，向模型中輸入目標(biāo)歌手的聲音素材，例如歌曲錄音、活動(dòng)訪談等過(guò)程中出現(xiàn)的真人聲音；其次，提取演唱特征，歌聲轉(zhuǎn)換模型通過(guò)內(nèi)容編碼器提取目標(biāo)歌手的音調(diào)、音高等特征（如要合成孫燕姿的聲音，就需要從她曾演唱的歌曲中提?。?，然后將具備前述特征的聲音素材做成時(shí)長(zhǎng)很短的切片；再次，匹配目標(biāo)歌曲，將第一個(gè)環(huán)節(jié)收集到的目標(biāo)歌手（如孫燕姿）的聲音數(shù)據(jù)作為訓(xùn)練數(shù)據(jù)源交給算法提取特征，再將這些特征數(shù)據(jù)與歌曲的切片對(duì)應(yīng)；最后，對(duì)生成的歌曲進(jìn)行后期優(yōu)化，比如加入混響或簡(jiǎn)單修音。如此下來(lái)，一首AI合成的歌曲就制作完成了。從技術(shù)原理上分析，AI合成音樂(lè)是通過(guò)采集目標(biāo)歌手的聲音素材并進(jìn)行反復(fù)“訓(xùn)練”，最終輸出接近歌手本人音色的聲音模型。這個(gè)模型需要大量的訓(xùn)練數(shù)據(jù)和不斷反復(fù)迭代的訓(xùn)練過(guò)程，以使生成的輸出效果盡可能接近目標(biāo)歌手，目前代表性的相關(guān)技術(shù)有So-vits-svc、VITS、soft-vc、VISinger2等。按照上述原理，AI合成音樂(lè)的便利化程度及其仿真程度已經(jīng)非常高，用戶使用AI合成音樂(lè)服務(wù)十分便利，歌曲創(chuàng)作變得觸手可及，用戶無(wú)需具備專業(yè)的音樂(lè)制作知識(shí)，就可以創(chuàng)作出歌曲。

（二）圍繞AI 合成音樂(lè)作品產(chǎn)生的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

1.侵害復(fù)制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

侵害復(fù)制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)源于AI系統(tǒng)進(jìn)行的數(shù)據(jù)采集與使用行為。AI的“智能”源于其強(qiáng)大的學(xué)習(xí)能力，大量數(shù)據(jù)的“喂養(yǎng)”使其深化對(duì)模仿對(duì)象風(fēng)格和特征的規(guī)律認(rèn)識(shí)，這個(gè)過(guò)程包括閱讀和學(xué)習(xí)兩個(gè)主要階段，也稱為機(jī)器學(xué)習(xí)。機(jī)器學(xué)習(xí)是培養(yǎng)機(jī)器智能的必要手段，機(jī)器學(xué)習(xí)的對(duì)象主要是現(xiàn)有素材，其中包含了受版權(quán)保護(hù)的作品。AI合成音樂(lè)侵害復(fù)制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)同樣體現(xiàn)在機(jī)器學(xué)習(xí)過(guò)程中，機(jī)器學(xué)習(xí)的對(duì)象不僅包括數(shù)字化的音樂(lè)作品，還包括數(shù)字化的音樂(lè)錄音制品。具體表現(xiàn)在三個(gè)方面。

第一，儲(chǔ)存訓(xùn)練數(shù)據(jù)的復(fù)制權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。機(jī)器輸入中對(duì)數(shù)字形式音樂(lè)作品的備份可能構(gòu)成復(fù)制行為。AI服務(wù)提供者需要構(gòu)建一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，并用一個(gè)合成音樂(lè)的算法模型不斷訓(xùn)練，從概率上無(wú)限接近于特定歌手的音色和演唱風(fēng)格，最終達(dá)到足以“以假亂真”的水平。數(shù)據(jù)庫(kù)的構(gòu)建需要將大量數(shù)字化音樂(lè)作品作為訓(xùn)練素材導(dǎo)入素材庫(kù)，需要儲(chǔ)存數(shù)字復(fù)制件，可能構(gòu)成對(duì)原音樂(lè)作品復(fù)制權(quán)的侵害。按照我國(guó)著作權(quán)法，數(shù)據(jù)留存行為可能落入復(fù)制權(quán)的控制范圍。實(shí)踐中也出現(xiàn)了對(duì)將音樂(lè)作品用于機(jī)器模型訓(xùn)練的反對(duì)聲音，2022年10月，美國(guó)唱片業(yè)協(xié)會(huì)（RIAA）警告稱，AI供應(yīng)商使用現(xiàn)有音樂(lè)來(lái)訓(xùn)練他們的機(jī)器，“是一種集體侵犯版權(quán)的行為”。?參見音樂(lè)財(cái)經(jīng)：《AI創(chuàng)作歌曲版權(quán)如何界定？美國(guó)版權(quán)局發(fā)布最新政策報(bào)告》，載新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)2023年3月18日，https://finance.sina.com.cn/wm/2023-03-18/doc-imymheuh1006173.shtml.在2023年5月舉辦的“第八屆音樂(lè)產(chǎn)業(yè)高端論壇”上，擁有孫燕姿歌曲版權(quán)的環(huán)球音樂(lè)集團(tuán)相關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)“AI孫燕姿”問(wèn)題表明立場(chǎng)：“AI公司如果要使用到我們的作品，必須要先得到許可，必須要合法地使用?！?? 同注釋?。? 參見史正丞：《環(huán)球音樂(lè)施壓流媒體禁用侵權(quán)AIGC作品“AI不犯法”仍是難題》，載財(cái)聯(lián)社網(wǎng)2023年4月12日，https://www.cls.cn/detail/1320510#headerWrap.該負(fù)責(zé)人同時(shí)表示，環(huán)球音樂(lè)集團(tuán)已要求流媒體平臺(tái)“刪除由AI生成的歌曲”。不過(guò)一些詞曲作家或歌手并不反對(duì)使用AI，認(rèn)為可以通過(guò)收取版稅的方式取得合法授權(quán)。

第二，音樂(lè)采樣與輸出的復(fù)制權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。音樂(lè)采樣是指從現(xiàn)有歌曲錄制品中采集曲調(diào)、旋律或節(jié)奏，用于即將創(chuàng)作的作品當(dāng)中，在具體使用過(guò)程中，可以對(duì)樣本的音色、音調(diào)進(jìn)行不同程度的調(diào)整，也可以將樣本直接加入到新作品中。由于采樣對(duì)象中含有音樂(lè)作品的曲調(diào)、表演者演唱并經(jīng)錄制者固定的聲音，在采樣時(shí)不僅可能侵犯音樂(lè)作品的著作權(quán)，還可能侵犯圍繞錄音制品產(chǎn)生的鄰接權(quán)。AI合成音樂(lè)也可以從現(xiàn)有歌曲中采樣，如果對(duì)被采樣歌曲進(jìn)行機(jī)械復(fù)制（未進(jìn)行一定的藝術(shù)加工便融入新作品），使得AI合成音樂(lè)的詞曲等核心組成部分與現(xiàn)有音樂(lè)作品有一定程度的重合，若二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，則可能構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)AI生成音樂(lè)領(lǐng)域的谷歌Music LM模型的開發(fā)團(tuán)隊(duì)披露，該模型使用了28萬(wàn)個(gè)小時(shí)的音樂(lè)來(lái)訓(xùn)練，然而在研究人員發(fā)現(xiàn)該模型存在“生成不當(dāng)內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)”（Music LM生成的音樂(lè)中，有1%會(huì)直接照搬版權(quán)作品）后，該公司一直沒有發(fā)布成品。?? 同注釋?。? 參見史正丞：《環(huán)球音樂(lè)施壓流媒體禁用侵權(quán)AIGC作品“AI不犯法”仍是難題》，載財(cái)聯(lián)社網(wǎng)2023年4月12日，https://www.cls.cn/detail/1320510#headerWrap.

第三，值得注意的是，關(guān)于AI表演中是否涉及音樂(lè)作品詞曲作者的權(quán)利問(wèn)題，有學(xué)者提出“詞曲作者不在場(chǎng)”的觀點(diǎn)，理由是“在名義上，詞曲作者是名正言順的權(quán)利人，有權(quán)直接否認(rèn)AI表演的合法性，但這種否認(rèn)并不符合法理；在實(shí)益上，AI表演是與詞曲作者無(wú)關(guān)的事情，他們不操心也不應(yīng)當(dāng)操心AI表演的影響”，進(jìn)而得出“在制度安排的價(jià)值判斷中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無(wú)需考量詞曲作者的得失”的結(jié)論。?? 同注釋⑨，第62頁(yè)。? See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of The Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Official Journal of the European Union (2019),p.113.這一觀點(diǎn)似乎值得商榷：其一，為什么詞曲作者“有權(quán)直接否認(rèn)AI表演的合法性，但這種否認(rèn)并不符合法理”？這與該學(xué)者在同一篇論文中提出的“AI表演最可能侵犯的權(quán)利恰恰是音樂(lè)作品的著作權(quán)”觀點(diǎn)似有矛盾。其二，正是因?yàn)閷?shí)踐中詞曲作者的權(quán)益經(jīng)常被忽略，所以才需要包括學(xué)者在內(nèi)的全社會(huì)更加重視，以推動(dòng)該項(xiàng)權(quán)利從被忽視的“紙上的權(quán)利”轉(zhuǎn)化成“現(xiàn)實(shí)的權(quán)利”。因此，在提出“AI表演最可能侵犯的權(quán)利恰恰是音樂(lè)作品的著作權(quán)”的同時(shí)，卻作出“在AI表演問(wèn)題的研究中，詞曲作者應(yīng)當(dāng)是‘不在場(chǎng)’的”“在制度安排的價(jià)值判斷中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無(wú)需考量詞曲作者的得失”的結(jié)論，無(wú)疑是對(duì)本來(lái)就被忽略的詞曲作者利益的“再次忽略”。其三，前文引述的國(guó)內(nèi)外音樂(lè)作品作者反對(duì)AI表演擅自使用其作品的實(shí)例表明，音樂(lè)作品權(quán)利人并非“不在場(chǎng)”，而是對(duì)自己在AI表演產(chǎn)業(yè)鏈條中的主體地位有清醒的認(rèn)識(shí)，并且一直在積極主張權(quán)利。因此，認(rèn)為在產(chǎn)業(yè)利益中不考慮詞曲作者的觀點(diǎn)，既不符合法理，也不符合實(shí)踐，對(duì)處于AI表演產(chǎn)業(yè)鏈源頭的音樂(lè)作品權(quán)利人而言更難謂公平。

