吳家球

廣東量度律師事務(wù)所，廣東 佛山 528200

長(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)理論對(duì)于被害人問(wèn)題關(guān)注較高，但是因缺乏明確的規(guī)定，使得被害人問(wèn)題僅能成為酌情情節(jié)，并且，出于保護(hù)被害者家屬情緒及司法資源有限等方面的考慮，對(duì)該酌情情節(jié)往往采取忽略的態(tài)度。為維護(hù)司法公正與促進(jìn)刑法學(xué)發(fā)展，完善刑法學(xué)理論體系，應(yīng)將被害人問(wèn)題這一酌情情節(jié)法定化。

一、被害人與犯罪人的互動(dòng)關(guān)系

（一）對(duì)立相向關(guān)系

第一，被動(dòng)受害。在該互動(dòng)關(guān)系中，被害人處于最大程度的消極服從，在犯罪過(guò)程中不作為或無(wú)不當(dāng)行為，被害僅為犯罪的伴生現(xiàn)象。第二，觸發(fā)被害。在該互動(dòng)關(guān)系中，被害人出現(xiàn)不當(dāng)?shù)男袨?，如疏于自我保護(hù)（貪婪、輕信、無(wú)知等），由被害人過(guò)錯(cuò)促成被害，該行為對(duì)犯罪有加權(quán)作用，因此，被害人對(duì)犯罪發(fā)生負(fù)有廣義上的責(zé)任，而非刑法方面的刑事責(zé)任［1］。第三，主動(dòng)被害。在該互動(dòng)關(guān)系中，犯罪人起初并不具備犯罪意識(shí)，由被害人主動(dòng)挑釁，以此致使發(fā)生犯罪行為，那么將對(duì)犯罪人刑事責(zé)任有加權(quán)行為?？傊?，在對(duì)立相向關(guān)系中，如果被害人存在觸發(fā)、主動(dòng)招致犯罪的作用，那么對(duì)于犯罪人的刑事責(zé)任，應(yīng)考慮被害人的負(fù)面作用。

（二）逆向轉(zhuǎn)化關(guān)系

在犯罪過(guò)程中，被害人與犯罪人的關(guān)系可以實(shí)現(xiàn)正向、逆向的角色互換。第一，正向轉(zhuǎn)換。因犯罪人侵害行為導(dǎo)致被害人發(fā)生犯罪行為，但由于后發(fā)犯罪行為更為嚴(yán)重，所以犯罪人（原初被害人）仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，因家庭暴力招致的被殺，盡管被害人（施暴者）構(gòu)成犯罪，且對(duì)自身被害負(fù)有責(zé)任，但是由于犯罪人（原初被害人）剝奪他人生命，犯下嚴(yán)重罪行，仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。第二，逆向轉(zhuǎn)換。主要發(fā)生于主動(dòng)被害的極端情形，即被害人原初行為已構(gòu)成犯罪，以挑釁的形式促成犯罪人產(chǎn)生犯罪行為。為此，對(duì)犯罪人應(yīng)從輕處罰，而對(duì)被害人應(yīng)考慮法定量刑情節(jié)。

（三）同向衍生關(guān)系

同向衍生關(guān)系是指犯罪的發(fā)生是同向的，即被害人與犯罪人的性質(zhì)與行為方向基本相同。第一，行為方向相同。犯罪人在被害人認(rèn)可、同意或祈求的前提下，對(duì)被害人施加侵害行為從而構(gòu)成犯罪，如對(duì)他人實(shí)施“安樂(lè)死”、幫助自殺等，由于該剝奪他人生命行為并無(wú)法律依據(jù)從而構(gòu)成犯罪，當(dāng)然，因?yàn)樯鼨?quán)具有至高無(wú)上性，所以這是一種極端情形，而作為更低位階的性自主權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，則需要具體情形具體分析［2］。第二，行為性質(zhì)相同。當(dāng)發(fā)生犯罪行為，被害人與犯罪人的意圖相同，并采取相同的侵害對(duì)方合法權(quán)益的形式，如互毆等，那么雙方行為對(duì)最終犯罪結(jié)果均有促進(jìn)作用，僅僅因某一方損害程度更高而成為表面被害人，該情形應(yīng)予以譴責(zé)。

根據(jù)上述被害人與犯罪人的互動(dòng)關(guān)系中可以看出，不同情形下被害人的作用與地位并不相同，可以將其分為犯罪的被害人、有責(zé)的被害人以及完全無(wú)辜的被害人，其中，犯罪的被害人與有責(zé)的被害人對(duì)于犯罪行為有著不同程度的加權(quán)行為，為此，有必要在具體定罪量刑中，對(duì)被害人行為予以綜合考量。

