文/趙紅梅

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是近20年來我國出現(xiàn)的重要經(jīng)濟(jì)改革現(xiàn)象。2019年修訂的《土地管理法》主要通過新增加的第63條，對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市作了突破性規(guī)定，但對所涉及的一些關(guān)鍵問題仍沒有直接作出明確具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，與國有建設(shè)用地入市相比，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市涉及更復(fù)雜的根本利益性問題，如土地增值收益在國家與集體之間如何分配、集體所獲的土地收益支出是否受限等，僅僅依據(jù)該條第4款的規(guī)定“參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行”會出現(xiàn)很大障礙。而由國務(wù)院制定解決前述問題的具體辦法，尚需學(xué)界提供強(qiáng)有力的理論基礎(chǔ)支撐，可謂“理不清、事不明”。學(xué)界已就集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度進(jìn)行了頗具學(xué)術(shù)創(chuàng)新性且有一定深度的探討，筆者將其中最有影響力的主張概括為“復(fù)原權(quán)能說”。本文試圖對該制度進(jìn)行進(jìn)一步解析，在與“復(fù)原權(quán)能說”商榷的基礎(chǔ)上提出和論證“補(bǔ)償利益說”，并進(jìn)一步闡述二說在實(shí)踐中如何具體檢驗(yàn)和運(yùn)用。

集體土地所有權(quán)的屬性

（一）集體土地所有權(quán)的本質(zhì)屬性為公共性

秉持“復(fù)原權(quán)能說”的學(xué)者認(rèn)為，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市“本質(zhì)上要求將農(nóng)民集體土地所有權(quán)打造成真正的私法意義上的財產(chǎn)所有權(quán)”，即“能按照私法規(guī)則行使的所有權(quán)”。在我國，集體土地所有權(quán)既然依托土地公有制而生，其內(nèi)在本質(zhì)屬性就不是私人所有權(quán)，而與國家土地所有權(quán)一樣具有公共性。集體土地所有權(quán)與國外私人土地所有權(quán)的本質(zhì)區(qū)別具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.根本目的：是否為實(shí)現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的集體土地所有權(quán)與國外社會化的私人土地所有權(quán)一樣，都兼顧個體與社會公共利益。筆者認(rèn)為：國外法律對私人土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)社會公共利益的要求，是從外部課加的強(qiáng)制性義務(wù)，而土地所有者通常不情愿接受甚至抗拒履行這樣的義務(wù)。從所有者一面來看，私人所有權(quán)存在的根本目的是為實(shí)現(xiàn)其自身利益最大化，“所有權(quán)是為所有人（的利益）而存在的權(quán)利”，立法者也不否定這一前提，并基于社會公共利益的考量對所有權(quán)施以有限、適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范控制。對集體土地所有權(quán)而言，強(qiáng)調(diào)對其適當(dāng)限制以及在個體利益與社會公共利益之間找到平衡就顯得十分不夠了。從立法意旨來看，集體土地所有權(quán)存在的主要目的是實(shí)現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益，也就是說其根本目的并非實(shí)現(xiàn)個體的利益。集體土地所有權(quán)本身就不是以效率優(yōu)先，而是以安全、公平等其他價值優(yōu)先的制度工具。借此，集體土地所有權(quán)存在的根本性目的及功能定位，主要不是實(shí)現(xiàn)集體和集體成員經(jīng)濟(jì)利益的最大化，而是實(shí)現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益。這集中體現(xiàn)為集體土地所有者負(fù)有兩大義務(wù)：一是，集體負(fù)有就土地用途管制、耕地保護(hù)等對其成員實(shí)施管理、督促的義務(wù)；二是，集體負(fù)有依托集體土地及其收益為其成員提供生產(chǎn)、生活依托和其他社會保障進(jìn)而促進(jìn)社會安全的義務(wù)。

2.基本職能：是否實(shí)施社會公共管理

集體土地所有權(quán)存在的根本目的要求其承載社會公共管理這一基本職能。我國的土地集體是一個具有諸多特殊性的鄉(xiāng)村組織系統(tǒng)，土地不論為村或鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有，其所有權(quán)邊界都與各自層級的行政或群落邊界高度吻合；這不是巧合，而恰恰可以說明，集體土地所有權(quán)主要是國家構(gòu)建農(nóng)村最基層政治統(tǒng)治秩序和為農(nóng)民提供最基本社會保障等社會治理的制度工具。

