王 霞 鄒開亮

（1.東南大學法學院，東南大學人權(quán)研究院（國家人權(quán)教育與培訓基地），南京 211189；2.華東交通大學人文學院，南昌 330013）

一、引言：平臺經(jīng)濟與“網(wǎng)約工”浪潮的興起

平臺用工模式是平臺經(jīng)濟發(fā)展所帶來的深刻社會變革之一，它重塑了勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合方式，其給傳統(tǒng)勞動關(guān)系所帶來的挑戰(zhàn)也是全球各國的重要關(guān)切議題。在平臺經(jīng)濟中，勞動力被視為一種幾乎可以召之即來且取之不竭的全球資源。有學者使用“人類云”這個概念來描述平臺用工的形態(tài)，如莎拉·奧康納表示：“雇主正在視‘人類云’為完成工作的新途徑。這些勞動者可能出現(xiàn)在世界上的任何一個角落，只要上網(wǎng)就能工作?！保∣’Connor，2015）Amit & Han（2017）認為，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，企業(yè)可以采用更新穎的方式調(diào)用不同主體的資源，通過搭建資源組合來滿足生態(tài)系統(tǒng)中多個主體的多元化需求。平臺互聯(lián)網(wǎng)公司利用資本、技術(shù)、大數(shù)據(jù)和龐大的用戶群體掙脫了傳統(tǒng)用工形式中對時間和空間的束縛，即從業(yè)者可以直接在線上“抓取”工作任務(wù)，完成并交付該任務(wù)即可獲得報酬。學理上將此類從業(yè)者稱為“網(wǎng)約工”，即按照互聯(lián)網(wǎng)平臺的信息預(yù)約提供勞動的勞動者（王全興，2018），這些勞動者按照互聯(lián)網(wǎng)平臺業(yè)務(wù)的不同可以分為網(wǎng)約車司機（如滴滴司機）、網(wǎng)約廚師、網(wǎng)約設(shè)計師、網(wǎng)約外賣配送者（外賣騎手）等。

理論上，對于“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定存在“三分法”和“二分法”兩種學說。一方面，“三分法”常見于英美法系，多用要素考察來界定用工關(guān)系，我國尚未建立“三分法”相關(guān)的話語體系，理論基礎(chǔ)相對薄弱。“三分法”的劣勢在于未能準確概括界定標準，要素堆積的最終結(jié)果可能偏離勞動關(guān)系的從屬性原則。另一方面，勞動—勞務(wù)關(guān)系“二分法”的劣勢在于構(gòu)成要件式的勞動關(guān)系認定模式過于僵化，平臺用工很難同時具備全部情形，“二分法”無法適應(yīng)平臺用工復雜多變的敘事形式。實踐中，“網(wǎng)約工”與平臺算法所形成的人與技術(shù)的關(guān)系，凸顯了平臺經(jīng)濟背景下數(shù)字勞動的形式與內(nèi)涵，即技術(shù)權(quán)力與底層敘事、算法控制與自我賦權(quán)之間的角逐。平臺企業(yè)通過個體戶化“網(wǎng)約工”來剝奪其勞動關(guān)系的主體資格，但碎片化任務(wù)式的“自主”接單規(guī)則下卻呈現(xiàn)出“隱形”勞動管理的特征，最終通過平臺業(yè)務(wù)的程序化登記否認其主營業(yè)務(wù)涵蓋“網(wǎng)約工”的工作內(nèi)容。平臺辯解其自身與“網(wǎng)約工”的關(guān)系為承攬關(guān)系、中介關(guān)系或合作關(guān)系，最終呈現(xiàn)去勞動關(guān)系化特征，為勞動關(guān)系的認定帶來重重困境。

平臺通過算法將“網(wǎng)約工”的線下工作過程擬化為程序中的線上信息，在勞動過程中呈現(xiàn)隱性勞動管理的特征，即“網(wǎng)約工”需要接受平臺服務(wù)規(guī)則以及算法定義下的內(nèi)部規(guī)范，這些規(guī)則往往不是“可參與的”或“透明的”。一方面，“網(wǎng)約工”在勞動過程中需要高度依賴平臺信息，而且在此過程中勞動監(jiān)管會呈現(xiàn)出強信息化和遠程化特征。在經(jīng)濟領(lǐng)域，算法嵌入平臺重構(gòu)消費者、平臺與服務(wù)提供者之間的關(guān)系（張凌寒，2019）。另一方面，如果平臺經(jīng)營業(yè)務(wù)不包含“網(wǎng)約工”的工作內(nèi)容，那么平臺對“網(wǎng)約工”的指示、懲戒行為則干涉了“網(wǎng)約工”的經(jīng)營自由、破壞了公平競爭。從法律體系的角度，《反壟斷法》《反不正當競爭法》應(yīng)當同《勞動法》協(xié)同規(guī)制不合理用工場景下破壞市場競爭的行為。本文旨在比較“二分法”和“三分法”對平臺用工關(guān)系的適用性，選擇勞動關(guān)系的確認路徑，并通過勞動關(guān)系構(gòu)成要件的合理解釋提升其適用性，同時搭建《勞動法》同《反不正當競爭法》《反壟斷法》的橋梁并與其形成合力，共同規(guī)制平臺不規(guī)范用工及在不規(guī)范用工背景下的不當競爭行為。

二、平臺用工背景下勞動關(guān)系的適用困境

（一）勞動關(guān)系“二分法”模式的適用困境

實踐中認定勞動關(guān)系主要依照2005年原勞動和社會保障部下發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）的相關(guān)規(guī)定，①該《通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。即依據(jù)主體適格、勞動管理和業(yè)務(wù)范圍三要件。首先，被“分割”的用工主體與被“個體戶”化的“網(wǎng)約工”造成平臺與“網(wǎng)約工”的主體不適格局面。其次，碎片化、任務(wù)式的“自主”接單規(guī)則掩蓋了實際操作中的勞動管理。最后，平臺營業(yè)范圍與“網(wǎng)約工”工作范圍的切割，難以認定“網(wǎng)約工”的工作內(nèi)容是平臺經(jīng)營范圍的一部分。至此，傳統(tǒng)的“二分法”模式無法適應(yīng)平臺用工關(guān)系。

1.被“分割”的用工主體與被“個體戶”化的“網(wǎng)約工”

