于 茜，陳 震

(1.中國人民公安大學(xué) 研究生院，北京 100038；2.北京市第一中級人民法院，北京 100040)

在互聯(lián)網(wǎng)時代，如何保護(hù)個人信息成為全社會關(guān)注的問題。從社會層面來看，互聯(lián)網(wǎng)時代的個人信息被濫用，個人信息保護(hù)已成為社會共識；從法律層面來看，《個人信息保護(hù)法》的出臺回應(yīng)了社會關(guān)切，但在立法體系中居于統(tǒng)帥地位的憲法如何回應(yīng)尚未可知；從學(xué)術(shù)研究層面看，個人信息保護(hù)已成為最熱的議題之一，學(xué)界對個人信息保護(hù)的學(xué)術(shù)論爭持續(xù)進(jìn)行，但憲法層面的研究和討論還處于初級階段，如何從憲法層面進(jìn)行保護(hù)成為至關(guān)重要的問題。

一、我國個人信息憲法保護(hù)立法現(xiàn)狀

2004年，國務(wù)院委托最早在個人信息保護(hù)領(lǐng)域開展立法研究的兩位專家——齊愛民教授和周漢華教授分別牽頭，起草國內(nèi)首份《個人信息保護(hù)法》專家意見草案。周漢華教授建議采取個人信息保護(hù)入憲的立法模式，在建議稿第一條就明確該法的立法依據(jù)是《憲法》，提出個人信息屬于憲法基本權(quán)利范疇。[1]周教授認(rèn)為，此種立法模式既能夠體現(xiàn)個人信息權(quán)的公共利益權(quán)利屬性，也能為后續(xù)個人信息立法保護(hù)體系的建立提供法理依據(jù)。齊愛民教授建議，對個人信息權(quán)的保護(hù)應(yīng)與國家安全、公共安全聯(lián)系起來，將個人信息權(quán)視為公民個人基本權(quán)利的一部分并予以保護(hù)。[2]

隨著個人信息保護(hù)立法研究的不斷深入，我國逐漸形成“公法保護(hù)”與“私法保護(hù)”齊頭并進(jìn)的“公私并行”立法保護(hù)模式。其中，“公法保護(hù)”強(qiáng)調(diào)公安、網(wǎng)信、市監(jiān)等政府主管部門依據(jù)《個人信息保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)，通過行政執(zhí)法專項(xiàng)行動，保護(hù)公民的個人信息權(quán)益；“私法保護(hù)”強(qiáng)調(diào)個人信息主體的自主性，主張個人信息主體依據(jù)《民法典》《侵權(quán)責(zé)任法》等民商事法律法規(guī)，針對侵害個人信息的行為通過訴訟等方式維護(hù)自己的合法權(quán)益。

通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)個人信息保護(hù)模式主要存在以下幾個突出問題：首先，立法分散，缺乏憲法依據(jù)。目前，各相關(guān)領(lǐng)域陸續(xù)出臺各種法律法規(guī)，但作為國家根本大法的《憲法》并未對個人信息保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，使個人信息保護(hù)缺乏上位法依據(jù)。其次，執(zhí)法不統(tǒng)一，缺乏專門的個人信息保護(hù)機(jī)關(guān)。目前我國保護(hù)個人信息的執(zhí)法權(quán)散落于各個與之相關(guān)的執(zhí)法部門，缺乏統(tǒng)一性和連貫性；且執(zhí)法所依據(jù)的法律法規(guī)多數(shù)具有強(qiáng)制性特點(diǎn)，監(jiān)管部門的教育引導(dǎo)相對較少，難以形成自發(fā)保護(hù)的社會氛圍。最后，邊界模糊，核心概念界定不清。學(xué)者們對如何確定“個人信息權(quán)利屬性”的概念爭論不休，保護(hù)范圍缺乏核心概念支撐，保護(hù)邊界很難確定。

二、美、德兩國關(guān)于個人信息憲法保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)

從20世紀(jì)60年代起，歐美學(xué)界陸續(xù)開始研究個人信息憲法保護(hù)問題。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，其憲法保護(hù)體系已經(jīng)相當(dāng)完善?；谟⒚婪ㄏ蹬c大陸法系對個人信息保護(hù)的立法模式差異，逐漸衍生出以美國(英美法系)為代表的“個人隱私權(quán)”理論和以德國(大陸法系)為代表的“個人信息自決權(quán)”理論。