二、刑法學(xué)視野中被害人問(wèn)題的加權(quán)責(zé)任

（一）被害人過(guò)錯(cuò)

被害人過(guò)錯(cuò)是指被害人存在主觀上的錯(cuò)誤或過(guò)失，從而導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生、升級(jí)及發(fā)展，被害人對(duì)其應(yīng)負(fù)有加權(quán)責(zé)任。第一，被害人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的犯罪行為不能完全歸咎于犯罪人，應(yīng)考量被害人的過(guò)錯(cuò)程度；第二，被害人過(guò)錯(cuò)應(yīng)承擔(dān)一定的不利后果，以減輕犯罪人的刑事責(zé)任，相應(yīng)地讓被害人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)結(jié)果；第三，被害人過(guò)錯(cuò)的評(píng)價(jià)，應(yīng)該考察犯罪過(guò)程中的被害人行為、地位等所起的作用，并承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

此外，從行為視角來(lái)看，被害人過(guò)錯(cuò)的這種故意并非對(duì)犯罪行為及其后果的評(píng)價(jià)，而是對(duì)被害人行為自身的評(píng)價(jià)，所以，被害人在主觀上對(duì)于犯罪行為的發(fā)生屬于過(guò)失，而非故意。那么，對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)的評(píng)價(jià)主要是從其對(duì)于犯罪的升級(jí)、演變的作用展開(kāi)，可通過(guò)降低犯罪人可譴責(zé)性，使得被害人承擔(dān)不利后果，該不利后果的表現(xiàn)形式主要分為三種：降低賠償金額、改變刑事責(zé)任承擔(dān)方式以及減降犯罪人刑事責(zé)任等［3］。

（二）被害人承諾

被害人的“同意”則是一種正當(dāng)化事由，具違法性阻卻作用，因?yàn)樵谝话愕姆缸镎擉w系中，構(gòu)成要件起到了推定違法性的功能，但是，在此情形下，構(gòu)成要件已定型的行為類(lèi)型本來(lái)就不存在被害人的同意，因此，刑法從一開(kāi)始就注重該行為的違法性，只有當(dāng)該犯罪只是對(duì)個(gè)體法益的侵犯時(shí)，才會(huì)容許被害人處理自己的權(quán)利與利益。所以，如果犯罪不僅僅是針對(duì)個(gè)體法益的，例如誣告罪，雖然該行為也直接指向個(gè)體被害人，但是，該犯罪行為還侵害了國(guó)家法益，即司法公正與秩序，那么，被害人同意就不能成為辯護(hù)的作用。但實(shí)際上，哪怕是侵犯了個(gè)人的法益，如幫助自殺等，也存在著很大的爭(zhēng)議。由于這類(lèi)行為侵犯的是至高無(wú)上法益權(quán)，即生命權(quán)，所以在很多國(guó)家中，都沒(méi)有將被害人的同意作為正當(dāng)化事由。在此基礎(chǔ)上，被害人的事后追認(rèn)、承認(rèn)及同意，是否能夠?qū)Χㄗ锪啃唐鸬接绊?，該?wèn)題更為棘手［4］。

不難預(yù)見(jiàn)，在未經(jīng)被害人許可的情形下，犯罪人的行為既具備構(gòu)成要件符合性，又具備違法性。在確定賠償責(zé)任時(shí)，如不存在阻卻事由，例如違法性意識(shí)、責(zé)任能力等，那么，行為人的行為無(wú)疑是有罪的，應(yīng)以正當(dāng)理由予以處罰。即使被害人寬恕了犯罪人，甚至要求不再懲罰，在刑法學(xué)的視野中，也絕不會(huì)容許這樣的事情發(fā)生，因?yàn)檫@只會(huì)更大程度損害刑罰的確定性與法律的權(quán)威，而且，國(guó)家和社會(huì)也很難消除被害人是否會(huì)由于罪犯及其關(guān)系人的威脅而被迫事后追認(rèn)的疑慮，這都將對(duì)法律秩序、社會(huì)秩序帶來(lái)挑戰(zhàn)。