在算法時代，“網(wǎng)約工”的勞動過程全程處于被“監(jiān)控”狀態(tài)，且能夠高效地形成勞動時間、勞動效率，甚至個人的健康狀況等全面的數(shù)據(jù)信息。這些數(shù)據(jù)信息讓平臺在不與“網(wǎng)約工”建立勞動關(guān)系的情形下，進行遠程勞動管理。Prassl & Risak（2016）從雇主功能論的角度認為不同的雇主可能承擔（或分擔）一系列義務(wù)，這些實體可以共享雇主職能的行使。實踐中，平臺完全可以通過外包A公司為“網(wǎng)約工”發(fā)放薪酬，通過外包B公司日常監(jiān)督“網(wǎng)約工”的工作任務(wù)。此時，平臺沒有直接管理“網(wǎng)約工”的勞動過程，而外包企業(yè)也只是起到一部分勞動管理的作用，致使尋找適格的用人單位陷入困境。以外賣騎手為例，利用大數(shù)據(jù)算法，平臺精心設(shè)計了一張巨型法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)將外賣騎手包裹在內(nèi)：A公司給其派單、B公司給其投保、C公司給其發(fā)工資、DEFG公司給其交個人所得稅……它們互相交織，將騎手緊緊捆住，但其中的任何一家公司都不足以成為騎手的用人單位（佟麗華，2021）。在現(xiàn)有的法律框架下，當認定外賣騎手的勞動關(guān)系時，法院僅能夠追究到配送服務(wù)商，而且這些配送服務(wù)商不能獨立地行使勞動管理的職能。外賣平臺、配送服務(wù)商則擁有了與外賣騎手建立勞動關(guān)系的“隱身衣”。

此外，實務(wù)中不乏“網(wǎng)約工”依照平臺或外包服務(wù)商的要求注冊成“個體工商戶”，更加難以確認其適格的勞動者身份。據(jù)報導，某網(wǎng)約車平臺90%以上是個體戶，小微企業(yè)眾多，掛靠分散，人員流動性大，組織程度低，勞動關(guān)系難以界定（李潤釗，2021）。無獨有偶，在蘇州云霆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴蒙景平確認勞動關(guān)系糾紛案中，蒙景平在外賣配送途中發(fā)生車禍，配送商蘇州云霆公司拒不提供相關(guān)的入職表、考勤記錄，并聲稱其已將美團配送業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包。同樣，這個判決里出現(xiàn)了其他多家公司，而工資實際發(fā)放主體的具體身份也令人迷惑。此案中，云霆公司引導蒙景平注冊為“昆山市玉山鎮(zhèn)肆貳貳零號好活商戶服務(wù)工作室個體工商戶”。二審法院認為：“云霆公司主張蒙景平已成立個體工商戶，非適格的勞動者，故不應(yīng)認定雙方之間存在勞動關(guān)系，但云霆公司未提供證據(jù)證明該個體工商戶與其簽訂的《項目轉(zhuǎn)包協(xié)議》已實際履行，且該個體工商戶的成立時間為2018年10月10日，系在蒙景平發(fā)生交通事故受傷之后，不影響蒙景平受傷時雙方勞動關(guān)系的認定?！雹偬K州云霆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與蒙景平確認勞動關(guān)系糾紛案，江蘇省蘇州市中級人民法院(2020) 蘇05民終2639號民事判決書。本案中，蘇州市人民法院認定蒙景平與蘇州云霆公司存在勞動關(guān)系?！熬W(wǎng)約工”以個體戶的形式出現(xiàn)，不僅使自身面臨更大的經(jīng)營風險，還造成其勞動權(quán)益難以得到保障甚至遭受損失。平臺的做法解構(gòu)了自身與“網(wǎng)約工”的主體適格性，從而損害了“網(wǎng)約工”作為勞動者參與到社會保險當中的權(quán)益。

2.碎片化、任務(wù)式的“自主”接單規(guī)則與“隱性”勞動管理

互聯(lián)網(wǎng)平臺通過算法大數(shù)據(jù)等技術(shù)應(yīng)用，搭建了消費者與商家的信息橋梁。在互聯(lián)網(wǎng)平臺中，消費者可以輕松地找到其所需要的商品和服務(wù)，其中也包括勞務(wù)服務(wù)。平臺通過信息技術(shù)，將消費者需要的勞務(wù)服務(wù)優(yōu)化為一個個的服務(wù)節(jié)點，將服務(wù)流程簡化為一個個的過程式任務(wù)?！熬W(wǎng)約工”可以通過“自主”接單的工作任務(wù)獲取報酬。與傳統(tǒng)的用人單位對勞動者工作細節(jié)管理模式不同，多數(shù)平臺對“網(wǎng)約工”的勞動管理是通過分權(quán)控制模式、嚴厲的經(jīng)濟懲罰以及階梯式的薪酬模式機制完成的。

與一般商品經(jīng)營邏輯不同，勞動力作為特殊商品，其經(jīng)營邏輯是讓消費者對勞動過程本身感到滿意，而不是局限于商品的質(zhì)量要求，即在對技術(shù)要求較低的勞動場景下，勞動者需要照顧消費者額外的情感需求(如：顧客就是上帝等主觀感受)。因此，處于該行業(yè)的勞動者更多的是一種情感勞動（沈錦浩，2022）。以往，消費者對于勞動過程的反饋須通過申訴建議的方式傳達到用人單位，而后用人單位調(diào)整其規(guī)章制度或以口頭命令的方式行使指示權(quán)。現(xiàn)今，互聯(lián)網(wǎng)—大數(shù)據(jù)—算法的“鐵三角”組合讓消費者直接向平臺反饋，平臺往往通過算法對勞動者實施嚴厲的經(jīng)濟懲罰或降級評價（該降級通常對“網(wǎng)約工”今后的接單產(chǎn)生限制）。這個過程不僅縮短了消費者反饋的路徑，而且讓消費者直接成為“網(wǎng)約工”的勞動細節(jié)控制者。讓消費者短平快地實現(xiàn)對“網(wǎng)約工”勞動細節(jié)的要求是平臺提升并維持消費者滿意度的重要手段，這看似是平臺對“網(wǎng)約工”勞動細節(jié)控制權(quán)力的分散，實際上卻是技術(shù)支持下平臺自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，其內(nèi)核仍然符合平臺經(jīng)營邏輯。

平臺對“網(wǎng)約工”的隱性勞動管理還表現(xiàn)為階梯式的薪酬激勵機制與嚴格的經(jīng)濟懲罰機制，沒有底薪的“網(wǎng)約工”的工資由基本提成和平臺獎勵組成，薪酬的結(jié)算方式類似于計件工資，平臺企業(yè)通過設(shè)置階梯式的單量“門檻”，不同門檻下的每一單的費用不同，單量門檻是平臺獎勵的核心內(nèi)容。階梯式的單量要求“網(wǎng)約工”們?yōu)榱双@得更高的收入，在努力達到基本的單量門檻后又不得不邁向更高的門檻。①例如，在2021年春節(jié)期間，外賣騎手完成餓了么推出的獎勵活動后（即平臺規(guī)定的每期送單量要求），可以拿到8200元獎金；但有騎手表示，一期的跑單量達不到，一周的獎金就少了3600元。參見：一周要少3600元獎金！餓了么騎手困在春節(jié)里[EB/OL].https://new.qq.com/omn/20210222/20210222A0DIV200.