概言之，將他人的音樂(lè)作品用于訓(xùn)練算法模型，提取詞曲、旋律等內(nèi)容作為音樂(lè)樣本、音樂(lè)元素以輔助生成音樂(lè)，如未獲得相應(yīng)授權(quán)，可能構(gòu)成侵權(quán)。同時(shí)，由于將他人的音樂(lè)作品用于自己的商業(yè)活動(dòng)，比如AI開發(fā)者將他人的音樂(lè)作品提供給用戶自由使用，屬于利用他人的音樂(lè)作品進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，因此難以主張侵權(quán)豁免（后文詳述），存在侵害復(fù)制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。世界范圍內(nèi)觀察，正是為了應(yīng)對(duì)AI創(chuàng)作在使用訓(xùn)練數(shù)據(jù)時(shí)可能會(huì)侵害復(fù)制權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，歐盟《單一數(shù)字市場(chǎng)版權(quán)指令》第二章規(guī)定了機(jī)器學(xué)習(xí)有關(guān)的例外情形，第3條規(guī)定了以科學(xué)研究為目的的文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外，第4條規(guī)定了出于其他目的的文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外。?? 同注釋⑨，第62頁(yè)。? See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of The Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Official Journal of the European Union (2019),p.113.前述規(guī)則為AI訓(xùn)練行為的數(shù)據(jù)復(fù)制問(wèn)題提供了安全框架，為AI時(shí)代的機(jī)器訓(xùn)練鋪平了道路。由此，不難窺見AI合成音樂(lè)面臨的侵害復(fù)制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在且無(wú)法回避的，亟待學(xué)理層面和實(shí)踐層面推動(dòng)解決。

2.侵害表演權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

第一，現(xiàn)場(chǎng)表演權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的排除。音樂(lè)作品主要借助表演傳達(dá)藝術(shù)價(jià)值，因此表演權(quán)是音樂(lè)作品權(quán)利人的重要財(cái)產(chǎn)權(quán)。我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第1款第9項(xiàng)規(guī)定：“表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利?！痹撘?guī)定表明，表演權(quán)包含現(xiàn)場(chǎng)表演權(quán)和機(jī)械表演權(quán)兩項(xiàng)子權(quán)利，AI表演音樂(lè)是否落入表演權(quán)的控制范圍，需要考察AI表演的行為特點(diǎn)和制度依據(jù)。之所以認(rèn)為AI表演音樂(lè)不是現(xiàn)場(chǎng)表演，是因?yàn)閺默F(xiàn)有規(guī)定的文義解釋來(lái)看，現(xiàn)場(chǎng)表演是指演員通過(guò)語(yǔ)言、動(dòng)作、表情、道具、樂(lè)器等現(xiàn)場(chǎng)再現(xiàn)作品的過(guò)程，因此現(xiàn)場(chǎng)表演又被稱為“活表演”。從《著作權(quán)法》對(duì)表演權(quán)的規(guī)定來(lái)看，《著作權(quán)法》意義上的表演行為應(yīng)符合表演行為的實(shí)施者是自然人這一要求。從《視聽表演北京條約》關(guān)于“‘表演者’系指演員、歌唱家、音樂(lè)家、舞蹈家以及對(duì)文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說(shuō)、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員”之規(guī)定來(lái)看，表演者也是指自然人。?? 《視聽表演北京條約》第2條。? 參見焦和平：《“機(jī)械表演權(quán)”的法源澄清與立法完善——兼論我國(guó)著作權(quán)法第三次修改》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014 年第4期，第27頁(yè)。因此，按照國(guó)際法源和國(guó)內(nèi)法依據(jù)，著作權(quán)法意義上的“表演”要求主體的自然人屬性，故AI表演不存在侵害現(xiàn)場(chǎng)表演權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，侵害機(jī)械表演權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)的證成。機(jī)械表演，是指通過(guò)機(jī)器設(shè)備等手段向公眾傳播作品的表演的行為，即用各種手段公開播送作品的表演。?? 《視聽表演北京條約》第2條。? 參見焦和平：《“機(jī)械表演權(quán)”的法源澄清與立法完善——兼論我國(guó)著作權(quán)法第三次修改》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014 年第4期，第27頁(yè)。現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有明確機(jī)械表演中“各種手段”和“公開播送”的范圍，一般認(rèn)為，商場(chǎng)、超市、酒店、餐廳等營(yíng)業(yè)場(chǎng)所播放背景音樂(lè)的行為，屬于典型的機(jī)械表演。雖然AI合成音樂(lè)中的“表演”實(shí)際由AI完成，與傳統(tǒng)意義上對(duì)表演主體的理解有出入，但從解釋論視角來(lái)看，《著作權(quán)法》規(guī)定的表演權(quán)是對(duì)表演（動(dòng)詞）作品行為的控制和對(duì)傳播作品表演（名詞）的控制，AI表演實(shí)際上達(dá)到了音樂(lè)作品被呈現(xiàn)（被表演）的客觀效果，在AI合成音樂(lè)普及的環(huán)境下，AI能夠通過(guò)表演將作品傳播給公眾，符合著作權(quán)法上表演權(quán)控制的“向公眾傳播表演的行為”。從立法目的而言，表演權(quán)條款旨在規(guī)制對(duì)作品的演繹性再現(xiàn)，以保護(hù)著作權(quán)人因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，起到激勵(lì)再創(chuàng)作的作用。而利用AI技術(shù)“翻唱”[27]翻唱一般主要針對(duì)音樂(lè)作品，AI表演針對(duì)的是表演者（例如模仿孫燕姿的聲音）。由于“AI孫燕姿”等具有擬人化的特征，“翻唱”也能夠直觀反映本文討論的行為，即AI對(duì)現(xiàn)有歌曲的使用中包含的類似“翻唱”行為，因此本文會(huì)在需要的語(yǔ)境下使用“翻唱”。他人歌曲在本質(zhì)上實(shí)施了將他人的音樂(lè)作品以聲音再現(xiàn)的效果，符合機(jī)械表演的特征。退一步講，即便認(rèn)為AI表演本身不構(gòu)成著作權(quán)法意義的表演，但AI表演客觀上將音樂(lè)作品演唱后生成了數(shù)字化形式的錄音文件，也即將一個(gè)音樂(lè)作品固化為錄音，產(chǎn)生了鄰接權(quán)意義上的錄音制品，將該錄音制品通過(guò)網(wǎng)絡(luò)再現(xiàn)的行為，仍然可能落入機(jī)械表演權(quán)控制的范疇。

3.侵害傳播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

傳播權(quán)是著作權(quán)人重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)。

第一，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播AI合成的音樂(lè)存在侵犯音樂(lè)作品權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義可知，[28]參見2013年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條。通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，并使公眾能夠不受時(shí)間地點(diǎn)限制而自由獲取，即為實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。關(guān)于提供行為的認(rèn)定，根據(jù)相關(guān)司法解釋[29]《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（2020年根據(jù)法釋〔2020〕19號(hào)決定修正）。，在行為方式上，包括通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器等方式；在行為效果上，使公眾可不限時(shí)間地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得作品、表演、錄音錄像制品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了“提供”行為。實(shí)踐中，AI合成音樂(lè)目前有兩種主要的傳播渠道：一種是通過(guò)音樂(lè)類的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者傳播，比如QQ音樂(lè)、網(wǎng)易云音樂(lè)等音樂(lè)平臺(tái)；另一種是通過(guò)短視頻類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播，比如抖音、嗶哩嗶哩等短視頻平臺(tái)。不論采用哪一種渠道，其在網(wǎng)絡(luò)中提供作品、表演或錄音制品的行為均符合“提供”的構(gòu)成要件，難以脫離信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。

第二，通過(guò)有線或無(wú)線方式廣播或轉(zhuǎn)播AI合成的音樂(lè)存在侵犯廣播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主要區(qū)別在于傳播源與傳播受眾之間是否具有交互性。根據(jù)2020年《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的修改，如果“以有線或者無(wú)線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”，同時(shí)這種傳播又不具有交互性，即可以受到廣播權(quán)的控制，不論其傳播源是有線還是無(wú)線。AI合成音樂(lè)中關(guān)于廣播權(quán)的復(fù)雜判斷，集中在直播AI表演音樂(lè)作品是否落入廣播權(quán)的控制范圍。例如在直播中，“AI孫燕姿”作為主播演唱了陳奕迅作為原唱者的《十年》，應(yīng)該如何判斷？司法實(shí)踐中，法院曾將直播間翻唱的行為納入“其他權(quán)利”的控制范圍，[30]參見北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司訴武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品表演權(quán)案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）京73民終2905號(hào)。原因是該案判決生效前，適用的是2010年修正的著作權(quán)法。但是在2020年《著作權(quán)法》修正后，“網(wǎng)絡(luò)直播”歸類為“廣播權(quán)”，而非“其他權(quán)利”，于是在直播間中表演并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公開播送的行為應(yīng)納入廣播權(quán)的控制范圍，音樂(lè)的網(wǎng)絡(luò)直播行為（包括演唱、演奏）、網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為均落入廣播權(quán)范疇。因此，AI主播在直播間翻唱的行為同樣會(huì)落入廣播權(quán)的控制范圍，存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。但應(yīng)當(dāng)注意的是，在外在體現(xiàn)上，直播行為將AI合成音樂(lè)的過(guò)程覆蓋了，使AI合成音樂(lè)行為容易被忽略。除了直播行為，AI合成音樂(lè)以其他方式傳播的廣播權(quán)問(wèn)題，與常規(guī)的音樂(lè)作品廣播權(quán)問(wèn)題在判斷上并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，只要以非交互方式傳播AI合成的音樂(lè)，其中又包含了版權(quán)音樂(lè)作品，即會(huì)落入音樂(lè)作品權(quán)利人廣播權(quán)的控制范圍。