三、刑法學(xué)視野中被害人問(wèn)題的成立條件

（一）主體為被害人

被害人問(wèn)題的主體具有特定性，即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的被害人，既包括自然人也包括法人，理由是：在犯罪活動(dòng)中，被害人與犯罪人有互動(dòng)關(guān)系，且被害人對(duì)于犯罪結(jié)果具有推動(dòng)、引發(fā)的作用，而該作用只能由人的客觀行為實(shí)現(xiàn)。無(wú)刑事責(zé)任能力人主要有未滿(mǎn)刑事責(zé)任年齡的未成年人、精神病人等，但對(duì)于是否將他們納入被害人主體范圍仍有待商榷。理由是：精神病人完全喪失控制能力與辨認(rèn)能力，對(duì)于犯罪行為的結(jié)果、目的、起因以及過(guò)程等均沒(méi)有認(rèn)知能力，實(shí)施行為也不構(gòu)成被害人問(wèn)題；未滿(mǎn)刑事責(zé)任年齡的未成年人則應(yīng)考慮主觀態(tài)度及認(rèn)知能力，以判定是否可作為主體［5］。

（二）具有主觀故意

刑法學(xué)視野中，主觀故意是指有能力且采取放任、希望的主觀心態(tài)，但是，在復(fù)雜的犯罪場(chǎng)景中，被害人主觀故意是非常難以認(rèn)定的，所以，主觀故意導(dǎo)致的過(guò)錯(cuò)行為可能涉及觸犯刑法，或是民法與行政法，甚至是道德。為此，應(yīng)以社會(huì)危害性及其造成的危害結(jié)果予以綜合考量。例如在一起交通事故中，張某醉酒駕駛撞死橫穿馬路的李某，雖然李某橫穿馬路有主觀過(guò)錯(cuò)，但僅僅屬于輕微過(guò)失，對(duì)于整個(gè)車(chē)禍的發(fā)生并沒(méi)有推動(dòng)作用，所以，李某橫穿馬路的主觀故意并不影響張某的刑事責(zé)任。

（三）被害人問(wèn)題能產(chǎn)生的作用

只有當(dāng)被害人問(wèn)題達(dá)到一定程度后，才能對(duì)犯罪人的刑事責(zé)任承擔(dān)及刑事評(píng)價(jià)產(chǎn)生影響。換而言之，被害人問(wèn)題產(chǎn)生作用是影響犯罪人量刑的基礎(chǔ)與前提所在，更是減輕處罰的關(guān)鍵。目前，有部分學(xué)者主張，不能將被害人問(wèn)題與犯罪人危害行為納入評(píng)價(jià)體系中，予以橫向?qū)Ρ龋缓θ藛?wèn)題并非直接影響刑事責(zé)任分配，而是由于其自身問(wèn)題而降低了刑法對(duì)被害人的保護(hù)性，因?yàn)榭蓽p輕犯罪人刑事處罰。為此，可以從三個(gè)角度來(lái)判斷被害人問(wèn)題產(chǎn)生的作用：第一，激發(fā)他人犯罪的意圖或意識(shí)；第二，激化與犯罪人的矛盾；第三，推動(dòng)犯罪結(jié)果或行為。

（四）被害人問(wèn)題與犯罪結(jié)果具有因果關(guān)系

關(guān)于被害人問(wèn)題與犯罪結(jié)果的關(guān)系討論，學(xué)術(shù)界主要有如下主張：第一，產(chǎn)生犯罪原因方面，犯罪人本不會(huì)實(shí)施犯罪行為，但是由于被害人問(wèn)題因素，從而導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生；第二，角色選擇方面，作為犯罪結(jié)果的最終承擔(dān)者，即刑法意義上的受害人。筆者對(duì)該觀點(diǎn)有如下補(bǔ)充：被害人問(wèn)題因素并不僅僅出現(xiàn)在犯罪行為前，在犯罪行為后也有可能，所以犯罪結(jié)果危害性更高，理應(yīng)將該因素納入其中?？傊缓θ藛?wèn)題與犯罪結(jié)果必須具備相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，才能夠作為刑法評(píng)價(jià)條件。［6］