3.平臺營業(yè)范圍與“網(wǎng)約工”工作范圍的切割

平臺經(jīng)營者通常以信息中介自居，認為自身屬于信息公司，完成消費需求與“網(wǎng)約工”的匹配是其營業(yè)范圍，同時否認“網(wǎng)約工”的工作內(nèi)容涵蓋在其營業(yè)范圍之中。即平臺主張其與“網(wǎng)約工”屬于上下游的合作關(guān)系，“網(wǎng)約工”可以根據(jù)平臺提供的信息滿足相應(yīng)的消費需求。②例如，在“朱彩全與謝萬華、上海拉扎斯信息科技有限公司（以下簡稱“拉扎斯”公司）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”一案中，被告“拉扎斯”公司提出的核心抗辯理由就是：平臺僅提供網(wǎng)絡(luò)居間技術(shù)服務(wù)，外賣騎手與商家存在承攬關(guān)系，外賣騎手的收入來源于商家，“拉扎斯”公司只做支付結(jié)轉(zhuǎn)。參見：朱彩全與謝萬華、上海拉扎斯信息科技有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，湖北省武漢市洪山區(qū)人民法院（2019）鄂0111民初2168號民事判決書。根據(jù)傳統(tǒng)的勞動關(guān)系理論，在確立勞動關(guān)系的場合，員工的工作內(nèi)容應(yīng)當是用人單位營業(yè)內(nèi)容的一部分，即員工需在組織上從屬于用人單位。因此，很容易得出平臺與“網(wǎng)約工”之間不存在勞動關(guān)系。

基于從屬性理論，我國在勞動法領(lǐng)域中形成了“勞動關(guān)系—非勞動關(guān)系”二元體系。勞動關(guān)系成立的三要件是主體適格、勞動管理、業(yè)務(wù)組成。平臺用工行為避開了勞動關(guān)系成立的所有要件，不同于域外通行的“要素考察”模式，二元模式不能適應(yīng)實踐中勞動關(guān)系復雜多變的表現(xiàn)形式（王倩，2020）。

（二）平臺用工關(guān)系“三分法”模式的適用困境

基于“去勞動關(guān)系化”表現(xiàn)，在平臺用工場景下，傳統(tǒng)勞動關(guān)系“二分法”模式存在適用困難。類雇傭關(guān)系學說認為，平臺經(jīng)濟用工是一種“工具化的自治性勞動”，介于從屬性勞動與自治性勞動之間，與德國法中的“類雇員”、意大利法中的“準從屬性勞動”和日本法中的“契約勞動”等相似（粟瑜和王全興，2016）。事實上，勞動關(guān)系“三分法”也存在一定的缺陷，難以描述平臺用工關(guān)系。

1.我國尚未建立與“三分法”相關(guān)的共識基礎(chǔ)

第三類勞動者是以類型化的方式創(chuàng)設(shè)的概念，域外對于無法完全被歸類為勞動關(guān)系的“類勞動者”群體，提供一定程度上的勞動法保護，并稱之“類勞動關(guān)系”。早在《勞動法》產(chǎn)生前，我國同世界各國的發(fā)展軌跡類似，民法體系內(nèi)的雇傭關(guān)系是現(xiàn)代勞動關(guān)系的產(chǎn)生基礎(chǔ)。在其他大陸法系國家，基于歷史的主客觀一致性，歷經(jīng)產(chǎn)業(yè)革命的國家的雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的范圍基本一致。然而，與其他國家和地區(qū)不同的是，我國并未經(jīng)歷大工業(yè)化時代和經(jīng)典產(chǎn)業(yè)關(guān)系的發(fā)展階段，《勞動法》從一開始就直接進入公私法融合的立法模式。在學理上仍存在勞動合同、雇傭合同“同質(zhì)說”與“異質(zhì)說”爭討?！巴|(zhì)說”認為，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系是相同的法律關(guān)系。“異質(zhì)說”認為，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系并非一致的法律關(guān)系，且實務(wù)上形成了“勞務(wù)關(guān)系即為雇傭關(guān)系”的觀點（肖竹，2018）。勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的概念在理論和立法上難以達成共識，三者之間的區(qū)分是勞動關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的重大課題。

設(shè)立第三類勞動者的理論需要建立在第三類用工關(guān)系的基礎(chǔ)上，與西方“雇傭（勞動關(guān)系）—自雇（勞務(wù)關(guān)系）”的法律演進不同，目前在我國尚未形成勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系成熟的話語體系。如果此時貿(mào)然加入類雇傭關(guān)系（類勞動關(guān)系）會使原本晦澀的理論體系更加復雜，法律制度變得愈發(fā)難以適用。如可以認為“類勞動關(guān)系”是類似于勞動關(guān)系的其他用工關(guān)系；也可以認為“類勞動關(guān)系”是與雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系并列的類似勞動關(guān)系的概念。然而雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系是難以區(qū)分的，此外，由于理論上以及實踐中缺少雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系、委任關(guān)系的區(qū)別，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)分則在制度上就更無從談起；這樣的現(xiàn)狀只會造成適用上的困難和實踐效果的不明確。只有厘清勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、委任關(guān)系等范疇并形成共識基礎(chǔ)，“類雇傭（類勞動）關(guān)系”的界定才能得以實現(xiàn)。