（三）圍繞錄音制品產(chǎn)生的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

1.侵害表演者權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

第一，AI翻唱存在侵害表演者的表明身份與保護(hù)表演形象的精神權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)?！吨鳈?quán)法》第39條第1款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定了表演者享有表明表演者身份和保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利。在AI合成音樂(lè)問(wèn)題中，這同時(shí)涉及被覆蓋的表演者和目標(biāo)表演者。從被覆蓋的表演者視角而言，在表明身份層面，AI翻唱對(duì)原歌曲的表演進(jìn)行音色替換，雖然在完成換音后的歌曲中找不到被覆蓋歌手的音色痕跡，但是其作為原唱者的貢獻(xiàn)是不可磨滅的，其與翻唱者在翻唱歌曲中應(yīng)當(dāng)表明歌曲原唱者身份的邏輯是相同的。正如法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定表演者表明身份的權(quán)利不可剝奪且不因時(shí)效而喪失，甚至可被轉(zhuǎn)給繼承人。[31]參見《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第92頁(yè)。因此，AI翻唱如果沒有正確標(biāo)明原表演者，可能侵害原表演者（即原唱歌手）表明表演者身份的權(quán)利。在保護(hù)表演形象層面，AI翻唱未經(jīng)表演者授權(quán)模仿他人聲音覆蓋原歌曲表演者的聲音，這種未經(jīng)許可改變表演內(nèi)容的行為涉嫌侵犯原唱歌手保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利。

從目標(biāo)表演者視角而言，歌曲被AI翻唱并非與其無(wú)關(guān)。歌手的聲音、技巧等元素的組合或已構(gòu)成特定風(fēng)格的表演形式，AI歌手的任意翻唱行為，涉嫌侵犯表演者的著作人身權(quán)，比如署名、表明表演者身份、保護(hù)表演形象不受歪曲等權(quán)利。以目標(biāo)表演者（例如孫燕姿）對(duì)于翻唱歌曲的選擇權(quán)與決定權(quán)為例，在傳統(tǒng)音樂(lè)市場(chǎng)中，翻唱何種歌曲，本應(yīng)由表演者本人與其經(jīng)紀(jì)公司或唱片公司，基于歌手風(fēng)格、音樂(lè)市場(chǎng)、作品質(zhì)量等因素綜合考量共同決定。在AI時(shí)代，用戶代行了表演者的選擇權(quán)與決定權(quán)，用戶可以根據(jù)自身喜好選擇“AI孫燕姿”的翻唱歌曲，比如“AI孫燕姿”翻唱騰格爾演唱的《天堂》、屠洪剛演唱的《霸王別姬》等風(fēng)格迥異的歌曲。這種風(fēng)格上顛覆性的差異，難以謂之是基于感受藝術(shù)創(chuàng)作的目的，更多的是滿足觀眾的娛樂(lè)心理，將風(fēng)格反差的翻唱音樂(lè)作為消遣的娛樂(lè)內(nèi)容，極大地滿足聽眾的好奇心，產(chǎn)生強(qiáng)烈的喜劇效果，在一定程度上構(gòu)成對(duì)表演者原表演形象的歪曲，從而涉嫌侵犯表演者著作人身權(quán)。

第二，侵害表演者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。如前所述，AI表演生成者代行了目標(biāo)歌手對(duì)表演對(duì)象的選擇權(quán)與決定權(quán)。一方面，從經(jīng)濟(jì)角度考量，AI翻唱歌曲對(duì)歌手本身的市場(chǎng)資源會(huì)產(chǎn)生一定影響。傳統(tǒng)音樂(lè)市場(chǎng)下，音樂(lè)公司基于商業(yè)考量，會(huì)與歌手就翻唱目標(biāo)歌曲進(jìn)行協(xié)商，歌手可以就擬翻唱的歌曲風(fēng)格、詞曲內(nèi)容等提出意見，并基于知名度取得表演獲酬的議價(jià)權(quán)，而AI表演歌曲則完全跳過(guò)這一環(huán)節(jié)。另一方面，雖然AI只是模仿了目標(biāo)歌手的音色，但是基于上述分析，以及考慮《著作權(quán)法》同等保護(hù)表演者創(chuàng)造性勞動(dòng)的立法意涵，AI表演涉嫌侵犯孫燕姿作為表演者獲取報(bào)酬等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

第三，許可他人復(fù)制對(duì)作品的表演的權(quán)利。對(duì)AI訓(xùn)練的復(fù)制權(quán)問(wèn)題，理論上存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，AI訓(xùn)練素材的復(fù)制權(quán)侵權(quán)問(wèn)題“目前似乎沒有清晰的答案”[32]同注釋⑧。，并且對(duì)各種規(guī)則能否真正落地實(shí)施表示擔(dān)憂。本文認(rèn)為，這一答案是清晰的，前文述及的《著作權(quán)法》第39條第1款第5項(xiàng)和《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》（2023年8月15日起實(shí)施）第7條對(duì)此已經(jīng)作出明確規(guī)定。此外，本文認(rèn)為，法律規(guī)則如何實(shí)施是法律實(shí)際運(yùn)行層面的問(wèn)題，本文討論的是行為的定性問(wèn)題，即未經(jīng)允許復(fù)制對(duì)作品的表演是否侵權(quán)，不能因?yàn)榉梢?guī)則無(wú)法落實(shí)而回避侵權(quán)定性，并且侵權(quán)規(guī)制是否無(wú)法操作也值得商榷。[33]筆者另一篇文章對(duì)此問(wèn)題有探討，同注釋?，第128-140頁(yè)。

本文認(rèn)為，AI合成音樂(lè)提取錄音制品中的表演存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《著作權(quán)法》第39條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，表演者對(duì)其表演享有“許可他人復(fù)制錄有其表演的錄音制品，并獲得報(bào)酬”的權(quán)利。該條規(guī)定了表演者對(duì)載有表演的錄音制品享有的權(quán)利范圍，指向的權(quán)利客體是表演者的表演，而不是載體錄音制品。AI表演主要涉及對(duì)表演的復(fù)制，利用AI軟件在音頻素材中“提取”特定歌手的聲音，屬于對(duì)錄音制品中表演的復(fù)制，根據(jù)上述規(guī)定，復(fù)制表演者的表演（聲音）須征得許可，因此提取聲音并利用聲音訓(xùn)練涉嫌侵犯表演者權(quán)中的復(fù)制權(quán)。同時(shí)，《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》第7條規(guī)定的提供AI服務(wù)不得侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，自然包含不得侵犯他人著作權(quán)的要求。在AI合成音樂(lè)過(guò)程中提供對(duì)錄音制品中的表演的提取服務(wù)，也違反開展預(yù)訓(xùn)練、優(yōu)化訓(xùn)練等訓(xùn)練數(shù)據(jù)處理活動(dòng)不得侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。

2.侵害錄音制作者權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于AI表演涉及哪些錄音制品制作者的問(wèn)題，有研究將其歸納為被覆蓋的原錄音的錄制者和利用AI表演制作新錄音的錄制者兩類。[34]同注釋⑨，第65頁(yè)。本文認(rèn)為這一概括并不完整：第一，AI表演涉及的錄制者還有錄制目標(biāo)歌手聲音的原錄音制作者（如出版孫燕姿專輯的唱片公司），因?yàn)樘岽?、?xùn)練和合成環(huán)節(jié)中需要使用目標(biāo)歌手的演唱聲音。第二，如果按照該觀點(diǎn)，認(rèn)為由于AI表演不涉及對(duì)原錄音制品的使用，所以才不涉及原錄音制品制作者的權(quán)利，這與該研究對(duì)AI表演的定義（認(rèn)為AI表演并不只涉及著作權(quán)法上的表演問(wèn)題，而是一個(gè)集作品表演和錄音制作于一體的行為集合）相左。該文在技術(shù)原理分析中也認(rèn)為目標(biāo)表演者和被覆蓋表演者之間發(fā)生了音色替換，如果AI表演不涉及原錄音制作者制作的錄音制品，那么AI表演所使用（提取和替換）的聲音來(lái)源與替換對(duì)象從何而來(lái)？只有回答了這個(gè)問(wèn)題，才能進(jìn)一步判定AI表演是否涉及原錄音制作者。第三，如果不涉及原錄音制作者制作的錄音制品，那么其工作原理應(yīng)該是輸入詞、曲后，AI自行合成并演奏，不借助任何已有的同作品的演唱的錄音載體（當(dāng)然，這種方式并非絕對(duì)不存在，但并非本文的研究重點(diǎn)）。

換言之，錄音制品的使用不僅涉及新錄音制作者權(quán)利，而且同樣涉及被提取聲音的錄音的制作者權(quán)利。具體而言，AI合成音樂(lè)主要涉及被提取聲音的錄音的制作者的兩種侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)：一是錄音制品的復(fù)制權(quán)?！吨鳈?quán)法》第44條第1款規(guī)定：“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利……”錄音制品，是指任何憑聽覺可感知的對(duì)表演的聲音和其他聲音的固定，[35]參見黃薇、王雷鳴編：《〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國(guó)民主法制出版社2021年版，第216頁(yè)。AI合成音樂(lè)對(duì)演唱聲音的提取實(shí)則就是對(duì)錄音的復(fù)制。二是錄音制品的傳播權(quán)，包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)。如果在AI服務(wù)中內(nèi)置用戶可以自由選取的錄音制品，供用戶生成任意風(fēng)格的翻唱歌曲，則存在侵害錄音制作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

三、解釋論下AI合成音樂(lè)的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)化解困境

（一）合成音樂(lè)中“AI 表演”規(guī)制的困境

1.AI 表演對(duì)表演者主體范圍的沖擊

我國(guó)加入的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》《視聽表演北京條約》均將表演者限定為自然人。[36]參見《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（1996年）第2條（a）項(xiàng)、《視聽表演北京條約》（2012年）第2條（a）項(xiàng)?！侗Ｗo(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國(guó)際公約》也作出相似規(guī)定。[37]參見《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國(guó)際公約》（1961年）第3條（甲）項(xiàng)。為了與國(guó)際條約接軌，我國(guó)2020年修正的《著作權(quán)法》刪除了“表演者（演員、演出單位）”表述中的“（演員、演出單位）”，意味著“表演者”只能是自然人。因此，從規(guī)范解釋的視角來(lái)看，AI表演并不符合傳統(tǒng)著作權(quán)法上“表演者”的“自然人”主體要求。但如果就此否定AI表演在著作權(quán)法上的評(píng)價(jià)意義，似乎又難以解決AI表演對(duì)音樂(lè)作品著作權(quán)人和表演者的權(quán)利造成沖擊的困境。

2.AI 表演對(duì)錄音制作者權(quán)利正當(dāng)性的挑戰(zhàn)