(一)美國“個人隱私權(quán)”保護(hù)模式

美國的“個人隱私權(quán)”理論源于哈佛大學(xué)法學(xué)院沃倫教授與布蘭代斯教授合撰的《論隱私權(quán)》(《哈佛法律評論》1890年第5期)一文。文中首提“隱私權(quán)”這一法律概念，并將其描述為“獨(dú)處的權(quán)利”。文章認(rèn)為，私人的生活領(lǐng)域受到法律保護(hù)，私人的信息事物是否披露由自己決定，二者均屬個人隱私權(quán)的組成部分，且該權(quán)利與人格權(quán)存在交叉關(guān)系。這是通過法律保護(hù)隱私權(quán)的主張首次被提出。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，個人信息屬于個人隱私權(quán)的一部分，僅限于侵權(quán)范疇的普通法保護(hù)，并未上升到憲法層面。二戰(zhàn)后，電子信息產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)人類進(jìn)入信息社會，加之政府權(quán)力的不斷擴(kuò)張，損害了公民對個人信息的自主權(quán)，引發(fā)全社會對個人信息權(quán)利的重視。但基于隱私權(quán)司法保護(hù)的理論相對滯后，無法回應(yīng)公民對個人信息保護(hù)越來越大的需求，從憲法解釋角度進(jìn)行保護(hù)的模式呼之欲出[3]

美國是判例法國家，憲法中并未對個人信息保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，但其聯(lián)邦最高法院通過分批分類總結(jié)經(jīng)典案例的形式，將個人信息納入憲法解釋范圍。然而，美國首次從憲法角度保護(hù)個人信息的標(biāo)志是20世紀(jì)60年代葛里斯伍德訴康涅狄格案件。審理該案的道格拉斯大法官認(rèn)為，《權(quán)利法案》中的各項(xiàng)條文以及聯(lián)邦憲法第一、第三、第四、第五、第九修正案都充分體現(xiàn)了公民個人信息權(quán)益，由此奠定了個人信息權(quán)憲法保護(hù)的基礎(chǔ)。1973年的羅伊訴韋德禁止墮胎案件則讓個人信息權(quán)保護(hù)具有真正的憲法意義。根據(jù)葛里斯伍德訴康涅狄格案件確立的基本原則，布萊克曼大法官在審理該案時認(rèn)為，婦女終止妊娠與否是其個人權(quán)利，且隸屬于個人信息權(quán)范疇，但該權(quán)利并非沒有限制，需要與州所保護(hù)的重大利益進(jìn)行參照。[4]此后，美國聯(lián)邦最高法院終于承認(rèn)個人信息權(quán)作為憲法基本權(quán)利的地位。羅伯特·H·博克法官評論道，葛里斯伍德案說明，“即使憲法沒有規(guī)定也可以通過憲法判例解釋來保護(hù)籠統(tǒng)的個人信息權(quán)”。

另一個經(jīng)典案例是沃倫訴羅伊案。該案實(shí)現(xiàn)了個人信息的人身權(quán)益屬性到隱私利益屬性的巨大跨越，進(jìn)一步強(qiáng)化了隱私權(quán)的憲法保護(hù)。大法官史蒂芬認(rèn)為，案件爭議的焦點(diǎn)是在中央計(jì)算機(jī)中記錄紐約州病人的個人信息是否違法。假如承認(rèn)其合法性，可能侵害病人的個人信息隱私權(quán)益，也可能侵害病人的獨(dú)立決策權(quán)；但與之相矛盾的是，紐約州的法令并未從內(nèi)容上危害上述利益而達(dá)到違憲的限度。從判決結(jié)果來看，哪怕是國家行為記錄產(chǎn)生的個人信息，依然不能逃脫隱私權(quán)的規(guī)制范圍。該案判決首次確認(rèn)了“個人信息隱私”概念，首次闡明了政府非法獲取個人信息行為的違憲性。更重要的是，這是美國首次承認(rèn)個人信息和個人自決均屬憲法隱私權(quán)內(nèi)容，由此確立了通過不斷擴(kuò)張隱私權(quán)構(gòu)建個人信息憲法保護(hù)路徑的立法模式。[5]