2.權(quán)利義務(wù)配置的復雜性

立法上，引入“類勞動關(guān)系”并確定第三類勞動者享有的權(quán)利與義務(wù)主要存在兩個方面的問題。首先，由于概念的不確定，第三類勞動者與傳統(tǒng)勞動者的區(qū)分令人困惑。如果采用目前相對主流的“經(jīng)濟依賴性”標準，不同類別的勞動者經(jīng)濟依賴程度不同，能享有的勞動權(quán)益標準存在不同。美國對第三類勞動者的界定采取要素控制法，其中最具代表性的就是Borello測試法，然而該方法也充滿了不確定性（王天玉，2016）。德國對第三類勞動者則是采用社會需求程度作為輔助標準，但由于社會需求程度難以量化，在適用上令人困惑。因而，學界主張推廣適用與雇員保護最接近的家內(nèi)勞動者規(guī)則。依照家內(nèi)勞動者理論，第三類勞動者的構(gòu)成要件主要包括：第一，該勞動者的勞動屬于經(jīng)營勞動；第二，該勞動者提供的勞動具有明顯的個人屬性；第三，該勞動者不是真正的市場參與者；第四，該勞動者的報酬具有生存權(quán)屬性 （王天玉，2020a）。就外賣平臺而言，送外賣屬于平臺經(jīng)營內(nèi)容的應(yīng)有之義。外賣平臺通過大數(shù)據(jù)算法獨攬了外賣配送過程中的信息匹配、配送監(jiān)控等專業(yè)化的服務(wù)，將外賣配送的“最后一公里”交給外賣騎手完成。外賣騎手的工作內(nèi)容內(nèi)嵌于外賣平臺的經(jīng)營范圍，并且成為其中的關(guān)鍵。外賣騎手的薪酬激勵制度和懲戒制度表明，外賣騎手并不屬于“自由的經(jīng)營勞動”。

其次，在權(quán)利與義務(wù)的配置中存在兩難。“類雇員”（“類勞動者”）表示的并非一類群體，而是不同程度貼近勞動者特征的類似勞動者。因此，在勞動權(quán)益的設(shè)置上應(yīng)當與勞動者有所區(qū)分。籠統(tǒng)地對第三類勞動者賦予權(quán)利，將會因?qū)嶋H用工方式的不斷變動而遭受挑戰(zhàn)。如果賦予第三類勞動者較少的權(quán)利，那么企業(yè)將有極大的動力將原本符合條件的勞動者轉(zhuǎn)化為第三類勞動者。這在實踐中是可以實現(xiàn)的，根據(jù)“經(jīng)濟依賴性標準”，大多數(shù)“網(wǎng)約工”都能夠符合該標準。如果賦予第三類勞動者較為廣泛的權(quán)利，那么又涉及勞動者與類勞動者的區(qū)分問題。就外賣騎手而言，至少兼職騎手與全職騎手對于外賣平臺經(jīng)濟依賴程度不同。依據(jù)類雇傭說，兩者之間的權(quán)利配置應(yīng)當有所區(qū)分。此外，即便外賣騎手群體能夠?qū)崿F(xiàn)分層，如何配置勞動權(quán)益以及配置哪些勞動權(quán)益仍然缺乏理論和實踐依據(jù)。

3.實踐效果的不確定性

在國外，第三類勞動者制度的實踐效果一直飽受爭議。如英國第三種類型的模糊標準一直是實踐操作的一大難題，這一分類在西班牙則出現(xiàn)對工會和企業(yè)兩頭不討好的尷尬局面，而德國學者則擔憂該制度會成為對雇員的廉價替代（肖竹，2018）。實際中，除了標準模糊從而導致實踐效果的不確定以外，第三類勞動者適用規(guī)則可能導致出現(xiàn)更多的隱蔽雇傭。與傳統(tǒng)意義上的勞動者相比，第三類勞動者的勞動權(quán)益較少，企業(yè)則有動力將勞動者“轉(zhuǎn)化”為第三類勞動者。與此同時，第三類勞動者與傳統(tǒng)意義上的勞動者邊界模糊，從而為企業(yè)逃避用人單位責任提供了套利空間。

基于勞動關(guān)系“三分法”內(nèi)在缺陷以及本土化困境，應(yīng)當深入“二分法”的法理基礎(chǔ)以尋求認定平臺用工關(guān)系的可能。事實上，與其認為“從屬性”是勞動關(guān)系的認定標準，不如認為是勞動關(guān)系的結(jié)果。勞動法理論反將該結(jié)果作為判斷勞動關(guān)系的標準與成因，其中存在一定程度的“顛倒因果”現(xiàn)象，其實并未解決為何“從屬性”能夠成為勞動關(guān)系的認定標準以及其制度展開的理論問題。因此，此問題仍需另外的理論解釋。

三、“二分法”模式的復歸——從屬性理論的產(chǎn)生基礎(chǔ)

（一）生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)業(yè)化和社會化是從屬性的社會基礎(chǔ)

勞動法理論通說認為，從屬性導致勞資關(guān)系失衡，以至于雇員受到剝削等不公平侵害，民法的平等契約關(guān)系已經(jīng)不能完全適應(yīng)產(chǎn)業(yè)革命下的勞資關(guān)系調(diào)整。因此，需要政府介入從而實現(xiàn)雇傭關(guān)系的實質(zhì)平等，包含在民法內(nèi)的雇傭關(guān)系則發(fā)展成為勞動法范圍內(nèi)的勞動關(guān)系。由從屬性轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧臃ǖ母深A(yù)調(diào)整，這一基本路徑產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)雇傭現(xiàn)象（鄭尚元，2005），勞動合同及其制度的形成是雇傭合同社會化的結(jié)果（王天玉，2020b）。與傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系相比，產(chǎn)業(yè)化的雇傭關(guān)系（即勞動關(guān)系）具有社會化屬性。勞動關(guān)系是在社會生產(chǎn)生活中發(fā)揮作用的，勞動關(guān)系的發(fā)展根植于社會經(jīng)濟。例如，在商品經(jīng)濟領(lǐng)域，勞動者賦予商品以勞動價值，這些商品投入社會生活，服務(wù)于不特定的社會成員。在第三產(chǎn)業(yè)中，勞動者與用工單位建立勞動關(guān)系并向不特定的社會成員提供服務(wù)，勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系社會化之后的產(chǎn)物。相較于雇傭關(guān)系的“私人定制”，勞動的社會化最大程度地擴充了勞動效能（鄒開亮和王霞，2021）。

不同于傳統(tǒng)的“一對一”式私人定制服務(wù)，平臺整合了消費者與商家的數(shù)據(jù)資源并迅速實現(xiàn)信息化、產(chǎn)業(yè)化。通過平臺，不同地區(qū)的消費者都可以下單，平臺運用大數(shù)據(jù)算法調(diào)配“網(wǎng)約工”接單。受制于與收入嚴格掛鉤的接單規(guī)則，“網(wǎng)約工”往往不得不選擇大量接單、高溢價單以滿足其生存需求，即“網(wǎng)約工”根據(jù)平臺顯性或隱性的支配從而服務(wù)于不特定的社會群體。因此，平臺經(jīng)濟具有產(chǎn)業(yè)化、市場化屬性。至此，整個勞動過程具備社會化特征。