（二）集體土地所有權(quán)兼顧個體匯集利益

在我國土地公有制的框架體系下的國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)既有很強(qiáng)的共通性，也有明顯的差異性。

國家土地所有權(quán)意味著土地歸屬“全民”這一社會最大利益共同體非排他地?fù)碛?，國家所有永遠(yuǎn)不可能演變?yōu)樗饺思纤校瑖彝恋厮袡?quán)的行使受個體利益動機(jī)驅(qū)使屬非正?，F(xiàn)象（如果現(xiàn)實(shí)中受個體利益動機(jī)驅(qū)使，則應(yīng)通過法律制度予以排除），國家即使將國有建設(shè)用地出讓給出價最高者，出讓金也用于實(shí)現(xiàn)社會公共利益。

集體土地所有權(quán)則有特定區(qū)域的農(nóng)民集體這一利益共同體排他性擁有特定土地的一面，并非國有土地那樣的“大公”，只是對于一定區(qū)域的農(nóng)民而言的“小公”。集體土地所有權(quán)是一個具有雙面性的法律工具：在公法和兼容公私法的經(jīng)濟(jì)法、社會法一面，其具有公共性，主要承載社會公共利益和集體共同利益；在私法一面，其兼顧個體利益，主要承載集體成員個體利益的匯集。但是，如果我們過分強(qiáng)調(diào)集體土地所有權(quán)承載個體利益的側(cè)面，則在相當(dāng)程度上可能會影響公共性實(shí)現(xiàn)的一面。因此，要把握好認(rèn)知集體土地所有權(quán)承載個體利益的“度”。本文將其表述為“兼顧個體匯集利益”，即寓意不可過分強(qiáng)調(diào)這一方面。

集體土地所有權(quán)的地位

（一）土地所有權(quán)平等論與土地所有權(quán)內(nèi)容差序論

我國法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)平等。土地所有權(quán)平等論的邏輯推理如下：集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)同屬民法上的財產(chǎn)所有權(quán)，而民法貫徹民事主體權(quán)利平等原則，則集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)地位應(yīng)一律平等；過去現(xiàn)實(shí)中存在著集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)地位的不平等，這是錯誤的，現(xiàn)在實(shí)行集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市就糾正了這種錯誤。但是，將“集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)同屬民法上的財產(chǎn)所有權(quán)”作為邏輯推理的重要一環(huán)存在很大的疑問，據(jù)此得出的結(jié)論也難以令人信服。

本文提出的“補(bǔ)償利益說”，對集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)的關(guān)系的認(rèn)知為土地所有權(quán)內(nèi)容差序論，認(rèn)為我國的國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上存在著根本差別，這兩者實(shí)際不在同一層面上。國家土地所有權(quán)具有絕對性和完整性，內(nèi)容相對飽滿；而集體土地所有權(quán)受到相當(dāng)多的限制，其最終命運(yùn)由國家決定，不具有絕對性和完整性。在我國，從這一點(diǎn)看，集體土地所有權(quán)不是真正意義上的所有權(quán)，而是對國家土地所有權(quán)有向心力的“準(zhǔn)所有權(quán)”。過去現(xiàn)實(shí)中存在著集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)內(nèi)容上的差序具有一定的正當(dāng)合理性，現(xiàn)在實(shí)行集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主要不是要重置二者之間的關(guān)系而系另有他意。

（二）從土地所有制看集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)的關(guān)系

要理解土地所有權(quán)，離不開對土地所有制的認(rèn)識。所有權(quán)的絕對平等性是抽離掉所有制對所有權(quán)的認(rèn)知，其是基于傳統(tǒng)私法的基本理念，甚至有悖于社會化之現(xiàn)代私法的基本理念。而如果超越私法，從土地所有制與土地所有權(quán)關(guān)系的視域觀察，我國兩種公有制下土地所有權(quán)的平等性則無從談起，也不具有正當(dāng)合理性。如前文所述，如果強(qiáng)調(diào)集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)在財產(chǎn)利益上的平等性，則集體土地所有權(quán)在本質(zhì)上就脫離了公有制的體系框架，而國家土地所有權(quán)則根本不會脫離公有制的體系框架，就此而言二者本身就不平等。