(二)德國“個人信息自決權(quán)”保護(hù)模式

德國在經(jīng)歷第二次世界大戰(zhàn)洗禮后，更加追求個人自由，更加強(qiáng)調(diào)公民個人信息保護(hù)。德國是世界上最早將“人性尊嚴(yán)”作為憲法規(guī)范進(jìn)行確定的國家，強(qiáng)調(diào)將人本身作為目的進(jìn)行對待，倡導(dǎo)自治自決自由，這為個人信息自決權(quán)的產(chǎn)生奠定了良好的法律基礎(chǔ)。1970年，《數(shù)據(jù)保護(hù)法》在德國黑森州誕生，成為世界上首部個人信息保護(hù)立法。隨后，首部聯(lián)邦層面的立法——《防止數(shù)據(jù)處理過程中濫用數(shù)據(jù)法》在德國出臺。后經(jīng)多次修訂，個人信息保護(hù)立法得到統(tǒng)一規(guī)范。[6]

德國從憲法層面保護(hù)個人信息，起源于1983年德國人口普查案。1982年，聯(lián)邦議會通過《聯(lián)邦人口普查法》。該法規(guī)定，從1983年4月27日開始，在全國范圍內(nèi)大規(guī)模統(tǒng)計(jì)個人信息。由此，個人信息通過計(jì)算機(jī)載體被廣泛收集，且該法律賦予行政機(jī)關(guān)使用被收集人信息的合法權(quán)限。該法在社會上引起巨大爭議，民眾認(rèn)為其個人信息安全受到政府行為威脅。民眾代表將該法起訴到聯(lián)邦憲法法院，要求確認(rèn)該法違反聯(lián)邦《基本法》。德國《基本法》規(guī)定，每個人都有發(fā)展人格權(quán)利的自由，但須以不侵害憲法秩序、他人權(quán)利以及道德規(guī)范為前提。個人信息受保護(hù)權(quán)慢慢成為人格權(quán)衍生出的特別情形?！堵?lián)邦人口普查法》的相關(guān)規(guī)定最終被聯(lián)邦憲法法院判決違憲。[7]該案的核心要點(diǎn)是：人人皆有控制自身信息的權(quán)利，且法律保護(hù)個人的知情權(quán)、選擇權(quán)；個人信息如若被收集，須經(jīng)本人同意；如個人在不知情或者明確拒絕的條件下被收集信息，收集信息者即可認(rèn)定侵犯個人信息自決權(quán)。[8]

與美國將個人信息保護(hù)作為個人隱私權(quán)擴(kuò)張的產(chǎn)物不同，以德國為代表的歐洲國家確定了個人信息受保護(hù)權(quán)的獨(dú)立性，并與個人隱私權(quán)相區(qū)分。德國憲法法院首創(chuàng)“信息自決權(quán)”概念，該權(quán)利具有憲法權(quán)利屬性。信息自決權(quán)是指每個信息主體都有決定是否將個人信息提供給國家機(jī)關(guān)、社會組織或個人使用、利用的權(quán)利。[9]信息自決權(quán)有以下三個特點(diǎn)：其一，建立在憲法中的一般人格權(quán)基礎(chǔ)之上。這主要是由于當(dāng)時的德國基本法中對個人信息保護(hù)缺乏明確規(guī)定，在立法解釋時，與之關(guān)聯(lián)較大的人格自由條款和人格尊嚴(yán)條款被適用；其二，限制公民個人信息權(quán)必須有法律的明確規(guī)定，防止個人信息權(quán)利受到公權(quán)力和私權(quán)力的隨意侵害；其三，收集個人信息須受到嚴(yán)格、明確的限制，防止個人信息被輕易采集。“信息自決權(quán)”概念的創(chuàng)立將公民個人信息保護(hù)提升到憲法保護(hù)高度，從而使公民個人信息保護(hù)成為立法、執(zhí)法、司法等國家機(jī)關(guān)的共同責(zé)任和義務(wù)，進(jìn)一步提升了全社會保護(hù)公民信息的意識，為德國立法機(jī)關(guān)制定個人信息保護(hù)法律提供了憲法依據(jù)。

三、我國個人信息憲法保護(hù)路徑

從憲法角度構(gòu)建我國個人信息保護(hù)路徑，首先應(yīng)明確憲法依據(jù)，即將憲法基本權(quán)利的范圍擴(kuò)大到包括個人信息；再明確“個人信息受保護(hù)權(quán)”這一核心概念，以民法典等法律保護(hù)體系逐漸健全為契機(jī)，建立與之配套的個人信息專門保護(hù)機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步加強(qiáng)個人信息憲法保護(hù)力度。