（二）核心生產(chǎn)資料歸屬形成的剩余價值控制力是從屬性的經(jīng)濟基礎(chǔ)

德國學者辛茨海默試圖依據(jù)馬克思的理論從生產(chǎn)資料的所有權(quán)角度來解釋從屬性理論，他認為用人單位的指示權(quán)來源于它對生產(chǎn)資料的所有權(quán)、用益物權(quán)等支配性權(quán)利（瓦爾特曼，2014：44）。但如果對于從屬性理論的認識僅僅局限于生產(chǎn)資料所有權(quán)層面，則很容易陷入勞動者自備生產(chǎn)工具的經(jīng)典悖論。在當今社會，隨著勞動者收入水平的提高，其自身可以提供一定量的生產(chǎn)工具或資料，用人單位為了規(guī)避勞動關(guān)系帶來的高昂用工成本，便可以采取事先約定由勞動者自備生產(chǎn)工具的方式（如外賣騎手自備電動車）規(guī)避勞動關(guān)系的適用，進而將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞務(wù)關(guān)系以減輕自身的用工責任（鄒開亮和王霞，2021）。例如，在外賣騎手自備電動車等生產(chǎn)資料的條件下，平臺對外賣騎手的控制并未減弱，反而因自備工具而否定勞動者地位。這實質(zhì)上既讓外賣騎手承擔投資生產(chǎn)工具的經(jīng)營風險，又接受平臺控制。馬克思在唯物史觀的理論敘事中將勞動視為人的存在根基，他認為勞動不僅在范疇上，而且在現(xiàn)實中都成了創(chuàng)造財富一般的手段（馬克思和恩格斯，1998）。通過算法和大數(shù)據(jù)搭建的數(shù)字系統(tǒng)，平臺企業(yè)對于勞動成果整體產(chǎn)生的剩余價值控制力構(gòu)成了《勞動法》介入平臺用工關(guān)系的基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)勞動正義的法律手段。

事實上，在平臺用工關(guān)系中，核心生產(chǎn)資料是平臺搭建的算法系統(tǒng)。馬克思將生產(chǎn)資料定義為勞動者進行生產(chǎn)時所需要使用的資源或工具，包括勞動資料（例如土地、廠房、機器、工具等）和勞動對象（如原料）兩大類。受馬克思勞動過程理論的啟發(fā)，在實際案例中，判斷平臺用工關(guān)系是否具有勞動關(guān)系屬性，必須判斷核心生產(chǎn)資料的歸屬方。這里無需判斷所有生產(chǎn)資料的歸屬方，因為前文提到，如果要求判斷所有生產(chǎn)資料的歸屬方，那么勞動關(guān)系的認定就非常容易陷入生產(chǎn)資料邏輯悖論。生產(chǎn)資料的歸屬是支配剩余價值的手段，但無需判斷所有生產(chǎn)資料的歸屬，只要核心生產(chǎn)資料的歸屬足以支配剩余價值，則該用工關(guān)系就能構(gòu)成從屬性的來源。平臺依托算法和大數(shù)據(jù)構(gòu)建了算法系統(tǒng)，該系統(tǒng)對于消費信息、“網(wǎng)約工”信息的加工、整合構(gòu)成了平臺營業(yè)的核心內(nèi)容，也是整個平臺運營過程中核心生產(chǎn)資料。

在平臺資本強勢的話語下，平臺通過對核心生產(chǎn)資料的控制從而實現(xiàn)對剩余價值的控制權(quán)。以外賣平臺為例，外賣平臺系統(tǒng)歸屬于平臺企業(yè)所有或占有，平臺企業(yè)利用平臺系統(tǒng)監(jiān)控外賣騎手的勞動過程、制定罰金規(guī)則以及薪酬體系。外賣騎手依據(jù)系統(tǒng)規(guī)則完成配送任務(wù)只能獲得較少的報酬。外賣騎手選擇遵守系統(tǒng)規(guī)則并非民法上的意思自治，而是資本制造同意的結(jié)果（沈錦浩，2020），而剩余價值則歸外賣平臺所有。根據(jù)華中師范大學鄭廣懷教授團隊在2019～2020年間對武漢的快遞員和外賣員所做的調(diào)查，近七成武漢外賣騎手每日工作時長在8～12小時(10小時最高)，月均工資5882元，低于武漢市同年的社會平均工資8170元（鄭廣懷，2020；周翔，2020）。事實上，美團外賣作為頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺具備超強的盈利能力，①美團自2019年起已經(jīng)扭轉(zhuǎn)虧損局面，2019年美團首次實現(xiàn)盈利47億元。參見：美團2019年首次實現(xiàn)年度盈利 今年一季度預(yù)虧薪[EB/OL].https://new.qq.com/omn/20200401/20200401A00Y1100.html.而外賣騎手的工資卻低于城市平均工資，這表明外賣騎手勞動創(chuàng)造的剩余價值已經(jīng)被外賣平臺占有。網(wǎng)約車平臺也是如此，經(jīng)記者調(diào)查，“一些網(wǎng)約車平臺抽成超過20%，有時甚至高達50%。面對這樣的‘平臺霸權(quán)’，網(wǎng)約車司機們被‘困在系統(tǒng)里’，乘客也只能以更高的價格換取服務(wù)”（王軍，2021）。如此行為背離勞動正義，因此需要提高勞動法調(diào)節(jié)平臺經(jīng)濟下新型勞動關(guān)系的適應(yīng)性。

筆者認為，上述理論可在一定程度上解釋從屬性作為勞動關(guān)系認定標準的合理性。“網(wǎng)約工”的用工關(guān)系符合從屬性產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)和經(jīng)濟基礎(chǔ)，且在客觀上形成了剩余價值控制，印證了“網(wǎng)約工”的形成路徑與傳統(tǒng)勞動者并無實質(zhì)性差異，即并非所謂的“第三類勞動者”。實踐中，應(yīng)當選擇“二分法”模式來規(guī)制外賣騎手的用工關(guān)系。

四、勞動關(guān)系構(gòu)成要件的因應(yīng)