AI表演的音樂(lè)會(huì)以數(shù)字音頻的形式傳播，使公眾能夠通過(guò)在線音樂(lè)平臺(tái)或短視頻平臺(tái)獲取，因此，AI表演過(guò)程中存在一個(gè)新的錄音制作行為，對(duì)該行為需要單獨(dú)評(píng)價(jià)。但是通過(guò)考察錄音制作者權(quán)的立法目的發(fā)現(xiàn)：一方面，錄制者對(duì)表演的錄制按照一定的規(guī)律選取了音源，進(jìn)行編排組合，最終形成一個(gè)具有一定藝術(shù)效果的錄音制品；另一方面，《著作權(quán)法》對(duì)錄音制作者的保護(hù)其實(shí)針對(duì)的是錄音制作者（通常是企業(yè)或組織）在組織人員、提供環(huán)境和設(shè)備、唱片技術(shù)處理等環(huán)節(jié)對(duì)作品固定做出的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，最終的錄制品一定程度反映了制作者的思想。英國(guó)《版權(quán)法》甚至曾主張：創(chuàng)作一部作品，表演者表演這部作品或者錄制者將該作品或?qū)υ撟髌返谋硌蒌浿葡聛?lái)，這些都屬于創(chuàng)作過(guò)程，在版權(quán)保護(hù)上應(yīng)當(dāng)一視同仁。[38]參見劉家瑞編：《〈鄭成思知識(shí)產(chǎn)權(quán)文集〉版權(quán)及鄰接權(quán)卷（一）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第58頁(yè)。也即錄制者權(quán)是基于錄制者對(duì)作品或者表演的錄制投入了創(chuàng)造性勞動(dòng)和必要成本。但回到當(dāng)下AI表演的錄音制品，這一賦權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)似乎不再具有說(shuō)服力。理由是：從效果而言，AI表演的錄音制品與傳統(tǒng)的錄音制作者制作的錄音制品并無(wú)明顯差異，但從錄音制作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)和必要成本而言，無(wú)法捕捉到AI表演的錄音制作者有任何創(chuàng)造性的勞動(dòng)（應(yīng)排除AI設(shè)計(jì)者，畢竟其并非慣常的實(shí)際使用主體）。于是，上述兩方面的沖突導(dǎo)致了基于AI表演賦予錄音制作者權(quán)可能存在權(quán)利賦予的不正當(dāng)，進(jìn)而打擊傳統(tǒng)錄音制作者繼續(xù)投入錄音制作的積極性，也可能導(dǎo)致鄰接權(quán)客體確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)混亂。概言之，AI表演的錄音制品，對(duì)賦予錄音制作者權(quán)利的正當(dāng)性提出了挑戰(zhàn)，雖然我國(guó)《著作權(quán)法》并未明確規(guī)定錄制者權(quán)的條件，從行為效果上似乎可基于AI表演的錄制品賦權(quán)，但從立法目的進(jìn)行考量，缺乏賦權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

3.規(guī)制AI 表演的必要性爭(zhēng)議

AI表演在規(guī)范評(píng)價(jià)上的困境，引出對(duì)AI表演規(guī)制必要性的討論。有學(xué)者就是否有必要對(duì)AI表演進(jìn)行規(guī)制提出觀點(diǎn)，認(rèn)為“如同盜版會(huì)增加正版的銷量，AI表演與目標(biāo)表演者也可以是相互促進(jìn)、相互成就的關(guān)系”，以及AI表演雖然涉及表演者權(quán)益，但是“目標(biāo)表演者并沒有動(dòng)力去控制和阻礙AI表演”，AI表演讓目標(biāo)表演者更具知名度，表演者因此具有了更多元的收入渠道，因此沒有規(guī)制的必要。[39]同注釋⑨，第64頁(yè)。上述觀點(diǎn)似有待商榷：第一，即使目標(biāo)表演者因AI表演提高了知名度，也不能因此得出“用了白用”的結(jié)論。這正如雖然中央電視臺(tái)春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)可以提升每一位表演者的社會(huì)影響力，但不能因此認(rèn)為可以無(wú)視表演者的著作權(quán)。正因如此，中央電視臺(tái)曾表明堅(jiān)持與每一位參加春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)的作者（表演者）簽訂版權(quán)協(xié)議以獲得授權(quán)并支付相應(yīng)報(bào)酬。[40]參見《春晚年年辦 稿酬一直有》，載鳳凰網(wǎng)2011年10月13日，https://news.ifeng.com/c/7faYERGPrAU.

第二，“目標(biāo)表演者并沒有動(dòng)力去控制和阻礙AI表演”的觀點(diǎn)也與實(shí)踐不符，目前國(guó)內(nèi)外均有詞曲作者和表演者反對(duì)AI表演擅自使用其音樂(lè)作品及聲音素材的實(shí)例。前文提及的國(guó)外“幽靈作者”事件就是例證，網(wǎng)絡(luò)用戶利用歌手的聲音訓(xùn)練AI模型并生成歌曲，該歌曲在流媒體平臺(tái)獲得千萬(wàn)次點(diǎn)擊，而作為歌手音樂(lè)版權(quán)方的環(huán)球音樂(lè)集團(tuán)則發(fā)起了維權(quán)行動(dòng)，一方面發(fā)出警告，指出類似行為既違反協(xié)議也違反版權(quán)法，另一方面也通過(guò)投訴要求平臺(tái)將該歌曲下架，并且要求平臺(tái)避免類似行為再次發(fā)生。美國(guó)唱片協(xié)會(huì)等組織也發(fā)起“人類藝術(shù)運(yùn)動(dòng)”（Human Artistry Campaign），組建了藝術(shù)家聯(lián)盟以抵制AI表演，該聯(lián)盟的成員不斷增多，并且覆蓋了創(chuàng)作者、表演者以及錄音制作者。[41]同注釋④。環(huán)球音樂(lè)集團(tuán)的發(fā)言人甚至認(rèn)為這是一個(gè)影響音樂(lè)歷史進(jìn)程的選擇，指出問(wèn)題在于音樂(lè)行業(yè)中所有的利益相關(guān)者希望站在歷史的哪一邊：是站在藝術(shù)家、粉絲和人類創(chuàng)造性表達(dá)的一邊，還是站在深度偽造、欺詐和拒絕給予藝術(shù)家補(bǔ)償?shù)囊贿?？[42]參見WUSF新聞網(wǎng)，https://wusfnews.wusf.usf.edu/2023-04-21/when-you-realize-your-favorite-new-song-was-written-andperformed-by-ai, 2023年8月15日訪問(wèn)。因此，不論是從法理層面，還是實(shí)踐層面，通過(guò)法律明確回應(yīng)AI表演中目標(biāo)歌手的利益，都是必要且緊迫的。

（二）權(quán)利例外與限制侵權(quán)抗辯的困境

1.AI 合成音樂(lè)與“個(gè)人使用”

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，此即我國(guó)立法上的“個(gè)人使用”合理使用類型。在AI表演中，使用者對(duì)AI系統(tǒng)發(fā)出指令后，AI系統(tǒng)對(duì)歌曲的表演能否構(gòu)成個(gè)人使用的學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，需要考慮以下因素。一是被使用的音樂(lè)作品，是否已經(jīng)公開發(fā)表、合法獲取，并且不屬于禁止使用的范圍。如果作品尚未公開或者不屬于被允許使用的范圍，則相關(guān)行為可能屬于侵權(quán)行為。二是使用的數(shù)量和質(zhì)量，是否符合合理限度，即不超過(guò)合理使用所需的數(shù)量和質(zhì)量。三是使用產(chǎn)生的影響，合理使用不會(huì)影響音樂(lè)作品的市場(chǎng)價(jià)值，即對(duì)音樂(lè)著作權(quán)人的利益不應(yīng)產(chǎn)生負(fù)面影響。

AI音樂(lè)合成軟件通過(guò)分析已有的音樂(lè)素材，生成新的、與原始素材相似度較高的歌曲，甚至生成與輸入素材的詞曲元素完全相同的歌曲，而僅僅改變了演唱者的音色。在部分音樂(lè)平臺(tái)檢索發(fā)現(xiàn)，AI合成的音樂(lè)已經(jīng)上傳，并且能夠正常播放。在視頻平臺(tái)也可檢索到大量以AI合成音樂(lè)為主要內(nèi)容并配以相關(guān)畫面的視頻，但實(shí)質(zhì)上此類視頻的價(jià)值在于用戶能夠收聽歌曲，因?yàn)榇罅吭谝魳?lè)平臺(tái)收費(fèi)的曲目在視頻平臺(tái)并不需要付費(fèi)。盡管AI歌曲的最終呈現(xiàn)方式有所不同，但客觀上不可否認(rèn)的是，AI 合成音樂(lè)對(duì)原音樂(lè)作品的市場(chǎng)價(jià)值產(chǎn)生了沖擊，這種沖擊超出了合理使用的制度預(yù)設(shè)。因此，AI合成音樂(lè)不論從使用主體、數(shù)量還是目的方面考察，均不符合法律規(guī)范的意旨，難以適用合理使用抗辯。我國(guó)《著作權(quán)法》第24條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定適用于對(duì)與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的限制?！睋?jù)此，AI合成音樂(lè)對(duì)表演、錄音制品等鄰接權(quán)客體的使用，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述規(guī)定進(jìn)行判定，并且能夠得出同樣的結(jié)論。

2.AI 合成音樂(lè)與“免費(fèi)表演”

AI合成音樂(lè)對(duì)音樂(lè)作品的使用，若要構(gòu)成免費(fèi)表演，應(yīng)符合三個(gè)要件：一是不以營(yíng)利為目的；二是僅針對(duì)已發(fā)表的作品；三是雙向免費(fèi)，即公眾獲取該表演無(wú)須支付對(duì)價(jià)，表演者不因表演而獲得報(bào)酬。其中，“營(yíng)利目的”的排除是2020年《著作權(quán)法》修改時(shí)的新增要件，修改原因是為防止變相實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的，以免費(fèi)表演為名吸引觀眾，進(jìn)而通過(guò)收取廣告費(fèi)等方式獲取利益。[43]參見《全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，載中國(guó)人大網(wǎng)2020年11月11日，www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202011/t20201111_308676.html.這一修改契合平臺(tái)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的特點(diǎn)，優(yōu)質(zhì)內(nèi)容服務(wù)的獲利來(lái)源并不完全依賴用戶提供直接對(duì)價(jià)，而是通過(guò)累積“粉絲量”“播放量”“用戶量”等新型指標(biāo)，以廣告等方式實(shí)現(xiàn)流量變現(xiàn)。AI系統(tǒng)具備按照作詞、編曲進(jìn)行表演的能力，其對(duì)作品的使用行為并不符合“免費(fèi)表演”的條件。理由如下：首先，營(yíng)利目的無(wú)法排除，AI合成音樂(lè)本質(zhì)上是一種商業(yè)行為，意圖通過(guò)提供服務(wù)或者優(yōu)化功能實(shí)現(xiàn)獲利，即便沒有直接支付對(duì)價(jià)的買賣行為，此類行為的商業(yè)性質(zhì)也不難窺探。其次，不符合雙向免費(fèi)的要件，通過(guò)AI表演歌曲的行為，聽眾與表演者之間即便不存在直接的對(duì)價(jià)交換，表演方仍可以通過(guò)提高聽眾數(shù)量、播放量等平臺(tái)經(jīng)濟(jì)模式獲利，故雙向免費(fèi)難以成立。如短視頻平臺(tái)嗶哩嗶哩上關(guān)于“AI孫燕姿”翻唱的視頻，點(diǎn)擊總量高達(dá)數(shù)千萬(wàn)次；在短視頻平臺(tái)抖音上，“AI孫燕姿”的話題視頻點(diǎn)擊量也達(dá)到數(shù)千萬(wàn)次。與這些高點(diǎn)擊量相對(duì)應(yīng)的，是平臺(tái)和用戶可觀的流量收益。最后，免費(fèi)表演只針對(duì)已發(fā)表作品，AI表演的如果是尚未發(fā)表的作品，即使是免費(fèi)的，也應(yīng)當(dāng)獲得著作權(quán)人的許可，否則難以主張合理使用作為抗辯理由。雖然AI合成音樂(lè)中使用的多為已發(fā)表的音樂(lè)作品，但結(jié)合前述要件的分析，仍然不符合免費(fèi)使用的條件。

