楊立新

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,廣東廣州 510320)

2021年1月1日《中華人民共和國民法典》生效實(shí)施前后,最高人民法院為了保障《民法典》的貫徹實(shí)施,制定、修訂了一大批司法解釋,實(shí)現(xiàn)《民法典》新規(guī)則的“落地”,保障在司法實(shí)踐中正確實(shí)施《民法典》,保護(hù)好民事主體的合法權(quán)益。直至2023年9月,有關(guān)適用《民法典》的配套司法解釋已經(jīng)初具規(guī)模,產(chǎn)生了與《民法典》規(guī)范相得益彰的效果。不過,批量“生產(chǎn)”司法解釋,難免存在需要改進(jìn)的問題。本文試圖總結(jié)民法典司法解釋形成的經(jīng)驗(yàn)和不足,使之更能適應(yīng)司法實(shí)際需要,與《民法典》的規(guī)范適用相得益彰,推動(dòng)我國社會(huì)發(fā)展和文明進(jìn)步的建設(shè)。

一、最高人民法院對貫徹實(shí)施《民法典》開展的司法解釋工作

(一)基本情況

2020年5月28日《民法典》通過以后,最高人民法院立即開展貫徹實(shí)施《民法典》的司法解釋清理和制定工作,基本工作方法是“廢改立”,即廢除與《民法典》不合的原有民法司法解釋,修訂可以適用的原有民法司法解釋,制定新的民法典司法解釋。這些工作的主要情況分為以下兩個(gè)方面。

1.對原有民法司法解釋的整理工作。自2020年6月以來,最高人民法院開展《民法典》適用司法解釋工作的重點(diǎn),是對原有民法司法解釋進(jìn)行清理,即“廢”和“改”兩項(xiàng)工作。這一工作量是巨大的,因?yàn)榉e累了幾十年對類法典化民法司法解釋的數(shù)量巨大,需要有人力、物力和時(shí)間的保障。經(jīng)過統(tǒng)一部署、落實(shí)分工,組織團(tuán)隊(duì)、認(rèn)真清理,解決問題、凝聚共識(shí),多輪復(fù)核、取得成果,(1)《最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室關(guān)于為確保民法典實(shí)施進(jìn)行司法解釋全面清理的工作情況報(bào)告》,載最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組、最高人民法院研究室:《最高人民法院實(shí)施民法典清理(立改廢)司法解釋文件匯編》,人民法院出版社2021年版,第2-3頁。于2020年12月23日召開的最高人民法院審判委員會(huì)第1823次全體會(huì)議審議通過了《關(guān)于為確保民法典實(shí)施進(jìn)行司法解釋全面清理的工作情況報(bào)告》,決定對現(xiàn)行有效的591件司法解釋,廢止116件,修改111件,繼續(xù)有效適用的364件,其中經(jīng)過修改,作為適用《民法典》的司法解釋為27件,共有475個(gè)條文。

2.制定適用《民法典》的新司法解釋。在全面清理原有民法司法解釋的基礎(chǔ)上,最高人民法院通過“立”的工作,制定適用《民法典》的新司法解釋。這項(xiàng)工作目前分為前后兩個(gè)階段。

第一階段,自2020年6月至12月,用了半年多一點(diǎn)的時(shí)間,最高人民法院制定了與《民法典》同時(shí)實(shí)施的7件司法解釋。分別是:(1)2020年12月14日審判委員會(huì)第1821次會(huì)議審議通過《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》(以下簡稱民法典時(shí)間效力解釋);(2)2020年12月25日上午審判委員會(huì)第1824次會(huì)議審議通過《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱適用民法典擔(dān)保制度解釋);同日下午第1825次會(huì)議審議通過5件司法解釋,即:(3)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》;(4)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋(一)》;(5)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋(一)》;(6)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋(一)》;(7)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋(一)》。這些《民法典》適用司法解釋在提出草案后,經(jīng)過充分研究論證,征求地方法院、有關(guān)中央國家機(jī)關(guān)、法學(xué)理論界以及法工委的意見后,制定完成。有關(guān)婚姻家庭編、繼承編和物權(quán)編的解釋,是在原有的物權(quán)法司法解釋、婚姻法司法解釋和繼承法司法解釋的基礎(chǔ)上修訂而成,成為適用《民法典》的司法解釋。有關(guān)《民法典》時(shí)間效力、擔(dān)保制度的司法解釋以及建設(shè)工程施工合同解釋、勞動(dòng)爭議合同解釋是新制定的司法解釋。這7件司法解釋的條文共有355條。

第二階段,是在2021年1月1日《民法典》實(shí)施以后,最高人民法院又陸續(xù)制定了10件關(guān)于適用《民法典》的司法解釋。包括:(1)《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》;(2)《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境侵權(quán)糾紛案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?(3)《關(guān)于生態(tài)環(huán)境侵權(quán)案件適用禁止令保全措施的若干規(guī)定》;(4)《關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》;(5)《關(guān)于審理使用人臉識(shí)別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》;(6)《關(guān)于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》;(7)《關(guān)于審理國家賠償案件確定精神損害賠償責(zé)任適用法律若干問題的解釋》;(8)《關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?(9)《關(guān)于審理涉執(zhí)行司法賠償案件適用法律若干問題的解釋》;(2)這一司法解釋并非對適用《民法典》的解釋,但是其中關(guān)于債權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定,對適用《民法典》第1165條規(guī)定具有重要借鑒意義。(10)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(以下簡稱適用民法典總則編解釋)。這10件司法解釋的條文共有188條。

最高人民法院關(guān)于《民法典》司法解釋的制定工作還在繼續(xù)進(jìn)行,例如,《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則的解釋》近期公布,《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權(quán)責(zé)任編若干問題的解釋(草案)》正在審議中,制定完成后,可以使適用《民法典》的司法解釋基本形成體系,對保障正確實(shí)施《民法典》,保護(hù)好民事主體的民事權(quán)益,具有重要意義。

(二)總體評價(jià)

從總體上看,最高人民法院關(guān)于適用《民法典》司法解釋的“廢改立”工作有以下特點(diǎn)。

1.規(guī)模龐大,史無前例。適用《民法典》司法解釋的“廢改立”工作,是最高人民法院有史以來進(jìn)行的最大規(guī)模的司法解釋制定和清理工作。特點(diǎn)是時(shí)間短,任務(wù)重,規(guī)模大,內(nèi)容復(fù)雜,涉及對幾十年累積的民法司法解釋的清理,對《民法典》新規(guī)則的適用進(jìn)行系統(tǒng)解釋,無論規(guī)模還是范圍、數(shù)量,都可以稱為史無前例。這表達(dá)了最高人民法院對貫徹實(shí)施《民法典》的重視和保障《民法典》規(guī)范全面“落地”的決心,為在司法實(shí)踐中正確適用《民法典》提供了基礎(chǔ)。

2.廢改立并舉,統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ǖ洹愤m用司法解釋的“廢改立”工作,通過清理原有的民法司法解釋,廢除不符合《民法典》規(guī)定的司法解釋,修訂可以適用于《民法典》適用司法解釋,制定《民法典》新的司法解釋,集中解決了司法解釋與《民法典》規(guī)定不一致、司法解釋相互之間不協(xié)調(diào),以及司法解釋名稱不規(guī)范、內(nèi)容不準(zhǔn)確等問題,形成了在適用《民法典》的統(tǒng)一目標(biāo)下的司法解釋體系,促進(jìn)了《民法典》司法解釋的科學(xué)化、規(guī)范化,統(tǒng)一了《民法典》的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