土地所有權(quán)平等論所闡述的集體所有與國家所有平等化，也并不是真正的平等。退一步說，即使真要實(shí)現(xiàn)所謂不同土地所有權(quán)的平等性，也應(yīng)先于所有制層面厘清為何不將農(nóng)村居民的土地所有權(quán)與城市居民的土地所有權(quán)平等化，而只片面強(qiáng)調(diào)集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)平等化。換言之，不強(qiáng)調(diào)集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)的關(guān)系本質(zhì)上是平等的，就實(shí)現(xiàn)了農(nóng)村居民與城市居民土地權(quán)利的實(shí)質(zhì)平等化。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度的價值二說

（一）復(fù)原權(quán)能說

關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度的價值，“復(fù)原權(quán)能說”基本觀點(diǎn)如下：

首先，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度的價值主要在于，使得集體土地所有權(quán)被剝離的固有權(quán)能（即自由改變土地用途的處分權(quán)能和與該處分權(quán)能相關(guān)的收益權(quán)能）得以復(fù)原。在該說看來，集體土地所有者對其擁有土地進(jìn)行處分和獲取相關(guān)收益，本該是其固有權(quán)利，但在過去相當(dāng)長一段時期，卻因依據(jù)修訂前《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，由國家壟斷土地一級市場而被抑制，形成了集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)有天壤之別的不利地位；國家允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，系以此復(fù)原被剝離的固有權(quán)能。在該說看來，土地規(guī)劃是為了某些社會公共利益目的而從集體土地所有者處剝離了原本屬于其所有的部分財產(chǎn)權(quán)利益，而對于未被土地規(guī)劃剝離部分財產(chǎn)利益或者被剝離的財產(chǎn)利益相對少的集體土地所有者來說，這種利益不是國家通過土地規(guī)劃特許的方式給予的，而是其自身固有的權(quán)能或者幸運(yùn)獲得的。

其次，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度的價值還在于支持集體土地所有者將這些得以復(fù)原的權(quán)能承載的經(jīng)濟(jì)利益完全釋放出來，使得集體土地所有者像私人財產(chǎn)所有者那樣，在土地市場上謀取最大化利益。

（二）補(bǔ)償利益說

關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度的價值，本文提出的“補(bǔ)償利益說”基本觀點(diǎn)如下：

首先，集體土地所有權(quán)具有公共性的本質(zhì)屬性，其存在本身主要是為了實(shí)現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益，而非集體和集體成員個體的利益，進(jìn)而也就無需復(fù)原該利益；自由改變土地用途等處分權(quán)能和與該處分權(quán)能相關(guān)的收益權(quán)能本就不屬于集體土地所有權(quán)的固有權(quán)能，并無被抑制之說，也就沒必要復(fù)原。應(yīng)當(dāng)讓整個社會而不是只讓偶然的、特定的土地所有者享有土地增值收益。土地所有者因“符合土地規(guī)劃和用途管制”而享有很高商業(yè)價值的利益其實(shí)是一種經(jīng)濟(jì)特權(quán)，這種利益是國家以公權(quán)力額外給予的，而不是土地所有者自身固有的權(quán)能或者幸運(yùn)獲得的。既然集體土地所有權(quán)根本不包含自由改變土地用途等處分權(quán)能和與該處分權(quán)能相關(guān)的收益權(quán)能，又何來“復(fù)原權(quán)能”一說？

其次，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度的價值還在于為集體土地所有者未來繼續(xù)實(shí)現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益提供支撐，但入市應(yīng)主要以滿足提供這一支撐的要求為限度，以促使其更好地完成受限的利益所承載的使命。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度價值二說的檢驗(yàn)和運(yùn)用