（三）AI 合成音樂(lè)規(guī)范授權(quán)的困境

1.音樂(lè)作品和錄音制品的權(quán)利結(jié)構(gòu)復(fù)雜

在AI合成音樂(lè)的場(chǎng)景下，音樂(lè)作品著作權(quán)人、表演者、錄音制作者之間的利益關(guān)系十分復(fù)雜。表演者表演的內(nèi)容主要是著作權(quán)人的作品，錄音制作者錄制的對(duì)象是表演者的表演，因此在授權(quán)使用時(shí)涉及復(fù)雜的權(quán)利結(jié)構(gòu)。圍繞音樂(lè)作品涉及到復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及廣播權(quán)，圍繞表演還涉及表演者權(quán)。但是表演者權(quán)又分為多項(xiàng)子權(quán)利，包括許可錄制表演、復(fù)制已經(jīng)錄制的表演、傳播或者廣播表演的權(quán)利，圍繞錄音制品則產(chǎn)生了錄音制作者權(quán)及其子權(quán)利，包括許可他人復(fù)制、發(fā)行、傳播錄音制品。行為的交錯(cuò)及技術(shù)的融合使得權(quán)利之間的界限逐漸模糊。筆者曾對(duì)技術(shù)變革中“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的交叉重疊問(wèn)題進(jìn)行梳理，并提出避免再走技術(shù)立法主義的道路，以免落入“技術(shù)—修法”的怪圈，并總結(jié)出“一個(gè)傳播終端、六類傳播行為、三種法律定性”的復(fù)雜局面。[44]參見焦和平：《三網(wǎng)融合下廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重構(gòu)——兼析〈著作權(quán)法（修改草案）〉前兩稿的相關(guān)規(guī)定》，載《法律科學(xué)》2013年第1期，第152頁(yè)。在著作權(quán)法視野中，在AI技術(shù)對(duì)表演、錄音等行為產(chǎn)生主體淡化、方式簡(jiǎn)化、流程扁平化的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，這種復(fù)雜的權(quán)利構(gòu)造和保護(hù)體系的交叉重疊并沒有得到根本性的扭轉(zhuǎn)。因此，權(quán)利結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，是音樂(lè)類生成式AI服務(wù)中授權(quán)問(wèn)題難以規(guī)范化的一個(gè)原因。

2.法定許可與集體管理機(jī)制銜接不暢

按照前文分析，AI合成音樂(lè)中對(duì)受版權(quán)保護(hù)的歌曲的使用應(yīng)當(dāng)獲得授權(quán)，但在規(guī)范授權(quán)問(wèn)題上面臨如下困境。按照我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，音樂(lè)作品授權(quán)有兩種途徑，一是集體管理組織授權(quán)，二是權(quán)利人自行授權(quán)。在集體管理授權(quán)方式中，存在的障礙有以下幾個(gè)方面。其一，經(jīng)濟(jì)成本高昂。完成授權(quán)是一個(gè)由使用者到授權(quán)者的單向鏈條，使用者提出授權(quán)請(qǐng)求，授權(quán)者按照規(guī)定進(jìn)行授權(quán)，使用者支付報(bào)酬，授權(quán)者將報(bào)酬轉(zhuǎn)付著作權(quán)人。在這個(gè)鏈條中，使用者面臨的困難是請(qǐng)求授權(quán)的范圍無(wú)法確定，AI使用作品作為訓(xùn)練數(shù)據(jù)的量級(jí)是非常規(guī)的，為了保證訓(xùn)練數(shù)據(jù)的全面性和多樣性，AI服務(wù)提供者只能在數(shù)量上選擇大規(guī)模批量授權(quán)，在權(quán)利范圍上選擇完全授權(quán)，這勢(shì)必造成AI服務(wù)提供者須支付高昂的經(jīng)濟(jì)成本。同樣，對(duì)于集體管理組織而言，如此海量的授權(quán)規(guī)模使其無(wú)法確定授權(quán)范圍、使用方式以及付酬標(biāo)準(zhǔn)。[45]關(guān)于錄音制品計(jì)酬的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)難以滿足新技術(shù)應(yīng)用下錄音制品傳播的現(xiàn)狀，參見閆書芳：《廣電使用音樂(lè)作品通過(guò)著作權(quán)集體管理組織支付報(bào)酬分析》，載《電視研究》2020年第8期，第55-57頁(yè)。其二，集體管理組織方案的作用不斷降低。在AI、區(qū)塊鏈等技術(shù)的應(yīng)用下，著作權(quán)集體管理組織的功能被替代逐步成為事實(shí)。[46]業(yè)內(nèi)已有多個(gè)代表性應(yīng)用，如螞蟻區(qū)塊鏈版權(quán)保護(hù)解決方案、紙貴版權(quán)、網(wǎng)易區(qū)塊鏈—數(shù)字版權(quán)等。對(duì)于這一點(diǎn)，中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心與螞蟻集團(tuán)共建“數(shù)字版權(quán)鏈（DCI體系3.0）”，以期實(shí)現(xiàn)“數(shù)字內(nèi)容的版權(quán)資產(chǎn)錨定，讓版權(quán)權(quán)利流轉(zhuǎn)全鏈路可記錄、可驗(yàn)證、可追溯、可審計(jì)，從而更好地服務(wù)于版權(quán)權(quán)屬確認(rèn)、授權(quán)結(jié)算、維權(quán)保護(hù)”等環(huán)節(jié)。[47]參見《中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心攜手螞蟻集團(tuán)共建數(shù)字版權(quán)鏈（DCI體系3.0）》，載新華網(wǎng)2022年8月1日，http://www.news.cn/info/ 20220801/c890e867bc174d1494c0443718e5f45b/c.html.這一實(shí)踐也從側(cè)面印證了變革著作權(quán)管理體系的迫切需求。

就尋求著作權(quán)人自行授權(quán)而言，在集體管理制度發(fā)展的過(guò)程中，尋求權(quán)利人的授權(quán)在理論上可行，現(xiàn)實(shí)中卻難以實(shí)現(xiàn)，一個(gè)主要原因是著作權(quán)人授權(quán)的方式存在版權(quán)流通的信息差。在海量的作品中，找到心儀的授權(quán)對(duì)象，與著作權(quán)人建立聯(lián)系，并且通過(guò)協(xié)商達(dá)成許可協(xié)議，這是一個(gè)漫長(zhǎng)復(fù)雜且?guī)в胁淮_定性的過(guò)程，其中的信息搜尋成本異常高昂。也正是因?yàn)槲醇{入集體管理的作品在流通過(guò)程遭遇了授權(quán)阻礙，才有學(xué)者頻頻呼吁建立延伸性集體管理制度，以滿足數(shù)字化利用對(duì)作品授權(quán)高效性的需求。[48]參見孫新強(qiáng)、姜榮：《著作權(quán)延伸性集體管理制度的中國(guó)化構(gòu)建——以比較法為視角》，載《法學(xué)雜志》2018年第2期，第39-40頁(yè)；劉平：《我國(guó)建立著作權(quán)延伸集體管理制度的必要性分析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第110頁(yè)。

（四）AI 合成音樂(lè)參與者侵權(quán)抗辯的困境

1.AI 合成音樂(lè)制作者的版權(quán)注意義務(wù)擴(kuò)大化

前已述及，AI合成音樂(lè)生成環(huán)節(jié)的多個(gè)行為無(wú)法主張著作權(quán)的例外與限制條款得到豁免。從AI服務(wù)提供者到AI使用者，在合成音樂(lè)的行為鏈條中，各方均難以主張其不負(fù)有防止侵犯著作權(quán)的注意義務(wù)。在平臺(tái)端，立法明確了提供AI服務(wù)不應(yīng)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，故AI服務(wù)提供者負(fù)有更高的著作權(quán)注意義務(wù)?！渡墒饺斯ぶ悄芊?wù)管理暫行辦法》對(duì)提供AI服務(wù)和開展模型訓(xùn)練作出不得侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。[49]參見《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》第4條、第7條。在用戶端，如果上傳受著作權(quán)保護(hù)的歌曲，對(duì)其進(jìn)行智能編輯，制作翻唱歌曲，但是并未將歌曲發(fā)布至網(wǎng)絡(luò)，僅僅是用于個(gè)人欣賞，則不會(huì)存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。但是，這是理論上個(gè)人用戶的使用情況，然而更貼近實(shí)際的情況是AI音樂(lè)制作者恰好可能是以普通用戶的外觀活動(dòng)在網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)人，利用合成軟件制作大量AI翻唱音樂(lè)，投放到各類音樂(lè)平臺(tái)或者短視頻平臺(tái)，以獲取流量收益。對(duì)于這類個(gè)人使用者，在主觀上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其對(duì)行為的預(yù)期、性質(zhì)以及后果均有全面的認(rèn)識(shí)。在這種情形下，個(gè)人使用的數(shù)量、方式和目的都超出了一般公眾正常使用的范圍，難以主張其不負(fù)有著作權(quán)注意義務(wù)，主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在過(guò)錯(cuò)。