《勞動法》在限制用人單位權(quán)力、特別是在保護勞動權(quán)益方面，客觀上能夠?qū)е聞趧映杀镜脑黾雍推髽I(yè)靈活性的降低。因此，用人單位非常有動力縮減勞動成本，并將之與交易成本進行權(quán)衡。隱蔽雇傭、“靈活用工”均可歸因于此。該現(xiàn)狀在事實上對勞動關(guān)系二分法結(jié)構(gòu)的適用提出了挑戰(zhàn)。學界普遍認為，在平臺用工模式下，勞動關(guān)系傳統(tǒng)的構(gòu)成要件模式過于僵化，“網(wǎng)約工”用工關(guān)系往往難以同時具備全部情形。因此，在適用從屬性理論判定外賣騎手用工關(guān)系時，如果需要依據(jù)構(gòu)成要件式的規(guī)定，那么就要尋求實體法上的解釋或修改以適應(yīng)新形勢下的勞動關(guān)系事實。

（一）主體適格的認定

主體適格包括提供勞動一方的主體適格和用工單位一方主體適格兩個方面，我國暫未明確勞動關(guān)系或勞動者的法律概念，實踐中認定勞動關(guān)系主要依照2005年原勞動和社會保障部下發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）的有關(guān)規(guī)定。①該《通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。但在平臺用工實踐中，首先，“網(wǎng)約工”普遍被要求注冊為個體工商戶，因而不符合主體要件。其次，在“網(wǎng)約工”勞動過程中，往往很難找到享有指示權(quán)的用人單位，因為“網(wǎng)約工”是在算法平臺上“自主”接單，形式上沒有適格的用人單位對其進行實質(zhì)性指示管理。陳龍（2022）認為，“獨立承包商”的說法還掩蓋了騎手在數(shù)字世界從事的采集勞動及其創(chuàng)造的數(shù)據(jù)( 使用) 價值，更掩蓋了騎手與平臺之間的真實勞動關(guān)系。最后，平臺將其主營業(yè)務(wù)定位為“信息撮合”或“信息中介”而不是配送或運輸服務(wù)等，此處難以說明“網(wǎng)約工”的工作融入平臺組織。至此，平臺用工關(guān)系很難界定為勞動關(guān)系。

根據(jù)國際勞工大會確立的事實優(yōu)先原則，勞動本身是一種事實行為。當事人的法律地位、法律關(guān)系、法律責任的確認應(yīng)當以各方實際上同意并在勞動過程中展現(xiàn)的事實為依據(jù)，包括工人與雇主采取何種形式確定各自的地位、權(quán)利和義務(wù)以及實際提供的服務(wù)是什么等等，而不是根據(jù)雙方的名稱或形式?jīng)Q定，也不在于各方或雙方如何描述這種關(guān)系（張榮芳和楊豐菀，2015）。德國勞動法確認勞動關(guān)系最核心的標準是雇員融入了雇主組織、在雇主的指揮下工作，并未強調(diào)雙方主體適格這一概念。在德國，勞動關(guān)系認定基本上就等同于雇員身份的確認（王倩，2017），即確認雇員身份是依據(jù)實際的勞動過程而不是事先的身份認定。在英國AutoclenzLimitedvBelcherand others一案中，法官認為，在合同條款方面，雇員處于弱勢地位，因為書面合同條款未必能反映合同的真實狀況，必須依據(jù)真實的履行狀態(tài)來決定（班小輝，2019）。

我國強調(diào)勞動者主體適格主要目的是排除獨立承包人或者個體工商戶以及其他由法律規(guī)定的不能認定為勞動者的自然人（如勞動者應(yīng)當符合勞動年齡等）。傳統(tǒng)上適用這一條款的路徑是，如果已經(jīng)被認定為獨立承包人或個體工商戶等，那么一般不能被認定為勞動者。有關(guān)報道顯示，通過對5年來的1907份有效判決進行梳理發(fā)現(xiàn)，隨著平臺用工模式的演進，配送商通過個體工商戶模式將勞動合同確認率從81.62%降至58.62%（楊召奎，2021）。

但依據(jù)事實優(yōu)先原則，在具體案件中，應(yīng)當根據(jù)“網(wǎng)約工”實際提供勞動過程中是否具有從屬性來處理，而不是依據(jù)其事先確定的身份和事先的合同約定。在我國司法實踐中，部分判例依據(jù)從屬性的本質(zhì)特征，即便“網(wǎng)約工”事先注冊成為個體工商戶，只要能夠證明勞動過程中存在從屬性也能認定勞動關(guān)系。①參見新疆維吾爾自治區(qū)博爾塔拉蒙古自治州中級人民法院（2019）新27民終180號民事判決書，山東省濰坊市奎文區(qū)人民法院（2021）魯0705民初843號民事判決書。然而，更多的實務(wù)判例則往往進入形式化的誤區(qū)，認為“網(wǎng)約工”通過手機端App注冊為個體工商戶并與分包人約定兩者屬于民事承包關(guān)系，“網(wǎng)約工”不接受分包人任何管理，分包人也不向“網(wǎng)約工”支付工資而是支付承包費用，因此不屬于勞動關(guān)系。②參見山西省太原市中級人民法院（2021）晉01民終3047號民事判決書；山西省太原市中級人民法院（2021）晉01民終2831號民事判決書；重慶市渝北區(qū)人民法院（2020）渝0112民初24251號民事判決書。但大量“網(wǎng)約工”被要求注冊個體工商戶后，才能被平臺或分包商允許接單（張刃，2021），本質(zhì)上從屬性反而更強。因此，應(yīng)當依據(jù)事實優(yōu)先原則而不是采用唯身份論的做法理解適用“主體適格”這一條款。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會專業(yè)化、精細化分工，業(yè)務(wù)外包具有存在的合理性和必要性。然而即便用人單位的勞動管理事務(wù)可以分割（派單、工資發(fā)放、社保發(fā)放、個稅等），但是勞動者的合法權(quán)益不可分割。尋找主體適格的用人單位需要回歸勞動關(guān)系本身，即只需要回答“網(wǎng)約工”的勞動過程受到誰的管理控制，那么誰就是適格的用人單位。當然，也不能忽視依法成立是用人單位適格的重要前提。

（二）勞動管理的認定

在傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，勞動管理一般表現(xiàn)為用人單位對勞動過程的指揮和懲戒權(quán)。本文認為，在平臺用工實踐中，平臺勞動管理關(guān)鍵在于指示權(quán)和懲戒權(quán)的證成。

1.指示權(quán)：用人單位具體的指揮、監(jiān)督、命令權(quán)