3.統(tǒng)一執(zhí)法思想,構(gòu)建解釋體系。我國進(jìn)入民法典時(shí)代,應(yīng)當(dāng)探索適用《民法典》司法解釋的體系構(gòu)建思路。在深入思考和探索中,面對《民法典》的適用要求,司法解釋以問題為導(dǎo)向、以審判執(zhí)行需求為出發(fā)點(diǎn)、以準(zhǔn)確理解和適用法律為原則,構(gòu)建多層次的民法典司法解釋體系:(3)《最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室關(guān)于為確保民法典實(shí)施進(jìn)行司法解釋全面清理的工作情況報(bào)告》,載最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組、最高人民法院研究室:《最高人民法院實(shí)施民法典清理(立改廢)司法解釋文件匯編》,人民法院出版社2021年版,第6頁。一是解釋《民法典》的整體適用問題,例如《民法典》時(shí)間效力和擔(dān)保制度的司法解釋;二是解釋《民法典》某一編的法律適用問題,例如對《民法典》總則編、物權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編的解釋;三是解釋《民法典》某編的部分一般規(guī)則,例如對合同編通則的解釋;四是解釋某類具體案件的法律適用問題,例如關(guān)于審理買賣合同解釋、人身損害賠償解釋等。這就為最終形成分層次、多方位的《民法典》司法解釋框架體系奠定了基礎(chǔ),保障《民法典》的貫徹實(shí)施,保護(hù)好民事主體的合法權(quán)益。

二、數(shù)量眾多的司法解釋對適用《民法典》發(fā)揮的重要作用

對當(dāng)前已經(jīng)構(gòu)建起來的適用《民法典》司法解釋進(jìn)行整體觀察,可謂數(shù)量眾多,初步構(gòu)成體系,對正確適用《民法典》能夠起到很好的保障作用。

(一)基本特點(diǎn)

目前形成的《民法典》適用司法解釋體系,在總體上看,具有以下特點(diǎn)。

1.《民法典》適用司法解釋基本形成規(guī)模。在原有的類法典化民法立法體系下,最高人民法院的民法司法解釋比較分散,數(shù)量較多卻不具有規(guī)模效應(yīng),缺少對民法司法解釋整體體系建設(shè)的思考。在經(jīng)歷了幾十年時(shí)間分別就個(gè)別問題進(jìn)行司法解釋后,逐步形成對某一部民法單行法進(jìn)行體系解釋的做法,例如對《婚姻法》連續(xù)進(jìn)行了三次司法解釋,對《合同法》也進(jìn)行多次解釋,包括對不同典型合同分別進(jìn)行的解釋。進(jìn)入民法典時(shí)代,制定《民法典》適用司法解釋必須有統(tǒng)一的解釋目標(biāo)。在很短的時(shí)間里,通過對司法解釋“廢改立”的工作,初步形成了相當(dāng)規(guī)模的《民法典》適用司法解釋群,總計(jì)條文達(dá)到1010多條,數(shù)量接近《民法典》的條文數(shù)量。這還只是有關(guān)民事領(lǐng)域的司法解釋,不包括對商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等的司法解釋,如果把這些司法解釋都集中在一起,規(guī)模會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《民法典》的條文數(shù)量。

2.適用《民法典》司法解釋已經(jīng)形成體系。在已經(jīng)形成的千余條《民法典》適用司法解釋中,構(gòu)成了比較嚴(yán)密的司法解釋體系。在制定《民法典》司法解釋中,存在兩種不同的思路,一是以問題意識(shí)為導(dǎo)向,有什么問題就解釋什么問題,不搞體系化解釋;二是盡管對《民法典》的解釋應(yīng)當(dāng)以問題意識(shí)為導(dǎo)向,但是,仍然應(yīng)當(dāng)突出司法解釋的體系化和科學(xué)化,不可就事論事,也不能讓司法解釋雜亂無章。在民法法典化的基礎(chǔ)上,《民法典》適用司法解釋不可能沒有體系化的要求。即使堅(jiān)持問題意識(shí)導(dǎo)向,也不能不顧及司法解釋的體系要求和科學(xué)化的內(nèi)容。如果司法解釋僅僅以問題為導(dǎo)向,有什么問題就解釋什么問題,就會(huì)忽視法典的體系,不能實(shí)現(xiàn)對《民法典》司法解釋的科學(xué)化和體系化。既然如此,何不在設(shè)計(jì)司法解釋之初,在突出問題意識(shí)的基礎(chǔ)上,按照體系化的要求進(jìn)行構(gòu)建呢?目前的《民法典》司法解釋已經(jīng)形成了三層次、多方位的科學(xué)體系。三層次包括對《民法典》的整體適用、對《民法典》某一編的法律適用和對某類型案件的法律適用;多方位表現(xiàn)在既有綜合性解釋、系統(tǒng)性解釋和具體問題解釋,實(shí)現(xiàn)司法解釋的多樣性,形成了《民法典》司法解釋的樹形結(jié)構(gòu)體系。將來的《民法典》適用司法解釋仍須按照這樣的體系不斷發(fā)展、完善。

3.《民法典》適用司法解釋突出實(shí)用價(jià)值。司法解釋應(yīng)當(dāng)有一個(gè)突出特點(diǎn),就是要“管用”,而不是“作勢”。就目前情況看,《民法典》適用司法解釋突出了司法實(shí)踐的實(shí)用價(jià)值,突出了“管用”的特點(diǎn)。例如,現(xiàn)有的《民法典》司法解釋中最管用的就是時(shí)間效力解釋,四章28條,從《民法典》適用的時(shí)間效力的原則到例外,規(guī)定了《民法典》適用時(shí)間效力的一般規(guī)定、溯及適用的具體規(guī)定、銜接適用的具體規(guī)定,條條都“管用”,其實(shí)就是我國的《民法典》施行法。(4)參見楊立新、李怡雯:《從原則到例外:〈民法典〉時(shí)間效力規(guī)則的體系化展開》,載《法學(xué)雜志》2022年第1期。只是我國在立法上不采用新法實(shí)施時(shí)制定某部法律施行法的方法,而是由最高人民法院頒布司法解釋,確定法律實(shí)施的有關(guān)規(guī)則。在具體問題上,最管用的司法解釋如《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任案件適用法律若干問題的解釋》,其中針對《民法典》和其他法律沒有規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任司法鑒定,實(shí)踐中對醫(yī)療損害責(zé)任的司法鑒定與醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故鑒定的效力爭論等問題,依據(jù)全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定的決定,進(jìn)行全面解釋,不僅規(guī)定了當(dāng)事人依法申請、法院依職權(quán)委托鑒定,申請醫(yī)療損害鑒定的具體辦法,還對委托醫(yī)療損害鑒定提交真實(shí)、完整、充分的鑒定材料,委托鑒定書應(yīng)當(dāng)有明確的鑒定事項(xiàng)和鑒定要求,鑒定意見應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證,當(dāng)事人委托鑒定人作出的醫(yī)療損害鑒定意見,當(dāng)事人共同委托鑒定人或者自行委托作出的醫(yī)療損害鑒定意見的效力確定等作了具體規(guī)定,在實(shí)踐操作中具有“管用”性。

4.《民法典》適用司法解釋具有創(chuàng)新性。就目前《民法典》適用司法解釋的具體內(nèi)容看,新制定的司法解釋比修訂的司法解釋要好得多。其原因,一是原有司法解釋經(jīng)過修改適用于《民法典》的解釋,仍然部分存在類法典化民法司法解釋遺留的問題,即使經(jīng)過修訂,創(chuàng)新性也不夠突出。新制定的司法解釋則不同,基本上都有創(chuàng)新性。創(chuàng)新性效果最好的是適用民法典擔(dān)保制度解釋,條文數(shù)量多并不是其特點(diǎn),創(chuàng)新性強(qiáng)且具有扎實(shí)的指導(dǎo)《民法典》適用的實(shí)際效用,才是其突出特色,不僅對擔(dān)保制度的一般規(guī)則進(jìn)行了解釋,同時(shí)針對擔(dān)保物權(quán)、保證、新型增信措施的類型及其適用效力都作了規(guī)定,(5)參見楊立新、李怡雯、闕梓冰:《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉案例解讀》,中國法制出版社2021年版,第5-8頁。特別是對《民法典》第388條規(guī)定的“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的解釋,具有特別重要的價(jià)值,對于物權(quán)法定緩和以及這種合同所包含的具體內(nèi)容,都有充分的解釋,使有關(guān)《民法典》規(guī)定的擔(dān)保制度在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用,具有重要的指導(dǎo)價(jià)值。(6)參見楊立新:《物權(quán)法定緩和的絕處逢生與繼續(xù)完善——〈民法典〉規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念價(jià)值》,載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2021年第1期;楊立新:《“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的實(shí)用功能》,載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第3期。其中關(guān)于差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等第三人提供增信措施,根據(jù)不同特征分別適用第三人加入債務(wù)、連帶責(zé)任保證、一般保證等具體規(guī)則,(7)參見楊立新、李怡雯、闕梓冰:《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉案例解讀》,中國法制出版社2021年版,第247-250頁。緊密結(jié)合司法實(shí)際,是能夠解決實(shí)際應(yīng)用的創(chuàng)新性司法解釋。