四、刑法學(xué)視野中被害人問(wèn)題的完善建議

（一）被害人問(wèn)題法定化必要性

縱觀英美法系、大陸法系國(guó)家的刑事立法，在刑法總則或分則中均明確了被害人問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)了被害人問(wèn)題法定化。然而，在我國(guó)雖然經(jīng)常提及被害人問(wèn)題法定化，但僅僅將其作為酌定量刑情節(jié)，考慮到輿論壓力、立法缺失等原因，往往忽略被害人問(wèn)題這一關(guān)鍵因素，從而產(chǎn)生諸多“同案不同判”的情況。從我國(guó)刑事立法需要來(lái)看，實(shí)現(xiàn)被害人問(wèn)題法定化已迫在眉睫。第一，有利于刑事歸責(zé)理論的發(fā)展與完善。刑法學(xué)中，若行為人符合犯罪要件，則也需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，以此構(gòu)成完整的刑法評(píng)價(jià)體系。事實(shí)上，實(shí)現(xiàn)刑法評(píng)價(jià)體系的立體化，必須考慮犯罪成因的諸多因素，被害人問(wèn)題便是其中的一個(gè)關(guān)鍵因素，可作為法定情節(jié)考慮。第二，刑事案件規(guī)范適用的現(xiàn)實(shí)需求。在刑事審判中，被害人問(wèn)題因素往往被忽視、閑置，沒(méi)有一個(gè)清晰的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，特別是一些情節(jié)惡劣、社會(huì)高度關(guān)注的刑事案件，被害人問(wèn)題往往被“置之度外”，而且，因?yàn)楸缓θ藛?wèn)題取證困難，且極易引發(fā)家屬的敵意，造成不必要的麻煩，再加上司法資源浪費(fèi)、審判期延長(zhǎng)等方面的考慮，被害人問(wèn)題的量刑情節(jié)只能選擇忽視，為了提高司法公信力、維護(hù)司法公正，被害人問(wèn)題法定化是刑法學(xué)的必然需求，也是依法治國(guó)的必經(jīng)之路。

（二）被害人問(wèn)題法定化可行性

法治中國(guó)建設(shè)的背景下，對(duì)我國(guó)刑事立法提出了更高的要求，適時(shí)對(duì)于《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）進(jìn)行完善與補(bǔ)充是符合法治進(jìn)程的，被害人問(wèn)題法定化也具有一定可行性，理由如下：第一，我國(guó)刑法修正案漸趨成熟，由1979 年至2023 年，我國(guó)已實(shí)施了11 個(gè)刑法修正案，成為穩(wěn)定的《刑法》修改形式，為被害人問(wèn)題法定化提供了有力基礎(chǔ)；第二，刑法學(xué)界與立法機(jī)關(guān)在刑法立法方面的觀點(diǎn)漸趨統(tǒng)一，立足于我國(guó)刑事立法現(xiàn)實(shí)，探索出一條適合我國(guó)刑事立法需求的被害人問(wèn)題法定化路徑可成為現(xiàn)實(shí)；第三，被害人問(wèn)題理論研究漸趨成熟，學(xué)術(shù)界的理論認(rèn)知逐漸統(tǒng)一，被害人問(wèn)題具備了從理論到實(shí)踐的基礎(chǔ)與前提。

（三）具體實(shí)現(xiàn)路徑

境外國(guó)家在被害人問(wèn)題法定化方面，主要有如下觀點(diǎn)：第一，在刑法總則中總的概括規(guī)定被害人問(wèn)題，在維護(hù)刑法穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，緩解司法實(shí)踐中被害人問(wèn)題立法缺乏現(xiàn)狀，常見(jiàn)于芬蘭、意大利等國(guó)；第二，在刑法分則中規(guī)定被害人問(wèn)題的重點(diǎn)罪名，提高重點(diǎn)罪名規(guī)定的實(shí)用性與針對(duì)性，常見(jiàn)于西班牙、越南等國(guó)；第三，在刑法總則、分則中分別規(guī)定被害人問(wèn)題，使得被害人問(wèn)題領(lǐng)域更為立體，這也是大部分國(guó)家采取的立法模式，常見(jiàn)于德國(guó)等國(guó)。

本文認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，從總則、分則兩個(gè)方面予以規(guī)定：第一，建議在《刑法》總則中規(guī)定被害人問(wèn)題，包括但不局限于被害人問(wèn)題主體地位、構(gòu)成要件以及與刑事責(zé)任的關(guān)系，增設(shè)法定量刑情節(jié)；第二，建議在《刑法》分則中特殊規(guī)定被害人與犯罪人互動(dòng)性較強(qiáng)的罪名或典型罪名，如“索債型非法拘禁”“挑釁型故意傷害以及故意殺人”等；第三，建議在《刑法》分則中引入、細(xì)化被害人的此罪與彼罪、罪與非罪的區(qū)分?？傊ㄟ^(guò)立法形式劃分被害人問(wèn)題，有助于最大程度上實(shí)現(xiàn)司法公正與同案同判，健全刑事立法體系。

綜上所述，在刑法學(xué)視野中，被害人問(wèn)題理應(yīng)引起重視，并成為刑事責(zé)任分配因素，對(duì)衡量犯罪人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及社會(huì)危害性等方面具有參考價(jià)值，有助于指導(dǎo)、豐富我國(guó)刑法理論，實(shí)現(xiàn)審判公平公正，維護(hù)社會(huì)正義。