（一）關(guān)于是否、如何征收土地增值收益調(diào)節(jié)金

依復(fù)原權(quán)能說可推導(dǎo)出反對國家向集體土地所有者征收土地增值收益調(diào)節(jié)金，國家可以通過設(shè)置土地增值稅、不動產(chǎn)持有稅等稅種進(jìn)行社會財富的二次分配的觀點(diǎn)。本文秉持補(bǔ)償利益說，贊同國家向集體土地所有者征收土地增值收益調(diào)節(jié)金，理由如下：

其一，土地所有者因“符合土地規(guī)劃和用途管制”而相應(yīng)享有的商業(yè)價值其實(shí)是一種經(jīng)濟(jì)特權(quán)，這種特權(quán)是國家以公權(quán)力額外賦予的，因此基于公平原則，要對這種經(jīng)濟(jì)特權(quán)交易所獲得的利益進(jìn)行嚴(yán)肅的合理性考量和分配調(diào)節(jié)——“溢價歸公”，而有效方式就是國家向集體土地所有者征收土地增值收益調(diào)節(jié)金。否則，將會造成不同集體土地所有者之間在土地利用方面的不公平競爭。其二，國家向集體土地所有者征收的土地增值收益調(diào)節(jié)金，其法律性質(zhì)不是“稅”，而是國家基于與集體共享土地最終利益的“權(quán)利金”。以“權(quán)利金”調(diào)節(jié)較之以“稅”調(diào)節(jié)，更能精準(zhǔn)、到位糾正土地的發(fā)展權(quán)“溢價歸私”的不公平偏差。

《土地管理法》未就國家向集體土地所有者征收土地增值收益調(diào)節(jié)金作出規(guī)定。本文主張該法應(yīng)依據(jù)補(bǔ)償利益說就征收作出明確的概括性規(guī)定，下位法相應(yīng)作出具體規(guī)定，確定國家分情形向集體土地所有者征收不同比例的土地增值收益調(diào)節(jié)金。其一，在集體土地所有者承載社會公共利益和集體共同利益使命很強(qiáng)或較強(qiáng)的情形下，應(yīng)主要由集體土地所有者享有入市產(chǎn)生的土地增值收益，國家不向其征收或僅征收低比例（20%以下）的土地增值收益調(diào)節(jié)金。其二，在集體土地所有權(quán)承載的社會公共利益和集體共同利益使命非常弱化而集體土地市場價格高昂的情形下，不應(yīng)主要由集體土地所有者享有入市產(chǎn)生的土地增值收益，國家應(yīng)當(dāng)向其征收高比例（50%以上）土地增值收益調(diào)節(jié)金。在相對發(fā)達(dá)地區(qū)的城中村和城郊，已不包含或僅包含少量農(nóng)地，集體成員的生計、生活與城市融合度高，集體成員對集體土地所有者提供的社會保障等功能的依賴程度低，而土地的市場價格卻十分高昂。此時，如果國家不向集體土地所有者征收高比例的土地增值收益調(diào)節(jié)金，而土地增值收益被用于不加以限制地向集體成員分紅，則有失公平。其三，在處于中間狀態(tài)的情形下，國家應(yīng)當(dāng)向其征收中比例（20%～50%）的土地增值收益調(diào)節(jié)金。

（二）是否、如何限制集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益的支出

依復(fù)原權(quán)能說可推導(dǎo)出反對將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益的支出強(qiáng)制限制為主要用于實(shí)現(xiàn)社會公共利益和集體共同利益目的，應(yīng)由農(nóng)民自主決定集體的提留比例、提留入市收益的用途等的觀點(diǎn)。《土地管理法》未就集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益支出的限制作出規(guī)定。本文秉持的補(bǔ)償利益說主張該法應(yīng)明確、具體地限制集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益的支出，特別在國家不征收或僅征收低比例的土地增值收益調(diào)節(jié)金的情形下尤其應(yīng)當(dāng)如此。具體限制為：最優(yōu)先用于集體成員社會保障；次優(yōu)先用于農(nóng)田基礎(chǔ)建設(shè)、農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)、土地承包經(jīng)營權(quán)補(bǔ)貼，此外應(yīng)鼓勵經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低的地區(qū)以此支出向集體成員發(fā)放適量的生活補(bǔ)貼；再次用于集體經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)性的發(fā)展建設(shè)；尚有余額可直接或間接向集體成員分紅，但分紅應(yīng)受限制。