(二)重要作用

初步形成體系的《民法典》適用司法解釋,與《民法典》相互配套,在具體的司法適用中能夠發(fā)揮相得益彰的重要作用。

1.統(tǒng)一適用《民法典》的指導(dǎo)思想和原則。一部法律的實(shí)施必須有施行法,以此統(tǒng)一具體實(shí)施方法。其他國家和地區(qū)的立法,一般都有施行法統(tǒng)一法律的適用方法。以《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為例,分四次完成編纂的民法典,在每一次完成部分的施行之前,都制定了《關(guān)于施行〈俄羅斯聯(lián)邦民法典〉第一部分的聯(lián)邦法律》《關(guān)于施行〈俄羅斯聯(lián)邦民法典〉第二部分的聯(lián)邦法律》《關(guān)于施行〈俄羅斯聯(lián)邦民法典〉第三部分的聯(lián)邦法律》《關(guān)于施行〈俄羅斯聯(lián)邦民法典〉第四部分的聯(lián)邦法律》,規(guī)定了四次完成的民法典部分的施行要求。(8)參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》,黃道秀譯,北京大學(xué)出版社2007年版,第1-31頁。在我國,民國政府頒布《民國民法》,五編也都有各編的施行法。

1949年以來,我國民事立法沒有同時(shí)頒布施行法的做法。1978年改革開放后,我國頒布新法,通常采用最高人民法院發(fā)布通知的方式,統(tǒng)一新法實(shí)施的要求。例如,2010年7月1日施行《侵權(quán)責(zé)任法》,最高人民法院于2010年6月30日發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉的通知》,共有4條,對施行《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了統(tǒng)一要求。頒布實(shí)施《民法典》也須有一部“施行法”。因此,最高人民法院出臺(tái)了全面規(guī)范適用《民法典》時(shí)間效力具體要求的規(guī)定,不僅規(guī)定了適用《民法典》時(shí)間效力的一般規(guī)則,而且還規(guī)定了每一編具體適用的時(shí)間效力的具體規(guī)則。毫無疑問,這樣的司法解釋對適用《民法典》具有特別重要的作用,統(tǒng)一了適用《民法典》的指導(dǎo)思想和原則。

2.統(tǒng)一適用《民法典》與其他法律的關(guān)系。《民法典》是民法基本法,圍繞在其周圍,還有一個(gè)龐大的民法特別法的法群,構(gòu)成民法的龐大體系,包括商法特別法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法、權(quán)利保護(hù)特別法以及其他法律中包含的民法特別規(guī)范等。(9)參見楊立新:《〈民法總則〉規(guī)定的民法特別法鏈接條款》,載《法學(xué)家》2017年第5期。對此,《民法典》第11條規(guī)定了民法特別法適用的一般性規(guī)則,即“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定”,表明了民法特別法規(guī)定的優(yōu)先適用原則。在具體適用中,怎樣處理《民法典》與其他法律規(guī)定的關(guān)系,還需要有具體的規(guī)范進(jìn)行指導(dǎo)。適用民法典總則編解釋第1條第2款規(guī)定:“就同一民事關(guān)系,其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定的細(xì)化的,應(yīng)當(dāng)適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的,適用該法律的規(guī)定?！?/p>

這是對《民法典》第11條規(guī)定適用的具體解釋,包括兩點(diǎn):第一,就同一民事關(guān)系,《民法典》有一般規(guī)定,其他法律有細(xì)化規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)適用該法律的細(xì)化規(guī)定。這里不僅包括商法單行法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法等法律的規(guī)定,還包括其他法律對于民事法律關(guān)系具體規(guī)則的細(xì)化規(guī)定。例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定的7天無理由退貨的遠(yuǎn)程購物合同特別解除權(quán)的規(guī)定,就是對《民法典》第563條第1款第5項(xiàng)關(guān)于法定合同解除權(quán)中“法律規(guī)定的其他情形”的細(xì)化規(guī)定,當(dāng)然優(yōu)先適用。第二,《民法典》規(guī)定適用其他法律,一是第11條規(guī)定的特別規(guī)定即特別法規(guī)定,二是《民法典》具體條文關(guān)于適用其他法律的規(guī)定,例如第1208條關(guān)于“依照道路交通安全法律”的有關(guān)規(guī)定,就是適用《道路交通安全法》第76條關(guān)于道路交通事故損害賠償責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的規(guī)定。有了這些關(guān)于《民法典》適用與其他法律適用之間關(guān)系的規(guī)定,在適用法律時(shí)就有了具體規(guī)則,使法官容易掌握和操作。

3.統(tǒng)一《民法典》適用的具體方法?！睹穹ǖ洹穼γ袷玛P(guān)系的法律適用規(guī)定了600多項(xiàng)新規(guī)則,(10)根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì),《民法典》規(guī)定的新規(guī)則為613條。具體內(nèi)容請見楊立新、李怡雯:《中國民法典新規(guī)則要點(diǎn)》,法律出版社2021年增訂版目錄。在司法實(shí)踐中怎樣適用,應(yīng)當(dāng)有具體方法。最高人民法院在司法解釋中,依循問題導(dǎo)向著重進(jìn)行解釋,對這些新規(guī)則的具體理解和適用具有重要作用。

例如,《民法典》第10條首次規(guī)定了習(xí)慣的補(bǔ)充法源地位,但是,對習(xí)慣的確認(rèn)和具體適用,我國司法實(shí)踐還比較陌生,原因是以往的民法單行法只有《物權(quán)法》在相鄰關(guān)系中有過適用習(xí)慣的規(guī)定。(11)《物權(quán)法》第85條規(guī)定:“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的,依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的,可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”適用民法典總則編解釋第2條對習(xí)慣的適用規(guī)定了具體適用方法:第一,確定怎樣認(rèn)定習(xí)慣,即“在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人從事民事活動(dòng)時(shí)普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法等,可以認(rèn)定為民法典第十條規(guī)定的習(xí)慣?！钡诙?規(guī)定了習(xí)慣的證明方法,首先,“當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的,應(yīng)當(dāng)就習(xí)慣及其具體內(nèi)容提供相應(yīng)證據(jù)”,其次,“必要時(shí),人民法院可以依職權(quán)查明”,兼用當(dāng)事人主義和職權(quán)主義,且以前者為主,后者為輔的原則。第三,確定適用習(xí)慣的基本原則是“不得違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀,不得違背公序良俗”,違背公序良俗的習(xí)慣不得適用。

又如,在司法實(shí)踐中,對民法基本原則怎樣適用歷來不夠明確,甚至有直接依據(jù)民法基本原則作出判決的案例。對此,適用民法典總則編解釋第1條第3款規(guī)定:“民法典及其他法律對民事關(guān)系沒有具體規(guī)定的,可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定?！睂τ谀切┨厥饷袷玛P(guān)系,民法典沒有規(guī)定,其他法律也沒有具體規(guī)定的,不是“適用”民法典規(guī)定的基本原則,而是“可以遵循”民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)明確的是,《民法典》規(guī)定了7個(gè)民法基本原則,其中具有“造法”功能的主要是誠信原則,它不僅要求當(dāng)事人實(shí)施民事法律行為、進(jìn)行民事活動(dòng)須誠實(shí)守信,同時(shí)也要求法官在適用法律時(shí),出現(xiàn)立法當(dāng)時(shí)未預(yù)見、未設(shè)具體法律規(guī)定的新案型時(shí),授權(quán)法院依誠實(shí)信用原則,行使公平裁量權(quán),直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間利益關(guān)系的衡平,(12)參見梁慧星:《民法總則講義》,法律出版社2021年版,第16頁。實(shí)現(xiàn)誠信原則的補(bǔ)充法功能。例如,《民法典》規(guī)定相鄰關(guān)系,并沒有規(guī)定越界枝椏和果實(shí)、共有墻、共有溝渠等諸多相鄰關(guān)系,有習(xí)慣規(guī)范的當(dāng)然可以依據(jù)習(xí)慣,如果沒有習(xí)慣規(guī)范,就可以遵循《民法典》規(guī)定的民法基本原則特別是誠信原則作出判決。