(一)確定個人信息保護(hù)的憲法依據(jù)

近年來，隨著個人信息法律保護(hù)體系的日益完善，學(xué)界對在憲法層面確定個人信息的基本權(quán)利地位已達(dá)成共識。[10]關(guān)于個人信息憲法保護(hù)模式，目前學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)：一種是通過憲法肯認(rèn)，即在成文《憲法》中明確寫入個人信息保護(hù)相關(guān)條款，將個人信息保護(hù)作為憲法基本權(quán)利，典型代表是《歐洲基本權(quán)利憲章》第8條對“個人信息受保護(hù)權(quán)”的規(guī)定；另一種是通過憲法解釋方式，將個人信息保護(hù)納入公民基本權(quán)利范疇，典型代表是美國聯(lián)邦最高法院通過判決首次確立“信息隱私權(quán)”。

我國學(xué)界對個人信息保護(hù)的憲法基礎(chǔ)也進(jìn)行了多次探討和研究，主流思想是通過解釋憲法的方式，將個人信息納入憲法基本權(quán)利章節(jié)，但不同學(xué)者對具體條款的不同理解衍生出兩種觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，可以依據(jù)《憲法》第33條對個人信息保護(hù)進(jìn)行解釋，將個人信息權(quán)解釋為“國家尊重和保障人權(quán)”中的一種新的人權(quán)，以論證其基本權(quán)利的屬性；還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該依據(jù)《憲法》第38條對個人信息保護(hù)進(jìn)行解釋，將個人信息視為“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”中的憲法上的人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)，從而體現(xiàn)個人信息保護(hù)對人的尊嚴(yán)的價值追求，并將一般人格權(quán)作為基本權(quán)利的基礎(chǔ)。

我國個人信息憲法保護(hù)的核心在于賦予公民個人獲得請求國家機(jī)關(guān)作為或不作為的權(quán)利，包括在公民個人信息受到侵害或威脅時請求國家提供救濟(jì)的受益權(quán)，也包括國家未經(jīng)授權(quán)不得侵犯公民個人信息的被動防御權(quán)，從而使人的價值和尊嚴(yán)得到重視。正因如此，國家有義務(wù)通過創(chuàng)立相關(guān)法律法規(guī)、創(chuàng)設(shè)相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)、賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)相應(yīng)職責(zé)權(quán)限，對作為公民基本權(quán)利的個人信息權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。筆者認(rèn)為，對個人信息進(jìn)行憲法保護(hù)的最直接、最有效方式，是在《憲法》第二章明確規(guī)定個人信息受保護(hù)權(quán)，將其明確為公民基本權(quán)利?？紤]到現(xiàn)行憲法的穩(wěn)定性和立法的延續(xù)性，在暫時無法對憲法進(jìn)行修改的背景下，我國《憲法》第38條規(guī)定的人格尊嚴(yán)權(quán)確保了公民作為獨(dú)立主體的權(quán)利得到尊重，這與公民個人信息所具有的自主決定權(quán)相契合。故應(yīng)將個人信息保護(hù)納入《憲法》第38條的基本權(quán)利范圍并予以解釋，保護(hù)公民的個人信息不受任何侵犯。[11]

(二)界定個人信息受保護(hù)權(quán)的概念

在將個人信息保護(hù)權(quán)入憲并明確其憲法基本權(quán)利地位后，如何界定個人信息憲法保護(hù)范圍，厘清其基本概念，學(xué)界還存在不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該使用“個人信息權(quán)”概念，因?yàn)槠渑c個人信息憲法基本權(quán)利的屬性定位最為接近，是個人信息收集、使用、處理等相關(guān)權(quán)利的總稱；有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)參照德國立法觀點(diǎn)，使用“個人信息自決權(quán)”概念，其主要指信息主體對個人信息享有的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)；還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該使用“個人信息受保護(hù)權(quán)”的表述，因?yàn)槠湓跉W盟立法中被廣泛使用，指公民在處理個人信息過程中所享有的受到國家法律保護(hù)的權(quán)利。