指示權(quán)是雇主在從屬性勞動中最本質(zhì)的權(quán)利，也是勞動者人格從屬性的核心特征。從屬性上分析，勞動合同亦屬雇傭合同，勞動合同是社會化的雇傭合同，即勞動關(guān)系是社會化、產(chǎn)業(yè)化的雇傭關(guān)系。③本文在指示權(quán)的范圍內(nèi)不加區(qū)分雇主與用人單位的概念、雇員與勞動者的概念。按照日本學者我妻榮（2008）的觀點，雇主的指揮命令權(quán)能夠不當?shù)鼐惺蛦T的人格，從而使雙方形成了一定程度上的“人格性結(jié)合關(guān)系”，使此勞務(wù)共同體帶有大量的人格法色彩。勞動合同以勞務(wù)給付為合同目的，在勞動給付過程中需要經(jīng)過雇主的指揮監(jiān)督。接受雇主指揮即雇主享有對雇員的指示權(quán)。德國勞動法認為，雇主的指示權(quán)（weisungsrecht）可以針對勞動的內(nèi)容、時間、期限以及地點等（瓦爾特曼，2014：49）。

指示權(quán)作為人格從屬性之核心要素的原因在于勞動關(guān)系具備持續(xù)性特征，指示權(quán)成為維持勞動關(guān)系的必要條件。換言之，由于用人單位無法完全詳盡勞動者的具體工作內(nèi)容，勞動關(guān)系中給付內(nèi)容的確定，很大程度上必須依賴于用人單位對個人的具體指示（鄭尚元和王藝非，2013）。指示權(quán)是用人單位指揮、監(jiān)督、命令并行使剩余價值控制權(quán)的體現(xiàn)。用人單位的指示權(quán)來源于生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)業(yè)化和社會化背景下的用工需求，通過指示權(quán)可以保障用人單位擁有廣泛的經(jīng)營自由，故指示權(quán)存在一定的合理性。也即指示權(quán)是服務(wù)于用人單位的經(jīng)營目的，在平臺經(jīng)濟的場合，平臺的經(jīng)營目的是“網(wǎng)約工”快速和大量接單，并減少對“網(wǎng)約工”的費用支付。平臺通過算法規(guī)則（如階梯式薪酬、高額的抽成費用）引導“網(wǎng)約工”快速大量接單并極力壓縮用工成本等情形都體現(xiàn)了平臺指示權(quán)。此外，表面上看，平臺通過加入評價等功能將指示權(quán)“移轉(zhuǎn)”至消費者，消費者可以對“網(wǎng)約工”的行為進行管理。實際上，該行為仍符合平臺內(nèi)在的經(jīng)營邏輯、體現(xiàn)了平臺經(jīng)營自由，即讓消費者實現(xiàn)“用腳投票”的效力。因此，該行為不屬于實質(zhì)上的指示權(quán)讓渡行為。

2.懲戒權(quán)：對違反勞動指示的處分

懲戒權(quán)是指勞動者違反勞動合同或者用人單位合理范圍內(nèi)的指示權(quán)，用人單位可以實施扣減工資、解雇等懲戒處分，勞動者有接受制裁的義務(wù)。在勞動法話語體系中，可以認為懲戒權(quán)是指示權(quán)的必要條件。在難以證明指示權(quán)的情形下，如用人單位實施懲戒權(quán)，那么必定存在指示權(quán)。根據(jù)民法體系中的損害填補原則，合同雙方當事人的民事主體地位平等，除非特殊規(guī)定，一般合同一方當事人不能對另一方當事人實施懲戒行為。①如民法中的產(chǎn)品責任侵權(quán)懲罰性條款、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性條款等都是民法體系中的特殊規(guī)定。《勞動法》承認用人單位可以在合理范圍內(nèi)對勞動者行使懲戒權(quán)，直接反映了勞動者在勞動關(guān)系中的從屬性地位，突破了民法體系中平等當事人之間民事責任承擔的一般規(guī)則，也使得勞動法出離傳統(tǒng)民法體系具有了堅實的理論基礎(chǔ)。

在平臺用工的場景下，平臺對“網(wǎng)約工”不當?shù)牧P款規(guī)則（如超時處罰、消費者滿意度不達標處罰、拒絕派單處罰），揭示了“網(wǎng)約工”對平臺或代為處罰的外包服務(wù)商之間的從屬性地位。否則，基于民法中的承攬、中介等平等主體之間的關(guān)系，“網(wǎng)約工”未達成任務(wù)的，平臺只需不予支付報酬或就其損害主張賠償（即采取違約責任或侵權(quán)責任）即可，為何會產(chǎn)生遠超于配送費用的高額罰款。如果該高額罰款是超時或者消費者滿意度不達標等完成任務(wù)不佳造成的損害，那么為什么“網(wǎng)約工”按照約定完成工作任務(wù)的報酬如此之低。雇主的指揮權(quán)及雇員的服從義務(wù)則為雇主因資本或企業(yè)組織優(yōu)勢而擁有剩余控制（決策）權(quán)的集中體現(xiàn)（肖竹，2021），這種懲罰和報酬的不匹配進一步反映了平臺通過資本和企業(yè)組織的優(yōu)勢對于剩余價值的控制權(quán)，進一步印證了外賣騎手的從屬性地位。

（三）業(yè)務(wù)組成條款的適用

在我國日常語義當中，“營業(yè)”被當作主觀意義理解，指的是經(jīng)營活動。阿斯奎尼認為營業(yè)是人的組織體，不同的人在不同的等級和位置上，追求的是同一的經(jīng)濟活動。因此，界定平臺營業(yè)范圍的關(guān)鍵在于明確它的經(jīng)營活動是否包含“網(wǎng)約工”所追求的經(jīng)濟活動。簡化測試原則表明，勞動者如果是用人單位業(yè)務(wù)的中心組成部分，這就有力地表明所討論的工人是員工（Kirven，2018）。在確認勞動關(guān)系的場合，德國學理上以“人格從屬性”為通說，即勞動關(guān)系與承攬關(guān)系、委托關(guān)系等勞務(wù)給付關(guān)系的區(qū)別在于勞動者人身依附的程度不同（瓦爾特曼，2014：48）。人格從屬性包括兩大要素，一是雇員融入了雇主的組織及雇員在雇主的指揮下提供勞務(wù)，二是人格從屬性強調(diào)雇員在工作內(nèi)容、工作地點、工作時間及履行方式等方面都聽從雇主的指揮（王倩，2017）。我國將接受雇主指揮概括為勞動管理構(gòu)成要件，融入雇主組織概括為業(yè)務(wù)組成條款。