有了這些對《民法典》規(guī)定適用方法的解釋,法官在司法實(shí)踐中的操作就能夠統(tǒng)一起來,使《民法典》的規(guī)定能夠準(zhǔn)確適用。

4.統(tǒng)一對《民法典》規(guī)定的具體規(guī)則的適用方法。《民法典》具體條文規(guī)定的新規(guī)則在具體操作中應(yīng)當(dāng)怎樣適用,存在較多需要解決的問題。例如,《民法典》第416條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)抵押超級優(yōu)先權(quán),是我國民法第一次規(guī)定的擔(dān)保規(guī)則,條文內(nèi)容比較生澀難懂,而且操作方法不明,必須進(jìn)行解釋。對此,適用民法典擔(dān)保制度解釋第57條作了全面解釋,說明了具體的操作方法。第一,適用的情形是,擔(dān)保人在設(shè)立動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押并辦理抵押登記后,又購入或者以融資租賃方式承租新的動(dòng)產(chǎn),權(quán)利人為擔(dān)保價(jià)款債權(quán)或者租金的實(shí)現(xiàn)而訂立擔(dān)保合同,并在該動(dòng)產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理登記,主張其權(quán)利優(yōu)先于在先設(shè)立的浮動(dòng)抵押權(quán)的,法院應(yīng)予支持。第二,權(quán)利人為購入或者融資租賃方式承租新的動(dòng)產(chǎn)訂立的擔(dān)保合同包括:一是在該動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)或者保留所有權(quán)的出賣人;二是為價(jià)款支付提供融資而在該動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)的債權(quán)人;三是以融資租賃方式出租該動(dòng)產(chǎn)的出租人。第三,適用的方法是,買受人取得動(dòng)產(chǎn)但未付清價(jià)款或者承租人以融資租賃方式占有租賃物但是未付清全部租金,又以標(biāo)的物為他人設(shè)立擔(dān)保物權(quán),這些權(quán)利人為擔(dān)保價(jià)款債權(quán)或者租金的實(shí)現(xiàn)而訂立擔(dān)保合同,并在該動(dòng)產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理登記,主張其權(quán)利優(yōu)先于買受人為他人設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)的,其超級優(yōu)先權(quán)成立,法院應(yīng)予支持。第四,同一動(dòng)產(chǎn)上存在多個(gè)價(jià)款優(yōu)先權(quán),也就是多個(gè)超級優(yōu)先權(quán)競合的,法院應(yīng)當(dāng)按照登記的時(shí)間先后確定清償順序。(13)對這些規(guī)則的詳細(xì)解讀,見楊立新、李怡雯、闕梓冰:《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉案例解讀》,中國法制出版社2021年版,第416-420頁。經(jīng)過這樣的解釋,艱澀難懂的條文就具有了可操作性。

在1000多條《民法典》適用司法解釋的條文中,多數(shù)是這樣的具體解釋,使《民法典》具體規(guī)則有了統(tǒng)一的適用規(guī)則,能夠保障正確施行。

三、適用《民法典》司法解釋的規(guī)范缺漏與急于求成

從總的方面來看,最高人民法院對《民法典》適用的司法解釋是成功的、卓有成效的,但是,由于時(shí)間過于緊迫、規(guī)模過于宏大等原因,也還存在一些問題。

(一)《民法典》適用司法解釋存在的主要問題

1.個(gè)別解釋存在錯(cuò)誤?！睹穹ǖ洹愤m用司法解釋存在的個(gè)別錯(cuò)誤,主要是修訂原有民法司法解釋存在的問題。在新制定的司法解釋中,基本上沒有發(fā)現(xiàn)這樣的問題。這說明,制定新的司法解釋的態(tài)度是謹(jǐn)慎的;由于需要清理的原有民法司法解釋的內(nèi)容太多,在“廢改立”的“改”的那一部分中存在一定的疏忽,因而造成部分修訂的司法解釋存在問題。

例如,2003年人身損害賠償司法解釋第5條規(guī)定的侵權(quán)連帶責(zé)任規(guī)則存在較多問題,主要是否定被侵權(quán)人對侵權(quán)連帶責(zé)任人的選擇權(quán),并且規(guī)定被侵權(quán)人不追加全部連帶責(zé)任人參加訴訟,法院就可以認(rèn)定被侵權(quán)人放棄對不追加的連帶責(zé)任人的損害賠償請求權(quán),違反《侵權(quán)責(zé)任法》第13條和第14條規(guī)定的連帶責(zé)任規(guī)則。這樣的錯(cuò)誤是非常明顯的,破壞了連帶責(zé)任的本質(zhì)要求,筆者早就指出過。(14)參見楊立新:《應(yīng)當(dāng)維護(hù)侵權(quán)連帶責(zé)任的純潔性——〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉規(guī)定的連帶責(zé)任研究》,載《判解研究》2004年第6期。修訂后的2021年人身損害賠償司法解釋第2條還是繼續(xù)沿用這一違反法律的規(guī)定,仍然堅(jiān)持這一侵害被侵權(quán)人選擇權(quán)的錯(cuò)誤規(guī)則,違背《民法典》第178條規(guī)定的連帶責(zé)任規(guī)則,剝奪了被侵權(quán)人對連帶責(zé)任人的選擇權(quán)。(15)對上述錯(cuò)誤的分析,見楊立新:《被侵權(quán)人對侵權(quán)連帶責(zé)任人的選擇權(quán)》,載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第1期。

又如,《民法典》第1187條規(guī)定的“分期支付”,并不是嚴(yán)格意義上的定期金賠償, 2021年人身損害賠償司法解釋規(guī)定的定期金賠償具體規(guī)則,能夠解決司法之急需,但是,也存在明顯欠缺,即沒有將死者生前扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠償納入定期金賠償?shù)姆秶?對于定期金判決的既判力和變更也沒有作出具體規(guī)定等,都應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充。司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)不斷完善定期金適用規(guī)則,對符合定期金賠償目的的人身損害賠償,基于權(quán)利人的申請都應(yīng)當(dāng)予以適用,保護(hù)好侵權(quán)賠償權(quán)利人的權(quán)利,平衡好當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。(16)參見楊立新:《侵權(quán)損害賠償定期金規(guī)則的欠缺與具體適用》,載《法學(xué)論壇》2021年第5期。

這些都說明,修訂的《民法典》適用司法解釋在有些規(guī)則上,存在與《民法典》規(guī)定相悖的問題。

2.應(yīng)當(dāng)解釋的規(guī)則不予解釋?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的規(guī)則有些不夠具體、明確,需要司法解釋進(jìn)一步明確而使其具體且具有可操作性,對《民法典》第416條規(guī)定進(jìn)行的解釋就是典范?，F(xiàn)有《民法典》適用司法解釋還存在一些應(yīng)當(dāng)解釋而不加以解釋的問題,是比較明顯的。例如,《民法典》第16條關(guān)于對胎兒利益保護(hù)的規(guī)定,已經(jīng)明確被保護(hù)的利益只有“遺產(chǎn)繼承”和“接受贈(zèng)與”,胎兒還有哪些利益應(yīng)當(dāng)保護(hù),只規(guī)定了一個(gè)“等”字,其中包含的是胎兒的哪些利益應(yīng)當(dāng)適用部分民事權(quán)利能力規(guī)則進(jìn)行保護(hù),法官無法具體掌握,司法解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋。在起草適用民法典總則編解釋(草案)時(shí),參與討論的地方各級法院法官和學(xué)者都普遍認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將胎兒的人身利益納入“等”字之中,使胎兒的人身利益受到損害時(shí)能夠有明確的救濟(jì)方法。但是,最終卻因有關(guān)部門不同意而將該司法解釋第4條刪除了相關(guān)內(nèi)容,僅規(guī)定“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù),父母在胎兒娩出前作為法定代理人主張相應(yīng)權(quán)利的,人民法院依法予以支持”,對“等”字所含內(nèi)容需要解釋的問題卻只字未提。河南省三門峽市中級人民法院作出(2022)豫12民初56號民事判決,就是適用《民法典》第16條規(guī)定的胎兒“等權(quán)益”的規(guī)定,確認(rèn)其在胎兒期間的撫養(yǎng)請求權(quán)受到侵害,出生后有權(quán)請求間接侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任,認(rèn)可胎兒受保護(hù)的利益中包含身份利益,在沒有司法解釋的情況下,作出了先例判決。(17)參見楊立新、李怡雯:《自然人死后人工輔助生殖技術(shù)所生子女享有撫養(yǎng)來源喪失損害賠償請求權(quán)——2022豫12民初56號民事判決釋評》,載《法律適用》2023年第7期。這樣的問題較多,僅舉一例,不再列舉。