2.AI 合成音樂(lè)傳播者適用“避風(fēng)港”規(guī)則的阻礙

AI 合成音樂(lè)最終將通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播并且存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，因此引出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（平臺(tái)）在傳播AI合成音樂(lè)時(shí)被控侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)的責(zé)任豁免問(wèn)題，即傳播AI合成音樂(lè)的平臺(tái)能否通過(guò)“避風(fēng)港”規(guī)則豁免責(zé)任。我國(guó)的“避風(fēng)港”規(guī)則是借鑒國(guó)外制度的產(chǎn)物?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者滿足相應(yīng)條件時(shí)可以不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，被稱為“避風(fēng)港”規(guī)則或者“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則。該規(guī)則中的“通知”是指權(quán)利人發(fā)出合格侵權(quán)通知；“刪除”是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到前述通知后及時(shí)采取包括“刪除”在內(nèi)的必要措施，避免損害進(jìn)一步擴(kuò)大，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有過(guò)錯(cuò)的情形下，可以免除其損害賠償責(zé)任。實(shí)踐中，“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的適用引發(fā)較多爭(zhēng)議。

首先，“有效通知”的認(rèn)定，作為對(duì)權(quán)利人的要求，事實(shí)上的判定主體是平臺(tái)，具體何為有效，缺乏可操作的標(biāo)準(zhǔn)。雖然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條對(duì)通知的有效要件作了規(guī)定，司法實(shí)踐認(rèn)為只要提供的信息足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者準(zhǔn)確定位涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，即可以構(gòu)成有效通知。[50]參見2018年《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.21條。

其次，“必要措施”的內(nèi)涵不明確。這是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后應(yīng)當(dāng)采取措施的要求，即“屏蔽”“斷開鏈接”“刪除”等必要措施。AI合成音樂(lè)傳播者的“必要措施”義務(wù)并不是一個(gè)清晰的范圍。按照AI技術(shù)的應(yīng)用，傳播AI合成音樂(lè)的平臺(tái)會(huì)被要求重點(diǎn)監(jiān)管，當(dāng)其收到權(quán)利人的通知后，應(yīng)該及時(shí)采取必要措施，否則可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。平臺(tái)主張無(wú)法采取事前過(guò)濾等必要措施的觀點(diǎn)將難以成立，理由如下：第一，AI合成音樂(lè)帶有顯著的標(biāo)識(shí)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐指南——生成式人工智能服務(wù)內(nèi)容標(biāo)識(shí)方法》（以下簡(jiǎn)稱《AIGC標(biāo)識(shí)方法》）對(duì)AI生成內(nèi)容的標(biāo)注規(guī)范作出了規(guī)定。[51]參見《網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐指南——生成式人工智能服務(wù)內(nèi)容標(biāo)識(shí)方法》（信安秘字〔2023〕124號(hào)）第3.3條、第3.4條。按照該規(guī)定，AI合成音樂(lè)應(yīng)帶有明確的標(biāo)識(shí)信息，以提示其由AI生成，制作音頻不僅應(yīng)當(dāng)在生成的內(nèi)容中添加隱式水印，而且在文件元數(shù)據(jù)中也應(yīng)當(dāng)添加擴(kuò)展字段作為標(biāo)識(shí)信息，10秒以上的音頻必須保持有完整標(biāo)識(shí)信息。按照該標(biāo)識(shí)方法，至少在傳播鏈條中，AI生成的歌曲從內(nèi)容上將顯著區(qū)別于其他傳播內(nèi)容，AI合成音樂(lè)將具有較強(qiáng)的識(shí)別性。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能被要求采取事前必要措施。按照上述錄音文件的標(biāo)識(shí)方式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有能力對(duì)帶有標(biāo)識(shí)的內(nèi)容進(jìn)行事前過(guò)濾，這在客觀上已經(jīng)是可行的。傳播者無(wú)法再主張其對(duì)AI合成音樂(lè)傳播事實(shí)不知情，不得消極采取行動(dòng)，否則不能豁免其侵權(quán)責(zé)任。

四、AI合成音樂(lè)的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)化解

（一）AI 合成音樂(lè)中“表演”行為的規(guī)范回應(yīng)

1.AI 表演行為的著作權(quán)法定性

AI表演中的“表演”和“表演者”究竟應(yīng)該如何定性？我國(guó)著作權(quán)制度僅有關(guān)于表演者和表演權(quán)的規(guī)定，并沒有專門對(duì)“表演”進(jìn)行界定。立法參與者認(rèn)為，“表演是指演奏樂(lè)曲等直接或借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動(dòng)作公開再現(xiàn)作品的行為”[52]同注釋[35]，第204頁(yè)。。對(duì)此需要進(jìn)一步理解。一是“借助技術(shù)設(shè)備”的內(nèi)涵和外延如何確定。從內(nèi)涵上，借助技術(shù)設(shè)備是輔助性的借助還是允許是替代性的借助：輔助性的借助中技術(shù)設(shè)備不發(fā)揮決定性作用，其中行為人的主體作用明顯強(qiáng)于技術(shù)設(shè)備；替代性的借助則完全依托技術(shù)設(shè)備，其中行為人的主體作用弱于技術(shù)設(shè)備，主體對(duì)技術(shù)設(shè)備只起到提示作用。從傳統(tǒng)的視角來(lái)看，前者似乎是當(dāng)前實(shí)務(wù)界更容易接受的一種理解，因?yàn)檫@正是AI創(chuàng)作對(duì)自然人中心主義提出的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)——人的主體性如何得到保障的問(wèn)題，因而這種保守的理解或許在過(guò)去具有一定的合理性。法律的理解不應(yīng)超出一般人對(duì)社會(huì)生活的客觀經(jīng)驗(yàn)，但是從當(dāng)前以及面向未來(lái)的視角，在對(duì)表演行為的規(guī)范評(píng)價(jià)中，不得不面對(duì)自然人主體性的弱化以及技術(shù)設(shè)備的替代性趨勢(shì)。從外延上，AI應(yīng)當(dāng)屬于技術(shù)設(shè)備的一種，但是這種技術(shù)設(shè)備又不完全等同于“音響”“麥克風(fēng)”“樂(lè)器”等不能自主完成表演的工具意義上的技術(shù)設(shè)備，因?yàn)槠渥陨砭哂忻撾x主體完成表演的功能。二是據(jù)此可以認(rèn)為，表演是對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品公開再現(xiàn)的一種方式，AI表演只要能夠客觀上實(shí)現(xiàn)這一效果，將其理解為著作權(quán)法意義上的表演也應(yīng)當(dāng)成立。因此，對(duì)于AI合成音樂(lè)中的“AI表演”，可以在法律評(píng)價(jià)上將其定性為利用AI程序通過(guò)演唱或者演奏方式再現(xiàn)音樂(lè)作品的行為，進(jìn)而將其納入著作權(quán)法的調(diào)整范圍之內(nèi)。需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)AI表演中的表演還需要作一個(gè)廣義理解，文義解釋上雖然將其表述為表演，但是AI表演實(shí)則包含了著作權(quán)法意義上“表演、錄制”行為（錄制問(wèn)題下文詳述），廣義上的AI表演中的表演行為、錄制行為分別指向不同的權(quán)利對(duì)象或者客體，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)分析。

2.AI 表演規(guī)制路徑的反思

首先，當(dāng)AI表演被定性為著作權(quán)法意義上的表演后，隨即應(yīng)解決的問(wèn)題是完成表演的主體是誰(shuí)？換言之，誰(shuí)會(huì)享有“表演者權(quán)”？有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在目標(biāo)表演者和錄制者中，只有目標(biāo)表演者才能成為AI表演上‘表演者權(quán)’的權(quán)利人”[53]同注釋⑨，第66、69頁(yè)。。無(wú)論是從立法論視角為目標(biāo)表演者另設(shè)“表演者權(quán)”，還是從解釋論視角將目標(biāo)表演者的表演者權(quán)的控制范圍延伸至AI表演，該觀點(diǎn)的意圖都是將“AI表演”納入表演者權(quán)的客體或者對(duì)象，權(quán)利人就是目標(biāo)表演者（例如孫燕姿）。值得疑問(wèn)的是，無(wú)論是從歷史上還是法理上，表演者權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)都是表演者自己實(shí)施了“表演”行為，但在AI表演中，目標(biāo)歌手沒有任何參與，甚至都不知道他人制作了AI表演。也就是說(shuō)，目標(biāo)歌手在AI表演中沒有任何投入和付出，那么其針對(duì)AI表演享有表演者權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)、理論基礎(chǔ)和邏輯基礎(chǔ)在哪里？

其次，對(duì)于AI表演所產(chǎn)生的錄音制品如何確定權(quán)利歸屬，上述研究認(rèn)為，“為了回應(yīng)AI表演產(chǎn)業(yè)化的制度需求，應(yīng)當(dāng)在AI表演的新錄音上設(shè)立錄制者權(quán)”“新錄音與傳統(tǒng)錄音之間的差別在于錄制過(guò)程中是否使用了AI軟件，而非錄音成果的表現(xiàn)形式，將傳統(tǒng)的錄制者權(quán)擴(kuò)大至AI表演的錄音之上，并無(wú)理論上的障礙”。本文認(rèn)為，現(xiàn)有制度完全可以適用于此種情形，因此無(wú)需“新設(shè)錄制者權(quán)”，理由如下：法律對(duì)于錄音制品的制作并未限制技術(shù)手段，因此使用AI軟件制作的錄音制品如果符合條件也可以直接被認(rèn)定為錄音制品，也就是前述觀點(diǎn)所認(rèn)為的“將傳統(tǒng)的錄制者權(quán)擴(kuò)大至AI表演的錄音之上，并無(wú)理論上的障礙”。這樣的話，將使用AI軟件制作的錄音制品認(rèn)定為現(xiàn)行著作權(quán)法意義上的錄音制品就是順理成章地適用現(xiàn)有制度，而并非“在AI表演的新錄音上設(shè)立錄制者權(quán)”。