第一種觀點(diǎn)在概念界定上較為籠統(tǒng)，且未明確個人信息權(quán)是個人獨(dú)有還是與信息處理者或其他主體共同分享。第二種觀點(diǎn)近年來在歐洲廣受批判，主要原因是歐洲的個人信息保護(hù)法并非保護(hù)數(shù)據(jù)主體對其個人信息的自決權(quán)，而是“事先防御機(jī)制背景下可能因個人信息給個人的人格或財(cái)產(chǎn)帶來危險”[12]，與我國立法初衷存在較大差異。本文認(rèn)為，“個人信息受保護(hù)權(quán)”的概念表述與我國個人信息保護(hù)的立意相契合，其以人格尊嚴(yán)保護(hù)為主體，摒棄了單獨(dú)將個人信息或個人信息產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)作為保護(hù)對象的主體模式，實(shí)現(xiàn)了國家保護(hù)義務(wù)的擴(kuò)張。此外，近年來相繼出臺的《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個人信息保護(hù)法》等貫穿民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域的立法，幾乎都規(guī)定了個人信息受保護(hù)權(quán)，從側(cè)面印證了個人信息受保護(hù)權(quán)作為憲法基本權(quán)利的概念與我國立法方向的一致性。因此，個人信息受保護(hù)權(quán)是指信息主體享有的、受國家保護(hù)的對其個人信息進(jìn)行支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。[13]

(三)設(shè)置個人信息保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)

近年來，我國行政執(zhí)法部門開展了多次專項(xiàng)行動。侵害個人信息的違法行為受到進(jìn)一步規(guī)制和打擊，保護(hù)個人信息的社會氛圍逐漸濃厚?！秱€人信息保護(hù)法》制定后，有學(xué)者認(rèn)為，我國分散立法、多部門分頭執(zhí)法的保護(hù)模式實(shí)現(xiàn)了對個人信息的精準(zhǔn)保護(hù)，對保護(hù)公民個人信息產(chǎn)生了較好的效果。如2018年公安部開展全國大數(shù)據(jù)整治專項(xiàng)行動，2019年國家市場監(jiān)管總局開展“守護(hù)消費(fèi)”專項(xiàng)執(zhí)法行動，2020年公安部開展“凈網(wǎng)2020”專項(xiàng)行動，對侵害公民信息的違法犯罪行為等進(jìn)行重拳打擊，有效維護(hù)了公民的個人信息安全。[14]也有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國個人信息監(jiān)管呈現(xiàn)出個人信息保護(hù)制度文件粗糙、監(jiān)管部門林立等現(xiàn)象，各監(jiān)管部門由于執(zhí)法目標(biāo)和目的的區(qū)別，容易產(chǎn)生互相推諉或重復(fù)監(jiān)管等問題，從而使未受監(jiān)管部門重視的個人信息領(lǐng)域處于監(jiān)管空白地帶。國家應(yīng)建立專門性、常態(tài)化個人信息保護(hù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，避免過度依賴臨時性專項(xiàng)行動解決信息泄漏問題。在國家根本大法《憲法》中，應(yīng)將組建專門的、涉及個人信息保護(hù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)寫入其中，同時，在《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個人信息保護(hù)法》等法律框架下，突出獨(dú)立性和專業(yè)性特點(diǎn)，以便對個人信息進(jìn)行全面持續(xù)的監(jiān)管保護(hù)。此外，該機(jī)構(gòu)還應(yīng)作為個人信息聯(lián)合保護(hù)的牽頭部門，整合網(wǎng)信、公安、市監(jiān)等部門的資源，在打擊侵害個人信息行為方面突出系統(tǒng)性和立體性，建構(gòu)全方位保護(hù)體系。

四、結(jié)語

依托差異化法律文化背景和立法模式，美、德兩國走出了兩條不同的個人信息憲法保護(hù)道路。我國個人信息憲法保護(hù)路徑的選擇同樣應(yīng)當(dāng)立足于自身特殊的社情國情和文化背景，通過對現(xiàn)行憲法進(jìn)行解釋的方式確定個人信息受憲法保護(hù)的基礎(chǔ)，對“個人信息受保護(hù)權(quán)”概念進(jìn)行明確界定，設(shè)置專門的個人信息保護(hù)機(jī)構(gòu)，構(gòu)建具有中國特色的個人信息憲法保護(hù)路徑。