3.應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)的立法漏洞采取措施不力。不必諱言,《民法典》有些規(guī)定并非十全十美,仍然存在立法空白,需要司法解釋進(jìn)行填補(bǔ)。這不是司法僭越立法權(quán),而是解決司法急需進(jìn)行法律續(xù)造之必須,否則司法實(shí)踐無法完成對立法缺漏的民事關(guān)系進(jìn)行裁判。況且立法也不可能規(guī)定所有的民事關(guān)系,司法填補(bǔ)立法空白的續(xù)造是必須的,也是司法能動(dòng)性的必然表現(xiàn),否則將會(huì)形成法官拒絕審判的問題。2022年1月召開的全國高級法院院長會(huì)議提出,“發(fā)揮司法智慧,努力創(chuàng)造符合時(shí)代精神、滿足人民企盼、引領(lǐng)規(guī)則導(dǎo)向的偉大判決”,其基礎(chǔ)就是要在沒有法律明確規(guī)定,沒有可以遵循的習(xí)慣,也沒有司法解釋作為依據(jù)的情況下,依據(jù)法理進(jìn)行創(chuàng)造性的能動(dòng)司法,才能創(chuàng)造出偉大判決,如果有了法律規(guī)定、有了習(xí)慣法規(guī)范甚至有了司法解釋作為依據(jù)作出的判決,是很難創(chuàng)造偉大判決的。所謂的創(chuàng)造,就是依據(jù)法理補(bǔ)充立法不足。試想,宜興人體冷凍胚胎權(quán)屬爭議案,不就是在沒有法律規(guī)定、沒有習(xí)慣參照的情況下,依照法理作出的偉大判決嗎?(18)該案的案情,見楊立新:《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》,載《人民司法》2014年第13期;楊立新:《一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬爭議案二審判決釋評》,載《法律適用》2014年第11期。

問題是,《民法典》第10條規(guī)定民法法源只規(guī)定了法律和習(xí)慣,并沒有規(guī)定法理是補(bǔ)充法源。因此,不僅出現(xiàn)了民法法源立法的空白,(19)參見易軍:《論作為民法法源的“法理”》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第1期。而且造成了立法和司法的脫節(jié),使大量的以法理作為裁判依據(jù)的案件成為無法律根據(jù)的判決。對此,司法解釋應(yīng)當(dāng)提出辦法加以解決,規(guī)定能夠適用法理作為第二位階補(bǔ)充法源的辦法。適用民法典總則編解釋第1條第3款規(guī)定的辦法是:“民法典及其他法律對民事關(guān)系沒有具體規(guī)定的,可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定。”這里規(guī)定的是“可以遵循”《民法典》規(guī)定的基本原則作為補(bǔ)充沒有規(guī)定法理為民法補(bǔ)充法源的空白。一方面,對民法基本原則的適用并非“依照”而是“遵循”,性質(zhì)并不相同;另一方面,民法基本原則只是原則,而非具體裁判規(guī)則,因此,仍需提供能夠作為裁判依據(jù)的具體規(guī)則。在沒有法律、習(xí)慣作為依據(jù)時(shí),必然要依據(jù)法理,只有如此才能“遵循”民法基本原則的規(guī)定,作為具體裁判的依據(jù)?？梢?適用《民法典》關(guān)于法源的規(guī)定,雖然提出了遵循民法基本原則規(guī)定的辦法,卻沒有規(guī)定可以在遵循民法基本原則規(guī)定的基礎(chǔ)上適用法理作為裁判依據(jù),沒有對法源的立法空白進(jìn)行必要的填補(bǔ),仍然維持著司法實(shí)踐法律適用空白的現(xiàn)狀。

4.對《民法典》適用司法解釋的全面規(guī)劃不足。目前的《民法典》適用司法解釋的體系已經(jīng)足夠龐大了,雖然在總體上能夠區(qū)分體系構(gòu)成的基本邏輯層次,但是還存在不夠清晰的問題。另外,有的司法解釋經(jīng)過整理后僅剩幾個(gè)條文,仍然硬撐著一個(gè)足夠龐大的標(biāo)題,不夠嚴(yán)肅。2002年精神損害賠償解釋共有12個(gè)條文,全面規(guī)定了民事侵權(quán)精神損害賠償適用法律的裁判規(guī)則,堪稱人格權(quán)立法中國經(jīng)驗(yàn)的第二個(gè)里程碑,(20)參見楊立新:《人格權(quán)立法中國經(jīng)驗(yàn)發(fā)展的三個(gè)里程碑》,載《判解研究》2021年第2期。具有重要價(jià)值。但是,經(jīng)過修訂之后,2021年的這一司法解釋只剩下6個(gè)條文,除了第2條規(guī)定侵害身份權(quán)、第5條規(guī)定確定精神損害賠償應(yīng)當(dāng)考慮的因素之外,其他差不多都是重復(fù)《民法典》的規(guī)定和并無實(shí)際應(yīng)用價(jià)值的規(guī)定。例如,《民法典》第1183條第2款規(guī)定了“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償”,2021年精神損害賠償司法解釋第1條規(guī)定,“侵害人身權(quán)益或者具有人身意義的特定物受到侵害,自然人或者其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償?shù)?人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”,還有多大的實(shí)用價(jià)值呢?頂多是對“被侵權(quán)人”解釋為“自然人或者其近親屬”。這樣的司法解釋基本喪失了這個(gè)標(biāo)題應(yīng)有的大格局,剩下的這些內(nèi)容完全可以再進(jìn)一步簡化,放在正在制定的適用民法典侵權(quán)責(zé)任編解釋中規(guī)定。關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同的解釋經(jīng)過修訂,只剩下5個(gè)條文,現(xiàn)有的內(nèi)容差不多是頂了一個(gè)空殼,損害了司法解釋的嚴(yán)肅性。

(二)《民法典》適用司法解釋存在上述問題的主要原因

1.急躁?！睹穹ǖ洹愤m用司法解釋存在上述問題的主要原因之一,是時(shí)間緊、任務(wù)重,因而產(chǎn)生了急躁情緒。2020年12月23日第1823次會(huì)議審議《關(guān)于為確保民法典實(shí)施進(jìn)行司法解釋全面清理的工作情況報(bào)告》和《關(guān)于修改最高人民法院〈關(guān)于在民事審判工作中適用中華人民共和國工會(huì)法若干問題的解釋〉等27件民事類司法解釋的決定》,決定對現(xiàn)行有效的591件司法解釋,廢止116件,修改111件,繼續(xù)有效適用364件。2020年12月25日下午,審委會(huì)第1825次會(huì)議審議通過了《民法典》婚姻家庭編、繼承編、物權(quán)編、建設(shè)工程施工合同、勞動(dòng)爭議案件5件司法解釋。(21)見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組、最高人民法院研究室:《最高人民法院實(shí)施民法典清理(立改廢)司法解釋文件匯編》,人民法院出版社2021年版,第3、5、53-88頁。這樣龐大規(guī)模的司法解釋和這樣的審議速度,怕是連念都念不完的,談何認(rèn)真審議呢?誠然,對于《民法典》適用司法解釋的“立改廢”確實(shí)有時(shí)間限制,要在《民法典》實(shí)施之前完成,但是,即使在壓力之下也必須保證司法解釋的質(zhì)量,因?yàn)檫@關(guān)系到《民法典》適用的指導(dǎo)問題。思想上的急躁情緒,必然導(dǎo)致司法解釋“立改廢”的簡單化,出現(xiàn)問題在所難免。