3.AI 表演規(guī)制路徑的修正

本文認(rèn)為，AI表演不應(yīng)納入目標(biāo)表演者的表演者權(quán)的客體范圍。第一，不符合表演者主體的自然人主義。前文述及，從表演者的國(guó)際條約、國(guó)際立法和國(guó)內(nèi)立法來(lái)看，對(duì)于表演者均堅(jiān)持自然人主義，如果在表演者權(quán)上突破了對(duì)鄰接權(quán)的自然人主體要求，將導(dǎo)致著作權(quán)自然人中心主義與鄰接權(quán)主體的體系內(nèi)部出現(xiàn)割裂。第二，目標(biāo)表演者缺乏在AI表演上享有表演者權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)和法理依據(jù)，應(yīng)將AI表演與對(duì)AI表演的錄制一體評(píng)價(jià)，使錄制行為吸納表演行為。從歷史上看，表演者權(quán)產(chǎn)生于錄制技術(shù)的快速發(fā)展，正是由于表演者的表演能夠被記錄于載體之上，才有了表演者權(quán)保護(hù)的問(wèn)題，易言之，表演者權(quán)是通過(guò)表演的載體得以實(shí)現(xiàn)的。第三，被覆蓋的表演者對(duì)AI表演的歌曲也不能享有表演者權(quán)，因?yàn)樵谑聦?shí)上被覆蓋的表演者同樣沒有在AI表演上投入任何勞動(dòng)，他所發(fā)揮的作用僅僅是作為被替換音色的目標(biāo)，供目標(biāo)表演者能夠?qū)崿F(xiàn)音色的準(zhǔn)確匹配和替換。

以上是從AI表演中產(chǎn)生的新表演的角度做出的考量。從被使用的舊表演的角度而言，應(yīng)當(dāng)對(duì)原始表演者的權(quán)利作擴(kuò)大解釋，以應(yīng)對(duì)AI對(duì)原始表演進(jìn)行超出社會(huì)公共利益范圍的無(wú)序使用。為了應(yīng)對(duì)AI音樂(lè)合成技術(shù)對(duì)表演者權(quán)利的沖擊，避免原始表演者同其表演之間的聯(lián)系被割裂，《著作權(quán)法》第39條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)應(yīng)該被解釋為具有以下法律意涵。

第一，表明表演者身份的權(quán)利不僅包括正向署名，也應(yīng)當(dāng)包括反向署名。反向署名是指未經(jīng)許可，不得在可能引起公眾誤認(rèn)的利用技術(shù)實(shí)施的表演及其錄制品上署名，比如“AI孫燕姿”“AI周杰倫”等署名方式不應(yīng)隨意使用，因?yàn)椤癆I孫燕姿”“AI周杰倫”應(yīng)當(dāng)是其本人或者授權(quán)使用者等特定主體可以使用的署名方式。又如歌手陳珊妮正式發(fā)行了AI歌曲，由自己的聲音訓(xùn)練的AI演唱，她署名“陳珊妮”或者“AI陳珊妮”是合法的，也在作品與目標(biāo)歌手之間建立起可信任的人身聯(lián)系。因此，對(duì)于合法使用與非法使用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分。這是對(duì)音樂(lè)市場(chǎng)秩序的基本保障和對(duì)公眾知情權(quán)的保障，因?yàn)槁牨娪袡?quán)知道哪些AI音樂(lè)是得到歌手授權(quán)的，哪些是沒有得到授權(quán)的。對(duì)目標(biāo)歌手本人而言，這也是其精神權(quán)利的重要保障。

第二，保護(hù)表演形象不受歪曲的范圍，不僅包括對(duì)表演者原表演風(fēng)格的保持，還應(yīng)當(dāng)包括通過(guò)計(jì)算機(jī)程序使表演者改變或失去原有風(fēng)格的行為。對(duì)于表演者錄制的錄音制品，未經(jīng)許可，他人也不得篡改聲音形象。

通過(guò)對(duì)《著作權(quán)法》第39條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)的擴(kuò)大解釋，在解釋論的范圍內(nèi)降低AI對(duì)表演者權(quán)制度的影響，以現(xiàn)有制度作為表演者應(yīng)對(duì)AI表演的法律保障，以增強(qiáng)法律的適應(yīng)性。

（二）AI 合成音樂(lè)的合理使用豁免

1.合理使用擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)采用的路徑

我國(guó)《著作權(quán)法》中的合理使用制度源于《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第9條第2款關(guān)于“三步檢驗(yàn)法”的內(nèi)容。[54]參見焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用研究》，載《法律科學(xué)》2019年第5期，第80頁(yè)。2013年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中規(guī)定的合理使用制度，被視為對(duì)“三步檢驗(yàn)法”的延續(xù)，但限定適用依據(jù)為“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”。這一封閉性規(guī)定在實(shí)踐中引發(fā)諸多適用爭(zhēng)議，并在理論上引起了較多討論。于是2020年《著作權(quán)法》修法將封閉式規(guī)定修改為“列舉+兜底”的半開放式規(guī)定，增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”作為兜底條款，并且吸納了“三步檢驗(yàn)法”的部分規(guī)定。于是圍繞兜底條款應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋性適用還是立法性適用又產(chǎn)生了爭(zhēng)論：有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持立法的明確性和可預(yù)期性，減少法院自由裁量的空間；[55]參見張偉君：《也談新修改〈著作權(quán)法〉“合理使用”條款的適用》，載微信公眾號(hào)“同濟(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法中心”2021年1月14日，https://mp.weixin.qq.com/s/cDg_ecTfEhaR7vQVKJVVeQ.也有觀點(diǎn)認(rèn)為按照促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的司法政策，法院仍然可以根據(jù)個(gè)案突破對(duì)權(quán)利限制的限制性規(guī)定。[56]參見王遷：《著作權(quán)法權(quán)利限制模式闡釋》，載《中國(guó)版權(quán)》2020年第6期，第 21頁(yè)。本文贊同前一種觀點(diǎn)，按照該兜底條款的立法用語(yǔ)，尤其當(dāng)AI等新技術(shù)對(duì)合理使用不斷形成挑戰(zhàn)的當(dāng)下，突破現(xiàn)有立法的弊端在于對(duì)市場(chǎng)主體的行為預(yù)期造成很大的不確定性，個(gè)案的結(jié)果可能影響一個(gè)行業(yè)的走向，對(duì)AI產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將難以起到促進(jìn)作用。在立法論視角下，除了筆者曾提出對(duì)《著作權(quán)法》第24條的修法路徑，[57]同注釋?，第139-140頁(yè)。還有一條路徑可供選擇，即通過(guò)AI專門立法，對(duì)合理使用問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。

2.通過(guò)AI 專門立法對(duì)作品使用問(wèn)題作出規(guī)定

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）《2019年AI技術(shù)趨勢(shì)報(bào)告》指出，世界上僅有少數(shù)國(guó)家對(duì)AI生成內(nèi)容的法律屬性進(jìn)行了立法規(guī)定，比如英國(guó)。大多數(shù)國(guó)家還沒有對(duì)AI進(jìn)行立法規(guī)制，國(guó)際組織也沒有出臺(tái)關(guān)于AI法律問(wèn)題的公約或條約，這使得AI的相關(guān)法律制度基本屬于空白狀態(tài)。[58]參見《WIPO〈2019年人工智能技術(shù)趨勢(shì)報(bào)告〉述評(píng)》，載國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)2019年3月29日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/3/29/art_1415_156947.html.歷時(shí)近5年，多數(shù)國(guó)家在醞釀或加速推動(dòng)AI立法。對(duì)于版權(quán)問(wèn)題，歐盟議會(huì)推出首部《人工智能法案》（The AI Act），規(guī)定用于生成藝術(shù)、音樂(lè)和其他內(nèi)容的生成基礎(chǔ)AI模型（如ChatGPT）將受到嚴(yán)格的披露義務(wù)的約束。此類模型和生成內(nèi)容的提供者必須披露內(nèi)容是由AI而不是人類生成的，訓(xùn)練和設(shè)計(jì)其模型以防止生成非法內(nèi)容，并發(fā)布有關(guān)使用受版權(quán)法保護(hù)的訓(xùn)練數(shù)據(jù)的信息。[59]參見歐洲議會(huì)新聞網(wǎng)，https://www.europarl.europa.eu/news/en/headlines/society/20230601STO93804/eu-ai-act-firstregulation-on-artificial-intelligence，2023年9月5日訪問(wèn)。

2023年8月，美國(guó)版權(quán)局發(fā)布了一份關(guān)于版權(quán)和AI的調(diào)查通知，該通知的內(nèi)容是圍繞使用生成式AI平臺(tái)而產(chǎn)生的大量版權(quán)問(wèn)題開展調(diào)查，這些問(wèn)題包括使用受版權(quán)保護(hù)的作品訓(xùn)練AI模型的侵權(quán)責(zé)任以及人類作者資格要求，其中也涉及合理使用問(wèn)題。美國(guó)版權(quán)局承認(rèn)在使用受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容訓(xùn)練AI時(shí)，關(guān)于潛在侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題存在分歧。除了就訓(xùn)練數(shù)據(jù)集來(lái)源的侵權(quán)責(zé)任提出意見外，美國(guó)版權(quán)局還希望獲得關(guān)于可行的報(bào)酬制度信息，以補(bǔ)償其作品被用于此類訓(xùn)練數(shù)據(jù)集的藝術(shù)家。美國(guó)版權(quán)局還就AI系統(tǒng)生成模仿特定藝術(shù)家的聲音、肖像或風(fēng)格的作品所涉及的公開權(quán)和不公平競(jìng)爭(zhēng)法以及國(guó)際條約征求公眾意見。[60]參見美國(guó)版權(quán)局網(wǎng)，https://www.copyright.gov/newsnet/2023/1017.html?utm_campaign=subscriptioncenter&utm_content=&utm_medium=email&utm_name=&utm_source=govdelivery&utm_term=，2023年9月5日訪問(wèn)?？梢姼鲊?guó)在推進(jìn)立法的過(guò)程中均在正面回應(yīng)AI與版權(quán)的沖突問(wèn)題。

我國(guó)在AI立法領(lǐng)域已邁出了步伐，針對(duì)生成式AI行業(yè)，《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》落地實(shí)施，其中第4條、第7條雖然涉及生成內(nèi)容和模型訓(xùn)練的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，但也只是作出了較為原則性的規(guī)定，整體上屬于保守型立法，尤其對(duì)于受著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容的訓(xùn)練使用，以及生成的內(nèi)容可能涉及侵權(quán)、應(yīng)當(dāng)在不同利益主體之間做出衡量等爭(zhēng)論較大的問(wèn)題，只是作出反對(duì)侵權(quán)的模糊表態(tài)，在實(shí)踐中缺乏可操作性。未來(lái)在AI專門立法完善過(guò)程中，建議增設(shè)著作權(quán)問(wèn)題專門條款，明確生成式AI服務(wù)使用著作權(quán)材料的內(nèi)容范圍和行為方式。在內(nèi)容上，建議包括：作品、表演和錄音錄像制品等著作權(quán)法保護(hù)的客體。在行為上，建議包括：滿足模型訓(xùn)練的復(fù)制、提供服務(wù)不可避免的表演和傳播。