Kurin（2017）認為可以通過高度監(jiān)管特許零工公司（眾包商、個體工商戶）經(jīng)營的模式避免零工企業(yè)對勞動者的錯誤分類。Malin（2018）認為特許人的虛假陳述與平臺披露規(guī)則有相當多的證據(jù)表明，平臺需要清楚地披露其運營方法以及管理其能夠更改這些方法。零工公司與平臺經(jīng)營者存在業(yè)務(wù)上的高度合作或依賴關(guān)系，對于平臺經(jīng)營者和整個平臺經(jīng)濟的市場而言，他們往往需要準時、有序、規(guī)范的服務(wù)，零工公司（眾包商、個體工商戶）往往需要順應(yīng)平臺公司的安排。只規(guī)范零工公司而忽視平臺經(jīng)營者是一種本末倒置的行為。因此，我們需從規(guī)范平臺經(jīng)營者的用工行為入手，既能兼顧市場需求，又能維護勞動者權(quán)益。

目前我國認定勞動關(guān)系是通過《通知》中規(guī)定的構(gòu)成要件來認定的，其中第一條第三款規(guī)定：勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)組成部分。用人單位應(yīng)當如實將其經(jīng)營的主要業(yè)務(wù)登記備案或申報至市場監(jiān)管部門，但事實上許多平臺都將自身登記為中介服務(wù)、信息服務(wù)提供者以混淆其真實的營業(yè)范圍。通過此方法勞動關(guān)系的適用，減輕用工成本。因此，在適用該條款時要依據(jù)事實優(yōu)先原則，對于平臺的業(yè)務(wù)考察不能局限于其申報的營業(yè)范圍，而要依據(jù)其真實的經(jīng)營情況、利益來源等作綜合認證。當然，在實踐中不可否認的是容易出現(xiàn)平臺既對“網(wǎng)約工”實施勞動管理（如指示、懲戒等），又標榜自己只提供信息中介服務(wù)的情形。對此，此類平臺只有兩條路徑可以選擇，要么將“網(wǎng)約工”“收編”成為正式員工，要么徹底去除管理因素，只提供信息服務(wù)。

實踐中容易被忽視的情況是，如果平臺與“網(wǎng)約工”之間只成立上下游供應(yīng)商之間的合作關(guān)系，平臺無權(quán)對“網(wǎng)約工”指示、懲戒，否則違背《反不正當競爭法》第二條中的經(jīng)營公平原則，侵害了“網(wǎng)約工”的經(jīng)營自由?！斗床徽敻偁幏ā窇?yīng)當增設(shè)相應(yīng)條款，與《勞動法》一起綜合治理平臺行為。此外，若是基于平臺的市場支配地位，平臺對“網(wǎng)約工”指示、懲戒，則平臺經(jīng)營者違反《反壟斷法》第七條：排除、限制競爭行為。因“網(wǎng)約工”只能遵循平臺的定價，其行為受平臺約束，平臺恣意干涉“網(wǎng)約工”的自主經(jīng)營權(quán)、限制自由競爭?！斗磯艛喾ā贰斗床徽敻偁幏ā窇?yīng)當與《勞動法》，綜合治理平臺破壞市場自由競爭的不當用工行為。此舉也能解釋市場上存在真正的“獨立承包人”網(wǎng)約工，他們工作時間自由、經(jīng)濟上也不受平臺約束，平臺對他們?nèi)狈趧庸芾恚脚_也難以通過經(jīng)濟上的接單規(guī)則實現(xiàn)勞動控制，其業(yè)務(wù)也不是平臺業(yè)務(wù)的組成部分，如在“58同城”上可以下單家居設(shè)計服務(wù)。國外有許多學者提出有關(guān)獨立承包人的構(gòu)想(Grant, 2016; Miriam & Aloisi, 2017; Valerio,2016)，也提出了需要用反壟斷法規(guī)制的觀點，然而，這些學者缺乏勞動管理的構(gòu)成標準的探討。在沒有對勞動管理和不正當競爭提出明顯界分的情況下盲目適用“獨立承包人”概念則會加重隱蔽雇傭，且這一部分勞動者同時又受到競爭法規(guī)制，無疑對于他們的生存問題雪上加霜。

五、結(jié)語

綜合來看，“網(wǎng)約工”用工關(guān)系要么符合勞動關(guān)系，要么在平臺資本強勢且對“網(wǎng)約工”進行勞動管理的情況下，選擇《反不正當競爭法》《反壟斷法》法綜合治理。本文旨在剝離平臺用工的技術(shù)外衣背景下，對于從屬性理論的重新梳理，破除勞動關(guān)系認定要件的僵化并提升其適用性。司法實踐中勞動關(guān)系的認定要件可以概括為：主體適格、用人單位對勞動者實行勞動管理、勞動者的工作內(nèi)容是用人單位的業(yè)務(wù)組成三個方面。在平臺用工場景下，平臺通過個體工商戶化“網(wǎng)約工”使其失去了建立勞動關(guān)系的主體資格；又通過碎片式的任務(wù)接單和薪酬激勵隱去了勞動管理外觀，最后還要通過營業(yè)登記否認“網(wǎng)約工”的工作內(nèi)容與平臺主營業(yè)務(wù)之間的包含關(guān)系完美地避開了勞動關(guān)系的認定要件。

通過堅持事實優(yōu)先原則，“網(wǎng)約工”的個體工商戶形式不能影響其與平臺成立勞動關(guān)系；通過勞動的指示權(quán)、懲戒權(quán)的行使可以判斷平臺對“網(wǎng)約工”是否存在勞動管理；基于業(yè)務(wù)組成條款，在實踐中如可以論證平臺業(yè)務(wù)包含“網(wǎng)約工”工作內(nèi)容，那么在符合勞動管理的情形下，平臺與“網(wǎng)約工”之間的勞動關(guān)系就能得到證成。然而，實際情形中確實存在平臺的經(jīng)營業(yè)務(wù)不包含“網(wǎng)約工”的工作內(nèi)容的情形。如果平臺的經(jīng)營業(yè)務(wù)不包含“網(wǎng)約工”的工作內(nèi)容，然而對“網(wǎng)約工”通過算法引導、薪酬激勵等手段事實上行使了懲戒權(quán)和指示權(quán)，那么雖然平臺與“網(wǎng)約工”之間不能成立勞動關(guān)系，但平臺卻涉及違反競爭法中的排除、干涉競爭的行為。面對平臺用工背景下的資本強勢情形，需要通過對勞動法與反壟斷法之間進行搭橋，可以達成對平臺用工進行綜合治理的目的。