2.主觀。對《民法典》適用解釋的主觀性,主要表現(xiàn)在對一些司法解釋的“改”沒有進(jìn)行深入論證,沒有廣泛征求意見,只是由最高人民法院有關(guān)庭室的工作人員進(jìn)行審查,經(jīng)過一般性討論,就提出了《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用中華人民共和國工會(huì)法若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定(草案)》,提交審判委員會(huì)討論。相對比而言,在《民法典》適用司法解釋“立”的部分質(zhì)量是有保證的,因?yàn)檫M(jìn)行了多層次的深入討論。存在的問題基本上是在“改”的司法解釋中出現(xiàn)的,修訂的主觀性主要表現(xiàn)在這一方面。

3.審查。制定司法解釋是最高人民法院的權(quán)力,應(yīng)當(dāng)獨(dú)立行使,依照自己的職權(quán),決定什么樣的法律適用問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋。當(dāng)然,制定司法解釋應(yīng)當(dāng)實(shí)行民主,廣泛征求各方面的意見,但是,最終決定權(quán)還是最高人民法院審判委員會(huì)。就目前情況看,最高人民法院在很多問題上不能獨(dú)立行使司法解釋的權(quán)力,受到一些方面的制約,一些本應(yīng)當(dāng)解釋的問題之所以沒有作出解釋,多數(shù)是這些制約因素造成的。

四、正確對待我國司法解釋的法官法性質(zhì)和具體功能

在我國的法律體制中,最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān),其審判職能之一,是對審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行司法解釋,統(tǒng)一全國法院對法律的理解和適用。(22)《中華人民共和國人民法院組織法》第18條規(guī)定:“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋?！泵鎸λ痉ń忉屧诟骷壍胤饺嗣穹ㄔ褐性絹碓酱蟮臋?quán)威性,各界對司法解釋的爭論越來越多,形成比較明顯的對立意見,支持和反對的聲音都存在,要求限制最高人民法院司法解釋權(quán)力的要求不在少數(shù)。這些都涉及對最高人民法院司法解釋的定位問題。對此,本文提出以下意見。

(一)承認(rèn)最高人民法院司法解釋具有法官法的地位

作為一個(gè)成文法國家,要承認(rèn)最高人民法院具有造法的權(quán)力似乎比較困難,筆者對此也曾持懷疑態(tài)度。筆者在2006年隨全國人大法工委訪問團(tuán)出訪德國和荷蘭,為制定《侵權(quán)責(zé)任法》做準(zhǔn)備。在訪問中,德國法官都在強(qiáng)調(diào)某些裁判規(guī)則是法官法的概念,某些裁判規(guī)則是制定法的規(guī)則。筆者當(dāng)時(shí)質(zhì)疑,成文法國家的法院也可以造法嗎?德國法官肯定地告訴我,德國法分為兩部分,一是制定法,即民法典以及其他成文法規(guī)定的裁判規(guī)則,另一部分就是法官法,是法官在司法實(shí)踐中創(chuàng)造的裁判規(guī)則,法官法是法律體系不可或缺的組成部分。(23)參見楊立新:《德國與荷蘭侵權(quán)行為法考察工作日記》,載《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》附錄部分,法律出版社2007年版,第 408-409頁。在學(xué)理上,自德國法系的幾部重要民法典頒布實(shí)施以來,制定法就被視作主要的法源。因此,所有的方法論教科書都著力于詳論法律解釋。傳統(tǒng)上,在法律解釋這一部分論述之后,緊接著的另外一個(gè)獨(dú)立部分是“法官進(jìn)行法的續(xù)造方法”或者稱為“補(bǔ)充的法的續(xù)造”,也被稱為“法官法”,還有被稱為“漏洞場合的法律適用”或者“法官的法律背離”。(24)參見[德]賴因哈德·齊默爾曼:《德國法學(xué)方法論》,畢經(jīng)緯譯,載《比較法研究》2021年第2期。受這一思想的啟發(fā),結(jié)合我國司法解釋的具體實(shí)際,筆者接受法官法的概念,將法官法作為制定法的解釋和補(bǔ)充。

將《民法典》適用司法解釋確認(rèn)為法官法的性質(zhì),有以下理由。

1.法官法的基礎(chǔ):現(xiàn)行法律規(guī)定存在不足需要進(jìn)行補(bǔ)充。我國《民法典》規(guī)定的規(guī)則并非十全十美。這不僅可以從條文的數(shù)量看出來,因?yàn)椤睹穹ǖ洹分挥?260個(gè)條文,而世界上詳盡的民法典有4000余條;而且規(guī)定的行為規(guī)范和裁判規(guī)范存在不完整、不完善的問題,缺少較多應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定的規(guī)范,須有相當(dāng)數(shù)量的司法解釋作為補(bǔ)充,能夠足以形成補(bǔ)充《民法典》規(guī)范不足的規(guī)范體系。

首先,《民法典》規(guī)定的行為規(guī)則和裁判規(guī)則不完備。不完備就是欠缺,所謂欠缺就是應(yīng)當(dāng)規(guī)定而未予規(guī)定,因而形成立法空白或者缺漏。例如前述對民法法源的規(guī)定,就欠缺法理這一補(bǔ)充法源,構(gòu)成民法法源體系的缺漏。在具體的行為規(guī)則和裁判規(guī)則中,《民法典》的欠缺比較明顯。例如,市場經(jīng)濟(jì)國家的民法典繼承編通常有100-300多個(gè)條文進(jìn)行規(guī)范,形成繼承法律規(guī)范的完備體系。而我國《民法典》規(guī)定的繼承規(guī)范只有45個(gè)條文,比原《繼承法》的37個(gè)條文僅增加了7個(gè)條文,其中遺產(chǎn)管理人的規(guī)則就增加了5個(gè)條文,可見基本內(nèi)容仍然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的繼承法,沒有大的改變,法定繼承的繼承人范圍過窄、繼承順序不足,遺囑繼承缺少后位繼承、特留份權(quán),一些繼承規(guī)則不適當(dāng)。在這樣的情況下,進(jìn)行法律續(xù)造就是必然的。

其次,《民法典》規(guī)定的一些新規(guī)則不具體?！睹穹ǖ洹吩谛袨橐?guī)則和裁判規(guī)則上增加了很多新規(guī)則,對于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益具有重要價(jià)值。不過,有些新增加的規(guī)則過于抽象,不夠具體,需要司法解釋予以補(bǔ)充,使之具體化,才能使抽象的規(guī)則具有可操作性。例如,《民法典》第322條規(guī)定了添附,但是,添附中的加工、附合、混合的具體規(guī)則是什么,不加以解釋,司法實(shí)踐很難操作;《民法典》第1073條第一次規(guī)定了親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn),但是,對親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn)的具體規(guī)則和后果沒有明確規(guī)定,對與此相關(guān)的婚生子女推定、婚生子女準(zhǔn)正等一系列相關(guān)規(guī)則都沒有規(guī)定,需要司法解釋規(guī)定具體的裁判規(guī)則。

再次,《民法典》現(xiàn)有規(guī)范中有較多的不確定條款,究竟包含的內(nèi)容是什么,無法確定,需要進(jìn)行司法解釋。例如,條文大量使用“等”字,這樣的“等”字究竟包含哪些內(nèi)容,不經(jīng)過解釋就不能確定,任由審判案件的法官解釋,必然會(huì)造成司法不統(tǒng)一。這樣的經(jīng)驗(yàn)在以往的法律中就存在,例如,《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的范圍,在列舉了18種權(quán)利后,用了“等”民事權(quán)益的表述,使“等”字中是否包含債權(quán),至今仍然沒有形成統(tǒng)一理解?！睹穹ǖ洹返?177條規(guī)定自助行為使用了“扣留侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施”的“等”字,也存在這樣的問題?！睹穹ǖ洹芬?guī)定民事責(zé)任經(jīng)常使用的“相應(yīng)責(zé)任”,也是不確定概念。對這些大量的不確定概念,不經(jīng)過司法解釋就不能統(tǒng)一法律的適用。