（三）AI 合成音樂(lè)的法定許可保障

1.AI 制作錄音制品納入法定許可范圍

AI制作錄音制品應(yīng)當(dāng)納入法定許可范圍的理由是：第一，錄音制品是音樂(lè)作品及表演的載體，是音樂(lè)著作權(quán)人和表演者控制權(quán)利的最后手段。著作權(quán)人及鄰接權(quán)人因AI創(chuàng)作的合理使用所讓渡的權(quán)利，在法定許可環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)予以同等程度的平衡，以使權(quán)利的讓渡與合理保護(hù)之間的取舍符合公平原則。第二，控制了錄音制品的制作行為實(shí)則控制了音樂(lè)作品和表演的傳播載體。AI合成音樂(lè)過(guò)程中，最終呈現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間的主要是以錄音制品形式存在的歌曲，而在音樂(lè)作品和表演難以控制的情況下，從輸出端控制傳播載體，才能使音樂(lè)作品、表演者和錄音制作者的權(quán)利不至于失去最后的依托。第三，通過(guò)法定許可制度的調(diào)整，賦予音樂(lè)作品權(quán)利人、表演者、錄音制作者維權(quán)的能力，以構(gòu)建起清晰的權(quán)責(zé)關(guān)系，為權(quán)利人尋找侵權(quán)人的困境設(shè)置突破口。第四，制度框架下放開智能服務(wù)對(duì)音樂(lè)作品及錄制品的利用，有利于促進(jìn)音樂(lè)作品的傳播，在智能技術(shù)頻繁更新?lián)Q代的背景下，音樂(lè)作品以錄音制品為載體的傳播潮流勢(shì)不可擋，只可疏解，不可封堵，否則將導(dǎo)致權(quán)利溺水于封堵的圍墻之下。

2.制定AI 使用錄音制品的付酬標(biāo)準(zhǔn)

付酬標(biāo)準(zhǔn)是許可制度之“車”落地執(zhí)行的“兩輪”，縱有完善的法律規(guī)定，如果實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)缺位，終究無(wú)法真正惠及相關(guān)權(quán)利主體。中國(guó)音樂(lè)作品著作權(quán)人的廣播獲酬權(quán)從呼吁廣播付費(fèi)到進(jìn)入立法再到付諸實(shí)踐，耗時(shí)近20年的歷程就是一個(gè)例證。我國(guó)1990年《著作權(quán)法》未對(duì)音樂(lè)權(quán)利人的廣播權(quán)提供保護(hù)，其中規(guī)定廣播電臺(tái)、電視臺(tái)以“播放已經(jīng)出版的錄音制品”方式使用音樂(lè)作品，既無(wú)須獲得音樂(lè)創(chuàng)作者許可，也無(wú)須付酬。2001年《著作權(quán)法》第一次全面修改后，其第43條規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！?005年底，原國(guó)務(wù)院法制辦公室正式啟動(dòng)廣播權(quán)付酬標(biāo)準(zhǔn)的起草工作。2009年11月10日國(guó)務(wù)院頒布的《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》第4條規(guī)定，中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱音著協(xié)）與廣播電臺(tái)、電視臺(tái)才有了協(xié)商支付報(bào)酬的具體標(biāo)準(zhǔn)。截至2022年底，音著協(xié)共與130多家電臺(tái)、電視臺(tái)簽署了音樂(lè)作品付酬協(xié)議。[61]參見朱嚴(yán)政：《完善音樂(lè)著作權(quán)仍任重道遠(yuǎn)》，載《音樂(lè)周報(bào)》2023年7月5日，第A14版。

音樂(lè)作品廣播獲酬權(quán)發(fā)展的艱辛歷程的啟示是，在將AI制作錄音制品納入法定許可范圍的同時(shí)，應(yīng)同步制定AI使用錄音制品的專門付酬標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)及國(guó)外均有就專門行業(yè)制定錄音制品許可標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐，AI作為一種完全改變了錄音制品使用方式的行業(yè)，具備單獨(dú)制定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)的條件。國(guó)內(nèi)方面，《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》對(duì)錄音制品的法定許可付酬問(wèn)題作出一般性規(guī)定。在具體行業(yè)方面，有《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》專門針對(duì)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等廣播行為使用錄音制品的付酬標(biāo)準(zhǔn)。此外，直播行業(yè)也開啟了制定專門許可費(fèi)率的嘗試。為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)直播產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，2021年12月21日，中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)和中國(guó)音像與數(shù)字出版協(xié)會(huì)共同啟動(dòng)了直播中使用錄音制品獲酬權(quán)的費(fèi)率協(xié)商工作，并已形成初步標(biāo)準(zhǔn)。[62]參見《專家熱議網(wǎng)絡(luò)直播中音樂(lè)版權(quán)保護(hù)，音集協(xié)公開協(xié)商中的版權(quán)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》，載中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)網(wǎng)2022年7月11日，https://www.cavca.org/newsDetail/1867.錄音制品使用費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由著作權(quán)集體管理組織、音樂(lè)作品著作權(quán)人代表、表演者代表、錄音制作者代表以及生成式AI服務(wù)提供者代表協(xié)商確定，并由國(guó)家版權(quán)職能部門牽頭建立一個(gè)協(xié)商溝通的穩(wěn)定機(jī)制。這是在現(xiàn)有的法律規(guī)定下的一個(gè)務(wù)實(shí)且有效的解決途徑。英國(guó)在AI版權(quán)治理的路線中，仍然考慮將行業(yè)力量放在優(yōu)先位置，以促成雙方的妥協(xié)和讓步，避免立法平衡的失敗對(duì)行業(yè)造成負(fù)面影響。[63]參見英國(guó)議會(huì)網(wǎng)，https://publications.parliament.uk/pa/cm5803/cmselect/cmsctech/1769/summary.html, 2023年8月15日訪問(wèn)。

（四）完善音樂(lè)著作權(quán)集體管理機(jī)制

根據(jù)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第9條的規(guī)定，中國(guó)著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立采用的是行政許可模式，即由國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門決定是否批準(zhǔn)設(shè)立申請(qǐng)。同時(shí)，根據(jù)該條例第7條第2項(xiàng)關(guān)于新設(shè)管理組織的規(guī)定，新的集體管理組織設(shè)立“不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合”，即同一業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，只允許存在一家集體管理組織，由此確立了音樂(lè)著作權(quán)集體管理組織的壟斷合法性。橫向?qū)Ρ仁澜绺靼l(fā)達(dá)音樂(lè)市場(chǎng)的集體管理制度可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)著作權(quán)集體管理制度的發(fā)展水平與世界音樂(lè)版權(quán)大國(guó)還有較大差距。從數(shù)量看，美國(guó)音樂(lè)著作權(quán)管理市場(chǎng)是鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)的。美國(guó)傳統(tǒng)音樂(lè)市場(chǎng)上有三家音樂(lè)集體管理組織，包括美國(guó)作曲家、作家和出版商協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱ASCAP）、美國(guó)廣播音樂(lè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱BMI）和歐洲戲劇作家和作曲家協(xié)會(huì)（SESAC）[64]最初代表的是歐洲音樂(lè)人在美國(guó)的詞曲權(quán)益，后逐漸本土化為美國(guó)詞曲表演權(quán)的集體管理組織。，2013年又成立了一家名為“全球音樂(lè)版權(quán)”（GMR）的集體管理組織。從許可費(fèi)用規(guī)?？矗绹?guó)音樂(lè)著作權(quán)集體管理市場(chǎng)活躍度較高。以2022年為例，音著協(xié)2022年音樂(lè)作品授權(quán)費(fèi)用收入4.17億元，相較國(guó)際同類組織存在巨大差距。BMI在截至2022年6月30日的財(cái)年中，創(chuàng)造了破紀(jì)錄的收入15.73億美元，詞曲作者、作曲家和出版商獲得的收入高達(dá)14.71億美元，連續(xù)第7年成為世界上所有音樂(lè)版權(quán)組織中公開演出收入和版稅分配最高的組織。[65]《BMI年報(bào)（2021-2022）》，參見BMI音樂(lè)廣播公司網(wǎng)，https://www.bmi.com/pdfs/publications/2022/BMI_Annual_Review_2022.pdf，2023年8月15日訪問(wèn)。另一管理組織ASCAP的許可費(fèi)用也達(dá)15.22億美元。[66]《ASCAP年報(bào)（2022）》，參見美國(guó)作曲家、作詞家和出版商協(xié)會(huì)（ASCAP）網(wǎng)，https://www.ascap.com/annualreport,2023年8月15日訪問(wèn)。單BMI的收益總和已是我國(guó)的24倍多，可見，競(jìng)爭(zhēng)性集體管理組織與壟斷性集體管理組織相比，往往更具有創(chuàng)新和提高工作效率的動(dòng)力。

因此，有必要在保持非營(yíng)利性集體管理組織設(shè)立要求不變的基礎(chǔ)上，為營(yíng)利性集體管理組織的設(shè)立提供法律依據(jù)和條件。以下方案可資考慮：第一，修改《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條關(guān)于“（二）不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合”的規(guī)定。該條事實(shí)上確立了著作權(quán)集體管理組織的唯一性，從法律上否定了著作權(quán)集體管理主體多元化的可能性。第二，設(shè)立著作權(quán)集體管理（AI）聯(lián)盟，吸納地方著作權(quán)登記平臺(tái)、民營(yíng)音樂(lè)著作權(quán)交易平臺(tái)加入。第三，下放集體管理權(quán)利，允許平臺(tái)行使法定許可授權(quán)，以及追蹤和收轉(zhuǎn)使用報(bào)酬。第四，制定營(yíng)利性集體管理成員活動(dòng)規(guī)范，加強(qiáng)對(duì)平臺(tái)的集體管理活動(dòng)的監(jiān)督。第五，推動(dòng)音樂(lè)著作權(quán)集體管理模式的新技術(shù)應(yīng)用。采用區(qū)塊鏈技術(shù)獲得音樂(lè)作品權(quán)屬證據(jù)已在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)，[67]參見王婧：《區(qū)塊鏈技術(shù)賦能音樂(lè)作品版權(quán)保護(hù)——法院采信存證證書作為有效權(quán)屬證據(jù)》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021年10月12日，第10版。中國(guó)數(shù)字版權(quán)鏈——中國(guó)數(shù)字版權(quán)唯一標(biāo)識(shí)（DCI）標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟鏈體系應(yīng)當(dāng)在音樂(lè)行業(yè)中加快普及和應(yīng)用，為音樂(lè)錄音制品打上可供確權(quán)、交易和追蹤的數(shù)字標(biāo)識(shí)。