最后,《民法典》規(guī)定的一些規(guī)則不適當(dāng)。不能否定《民法典》立法的成功,但是,并不能因此就看不到《民法典》具體規(guī)定中存在的不適當(dāng)問題。例如,繼承編關(guān)于法定繼承人的范圍,只規(guī)定到配偶、子女、父母,以及兄弟姐妹、祖父母外祖父母,將孫子女、外孫子女以及侄子女、甥子女都規(guī)定為代位繼承人,其范圍過于狹窄,不符合當(dāng)代繼承法擴(kuò)大法定繼承人的要求;繼承順序過少,只有兩個(gè)法定繼承順序,具體規(guī)定不適當(dāng)。(25)參見王歌雅:《〈民法典·繼承編〉:編纂爭議與制度抉擇》,載《法學(xué)論壇》2020年第1期。近親屬概念過于狹窄,四世同堂的家庭竟然存在不具有法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一代親屬。(26)參見楊立新:《民法典婚姻家庭編完善我國親屬制度的成果與司法操作》,載《清華法學(xué)》2020年第3期。對于意定監(jiān)護(hù),在立法過程中始終不接受設(shè)立意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的建議,試圖用普通的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度代替應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)則的意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督。適用民法典總則編解釋第11條第2款規(guī)定:“該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后,協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人有民法典第三十六條第一款規(guī)定的情形之一,該條第二款規(guī)定的有關(guān)個(gè)人、組織申請撤銷其監(jiān)護(hù)人資格的,人民法院依法予以支持?！逼淠康氖且鉀Q意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的問題,但是,仍然存在適用通常的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的規(guī)則,對意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督需要的協(xié)議指定監(jiān)督人仍然沒有解決辦法的問題。(27)參見楊立新:《民法典總則編司法解釋對成年意定監(jiān)護(hù)制度的完善》,載《人民法院報(bào)》2022年2月28日第2、4版。

2.法官法的任務(wù):對法律欠缺根據(jù)需求進(jìn)行續(xù)造。由于《民法典》存在這些需要進(jìn)一步解釋和完善的問題,最高人民法院的司法解釋權(quán)力應(yīng)當(dāng)充分行使,根據(jù)司法實(shí)踐需要,作出“管用”的司法解釋,形成具有規(guī)模的法官法。首先,對立法中存在的空白部分進(jìn)行填補(bǔ),使經(jīng)過補(bǔ)充的法官法與制定法相互協(xié)調(diào),構(gòu)成整體。其次,對現(xiàn)行立法中存在的不完善、不完備之處進(jìn)行完善和完備。再次,對現(xiàn)行法律中存在的抽象規(guī)則、不確定條款進(jìn)行解釋,使之具體化,具有統(tǒng)一的操作規(guī)范。即使對那些法律目前沒有規(guī)定的規(guī)則,不能認(rèn)為是司法解釋不可涉足的問題,而應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事法律“法無明文即可為”的原則,依據(jù)法理積極進(jìn)行解釋,使立法空白得到補(bǔ)充。

最高人民法院在運(yùn)用自己的審判權(quán)力中,通過以上方法制定系統(tǒng)的司法解釋,進(jìn)行法律續(xù)造,將會(huì)形成具有特色的法官法體系。這并不是說現(xiàn)在不存在法官法,因?yàn)楝F(xiàn)有的司法解釋的整體就是我國的法官法。對于適用《民法典》而言,是要通過有目的、有意識(shí)的上述做法,使《民法典》的法官法形成規(guī)模和體系,與制定法相得益彰,共同擔(dān)負(fù)起維護(hù)民事主體合法權(quán)益的重任。

3.中國法官法的定位:司法解釋是法官法的主要內(nèi)容。對法官法的法律定位,并非空穴來風(fēng),而是有先例可以借鑒的。

應(yīng)當(dāng)提到的是德國的法官法。前文提到,德國的法官法是客觀的、現(xiàn)實(shí)的。例如,讓與擔(dān)保和一般人格權(quán)的裁判規(guī)則形成,就是德國法官法的經(jīng)典之作?！兜聡穹ǖ洹分敝两袢找矝]有規(guī)定讓與擔(dān)保,即法律并未規(guī)定讓與擔(dān)保是法定擔(dān)保物權(quán)。在19世紀(jì),法院依據(jù)司法裁判逐步形成確認(rèn)讓與擔(dān)保具有擔(dān)保物權(quán)效力的規(guī)則,繼而影響德國所有法院,最終形成統(tǒng)一的讓與擔(dān)保裁判規(guī)則,成為法官法的組成部分,(28)參見陳本寒:《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》,武漢大學(xué)出版社2003年版,第361-362頁。并且影響到其他國家和地區(qū)的法律或者法院確認(rèn)讓與擔(dān)保為擔(dān)保物權(quán)。(29)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第68條和第69條分別規(guī)定了普通財(cái)產(chǎn)權(quán)讓與擔(dān)保和股權(quán)讓與擔(dān)保為法定擔(dān)保物權(quán),也是對德國法官法上述規(guī)則的借鑒。對于一般人格權(quán),《德國民法典》立法時(shí)并未采納,在20世紀(jì)中期,涉及名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的保護(hù)問題,德國最高法院適用《基本法》關(guān)于人的尊嚴(yán)的規(guī)定,確立一般人格權(quán)的概念,形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則,(30)參見王利明:《王利明學(xué)術(shù)文集·人格權(quán)編》,北京大學(xué)出版社2020年版,第270頁。成為德國法官法的重要組成部分。

借鑒這些法官法的先例,將我國最高人民法院的司法解釋以及指導(dǎo)性案例的總和稱為法官法,(31)《中華人民共和國法院組織法》第18條第2款也規(guī)定:“最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例?！睉?yīng)當(dāng)沒有問題。在今天,最高人民法院的規(guī)范性司法解釋越來越豐富,就個(gè)案的批復(fù)性司法解釋越來越少,隨之而來的指導(dǎo)性案例成為法官法的重要組成部分。這里的原因是對適用法律中的難題逐級請示上級法院的做法幾乎被廢除,代之而來的是篩選適用法律能夠解決法律適用爭議的典型案例,經(jīng)過法定程序選作指導(dǎo)性案例,對地方各級人民法院的法律適用具有指導(dǎo)意義。不過,筆者仍然認(rèn)為,對于法律適用的個(gè)別問題經(jīng)過請示,由最高人民法院采用批復(fù)方法作出具體解釋,仍然不失為一種及時(shí)解決法律適用具體問題的辦法。因而利用規(guī)范性司法解釋、批復(fù)性司法解釋以及指導(dǎo)案例等形式形成我國的法官法,建立我國適用《民法典》的法官法體系,是完善我國民事法律建設(shè)的一個(gè)好方法。

(二)相得益彰是制定法與法官法關(guān)系的基本準(zhǔn)則

1.我國民事法律表現(xiàn)為制定法和法官法的客觀必然性。我國進(jìn)入民法典時(shí)代,民事立法實(shí)現(xiàn)了法典化,不再是類法典化時(shí)期由民法單行法構(gòu)成的松散體系。不過,由于實(shí)行民商合一的立法體例,且知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不能像《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣整體入典,(32)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定為第七編“智力活動(dòng)成果和個(gè)別化手段的權(quán)利”,北京大學(xué)出版社2007年版,第427頁以下。因而在《民法典》的周圍形成了體系龐大的民法特別法。這是我國民法的制定法體系。同樣,我國最高人民法院制定《民法典》及民法特別法適用的司法解釋,以及指導(dǎo)民法適用的指導(dǎo)性案例,構(gòu)成了規(guī)模宏大的法官法體系,配合《民法典》以及民法特別法的實(shí)施,形成我國民事法律的整體結(jié)構(gòu)。因此,我國的民事法律實(shí)際上客觀存在著制定法和法官法這兩條線,當(dāng)然最終都?xì)w結(jié)到《民法典》的體系之中,形成我國民法的整體體系。

2.相得益彰是制定法和法官法相互協(xié)調(diào)構(gòu)成民法整體體系的要求。我國《民法典》的制定法和法官法相互協(xié)調(diào)的基本要求,就是相得益彰。相得益彰并不是說制定法和法官法的地位平等、相互補(bǔ)充,而是立法和司法相互區(qū)別,制定法是基本立法,法官法是補(bǔ)充法,形成有主有從的法治體系。制定法和法官法相得益彰的具體要求體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

(1)統(tǒng)一性:法官法統(tǒng)一于制定法的立法思想和原則。在制定法和法官法之間,制定法是靈魂、主宰,法官法是為制定法的正確實(shí)施而形成的裁判規(guī)則。所以,法官法的形成應(yīng)當(dāng)服從于制定法的立法思想和基本原則,不能超出制定法的立法思想和基本原則另搞一套。目前我國的法官法不存在這樣的問題,即使將來繼續(xù)制定法官法,也必須保持與制定法的立法思想和基本原則的統(tǒng)一性。

(2)創(chuàng)造性:填補(bǔ)制定法的漏洞和欠缺。事實(shí)上,法官法服從于制定法的立法思想和基本原則,也不能否認(rèn)法官法應(yīng)當(dāng)具有的創(chuàng)造性。法官法的創(chuàng)造性主要體現(xiàn)在,針對制定法存在的立法空白和立法漏洞進(jìn)行創(chuàng)造性司法解釋,也就是發(fā)揮其能動(dòng)司法的積極性,在立法空白和立法漏洞的填補(bǔ)上,創(chuàng)造新的規(guī)范,使制定法的漏洞和空白經(jīng)過法官法的續(xù)造、填補(bǔ)而表現(xiàn)得更加完整和平順。對此,2021年民間借貸司法解釋第23條對利用商品房擔(dān)保民間借貸的規(guī)定,就是具有創(chuàng)造性的法官法,特別是在2015年該解釋第24條第一次作出這個(gè)規(guī)定時(shí)確認(rèn)其擔(dān)保功能。當(dāng)然,在《民法典》第388條規(guī)定了“其他具有擔(dān)保功能的合同”的概念之后,將此作為具有擔(dān)保功能的合同進(jìn)行解釋,使這一概念的內(nèi)涵和外延更加豐富,能夠適應(yīng)時(shí)代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需求,表現(xiàn)了法官法創(chuàng)造性與制定法統(tǒng)一性的和諧關(guān)系。類似“侵害人身權(quán)益或者具有人身意義的特定物受到侵害,自然人或者其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償?shù)?人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”(33)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(2020年修訂)第1條的規(guī)定。的平庸且無價(jià)值的解釋,則應(yīng)當(dāng)盡量避免。

(3)完善性:對不確定的規(guī)則進(jìn)行完善。法官法的另一個(gè)功能,就是對制定法的不確定條款或者規(guī)則進(jìn)行解釋,使不確定條款或者規(guī)則具有確定性,司法操作方法明確、統(tǒng)一。例如,《民法典》條文使用過多的“等”字究竟各自包含何種內(nèi)容,必須予以明確?！睹穹ǖ洹返?177條規(guī)定自助行為的“等合理措施”究竟包括何種措施,何種措施是合理措施,應(yīng)當(dāng)予以明確。其實(shí),這個(gè)問題并不復(fù)雜,就是適當(dāng)拘束侵權(quán)人的人身而已。(34)參見楊立新、李怡雯:《中國民法典新規(guī)則要點(diǎn)》,法律出版社2021年修訂版,第610頁。對那些含而不露、吞吞吐吐的立法表述,法官法應(yīng)當(dāng)予以完善,否則,難以統(tǒng)一法官的理解,做到立法和司法的統(tǒng)一。

(4)補(bǔ)充性:補(bǔ)充制定法的規(guī)則不足?！睹穹ǖ洹芬?guī)定某些新規(guī)則,并未對其進(jìn)行具體規(guī)范,使之操作性不強(qiáng)。對此,法官法必須對裁判規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充,使之能夠統(tǒng)一操作。對沒有具體裁判規(guī)則的添附、親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn)等條文,應(yīng)當(dāng)采用前述對第416條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押中的超級優(yōu)先權(quán)解釋的方法,作出補(bǔ)充性解釋,就會(huì)使《民法典》制定法規(guī)定的規(guī)則更能夠保障統(tǒng)一適用。

應(yīng)當(dāng)明確的是,盡管德國法的法的續(xù)造通常被劃分為兩個(gè)階段:法律內(nèi)容的法的續(xù)造和超越法律的法的續(xù)造。第一個(gè)階段涉及的情形是“以帶著思考服從的方式”,借助在法律中表達(dá)出的評價(jià)和目標(biāo)設(shè)定來填補(bǔ)一部法律的漏洞。在第二個(gè)階段涉及的則是,法律適用者超越法律的框架或者“計(jì)劃”,并因此不再涉及法律的內(nèi)在目的論。(35)參見[德]賴因哈德·齊默爾曼:《德國法學(xué)方法論》,畢經(jīng)緯譯,載《比較法研究》2021年第2期。但是,我國的法官法應(yīng)當(dāng)服從于《民法典》規(guī)定的立法精神和基本原則,不能超越《民法典》的框架和基本原則。通過法官法對《民法典》以及特別法的統(tǒng)一性、創(chuàng)造性、完善性和補(bǔ)充性的解釋和續(xù)造,制定法和法官法就能夠?qū)崿F(xiàn)相得益彰,取得更好的社會(huì)效果。

(三)對適用《民法典》的法官法的改進(jìn)意見

通過上述對法官法與制定法相得益彰的分析,在完善適用《民法典》的法官法上就會(huì)有明確的、有價(jià)值的改進(jìn)意見。

1.各司其職。各司其職最主要的表現(xiàn),是立法和司法各司其職,立法是立法機(jī)關(guān)的職能,司法是司法機(jī)關(guān)的職權(quán),原則上不能相互代替,做到權(quán)限分明,不能以立法代替司法,也不能以司法代替立法。立法機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督是事后監(jiān)督,而不是事前或者事中的監(jiān)督。對司法機(jī)關(guān)制定司法解釋的監(jiān)督也應(yīng)當(dāng)是事后監(jiān)督,將監(jiān)督權(quán)前置,將會(huì)使各自的職權(quán)不明,相互代替。在制定適用《民法典》的法官法中,這樣的職責(zé)界限分明更為重要,否則各司其職就是一句空話。

2.遵守原則。適用《民法典》的法官法必須遵循統(tǒng)一的民法立法思想和基本原則,不能超出《民法典》規(guī)定的立法思想和基本原則另搞一套。如果超出《民法典》規(guī)定的立法思想和基本原則制定司法解釋或者指導(dǎo)性案例,立法機(jī)關(guān)有監(jiān)督權(quán),可以通過行使監(jiān)督權(quán),提請全國人大常委會(huì)討論決定撤銷這樣的司法解釋。

3.敢于創(chuàng)新。制定適用《民法典》的法官法必須敢于創(chuàng)新,而不是拘泥于現(xiàn)有立法而裹足不前、吞吞吐吐。如果司法解釋不能創(chuàng)新,就不是對應(yīng)用法律進(jìn)行解釋,就會(huì)沒有任何實(shí)用價(jià)值。目前的《民法典》適用司法解釋中并非不存在沒有創(chuàng)新性的條文,在將來應(yīng)當(dāng)避免。

4.服務(wù)實(shí)踐。司法解釋的基本價(jià)值在于指導(dǎo)司法實(shí)踐,服務(wù)司法實(shí)踐,應(yīng)當(dāng)突出問題意識(shí),進(jìn)行有針對性的解釋,推出具有實(shí)踐應(yīng)用價(jià)值的指導(dǎo)性案例,否則將失去其價(jià)值,也違反最高人民法院監(jiān)督地方各級法院的法律職能。

結(jié)語

《民法典》實(shí)施已經(jīng)兩年多了,最高人民法院已經(jīng)積累了比較豐富、數(shù)量眾多的司法解釋和指導(dǎo)性案例,形成了規(guī)?？捎^的《民法典》適用的法官法。在我國進(jìn)入民法典時(shí)代的初期,對已經(jīng)形成的《民法典》適用的法官法體系,既要看到其成功之處,也要檢視其存在的不足,對將來形成《民法典》適用法官法的權(quán)威和規(guī)模效應(yīng)具有重要意義。經(jīng)過長期努力,使我國《民法典》的制定法和法官法相得益彰,加強(qiáng)我國民事的法治建設(shè),共同對保護(hù)民事主體的合法權(quán)益發(fā)揮更大作用。