文/郝燦

在經(jīng)濟往來中，民營企業(yè)及非國家工作人員收受回扣的情況屢見不鮮。收受回扣的行為可能存在刑事法律風險、行政法律風險以及民事法律風險（如導致相關合同無效、承擔違約責任及收受回扣的勞動者被解除勞動合同后無法獲得相應賠償?shù)鹊龋?/p>

雖然在大多數(shù)人看來，“受賄”與國家公務公職人員有關，但事實上，除了公務員等國家公職人員，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務之便收取他人財物，為他人謀取利益的行為，一樣也是受賄行為，數(shù)額較大，同樣構成犯罪。與國家工作人員受賄成立受賄罪相對應，我國《刑法》規(guī)定非國家工作人員受賄罪，對公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員受賄行為予以懲治。本罪是企業(yè)高發(fā)犯罪，多見于高管、后勤、采購等部門，典型表現(xiàn)形式為商業(yè)賄賂，如個人在商業(yè)往來中收取回扣或者接受交易相對方的旅游報銷、會員卡等。商業(yè)賄賂多發(fā)于行政管理、后勤、銷售、采購等部門，從短期看可能影響企業(yè)盈利狀況，從長期看不利于企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。

我國《刑法》關于本罪的內容

第一百六十三條 【非國家工作人員受賄罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

我國《刑法修正案（十一）》對本罪的修訂

第一百六十三條 【非國家工作人員受賄罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

加大懲處力度

非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。本罪規(guī)定在我國《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”之中，我國《刑法》第一百六十三條對該罪名的構成要件和量刑做出了相關規(guī)定。成立本罪，需要同時滿足以下必備要件：1.公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。2.利用職務上的便利。3.索取他人財物或者非法收受他人財物。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡稱《意見》）有關規(guī)定，“財物”既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、債務免除、會員服務、代幣卡（券）、旅游費用等，具體數(shù)額以實際支付或者應當支付的費用為準。違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的也以本罪論處。4.為他人謀取利益。5.數(shù)額較大。根據(jù)《解釋》第十一條規(guī)定，非國家工作人員受賄罪的“數(shù)額較大”起點為受賄罪、貪污罪“數(shù)額較大”的數(shù)額標準規(guī)定的2倍，即6萬元。

我國《刑法修正案（十一）》對非國家工作人員受賄罪的調整涉及以下四個方面：一是法定刑檔數(shù)的調整。將原來的兩檔調整為三檔，新增加第三檔“數(shù)額特別巨大或者有其他嚴重情節(jié)”；二是量刑節(jié)點的調整。量刑的節(jié)點由原來的“五年”變成“三年”，并且將最高刑提高至無期徒刑；三是附加刑的調整。相比修改之前，每一個量刑檔次均設有“并處罰金刑”，并且取消原來第二檔的“可以并處沒收財產(chǎn)”；四是情節(jié)模式的增加。情節(jié)模式的增加可謂一大亮點，改變原來的量刑標準單一化狀態(tài)，在第二檔增加“其他嚴重情節(jié)”，第三檔增加“其他特別嚴重情節(jié)”。

加深實踐思考

民營企業(yè)在整個國家經(jīng)濟體系中扮演著越來越重要的角色，我國對非國家工作人員受賄罪的法定刑進行細化以及適當提高法定最高刑，無疑是加大對民營企業(yè)的保護力度，對民營企業(yè)中的非國家工作人員予以警示，進而促進企業(yè)健康持續(xù)地發(fā)展。從加大對民營企業(yè)的保護力度來講，也能相對發(fā)揮出對民營企業(yè)產(chǎn)權的保護作用，民營企業(yè)在健康的商業(yè)環(huán)境中發(fā)展是對企業(yè)產(chǎn)權的重要保障。對本罪的具體立法和司法實踐思考如下：

不宜降低對非國家工作人員受賄罪的法定刑。

第一，在行賄治理政策整體趨嚴的大背景下，不應出現(xiàn)內部的政策分裂，因為行為模式的塑造是整體性的，有商業(yè)賄賂的行為習慣，就會有職務賄賂的行為慣性。第二，在市場經(jīng)濟以及經(jīng)濟全球化的大背景下，公平競爭的市場秩序尤其需要我國《刑法》的維護，企業(yè)全球化過程中的風險防范也離不開我國《刑法》對企業(yè)行為模式的塑造。中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告也明確指出，要“優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境，依法保護民營企業(yè)產(chǎn)權和企業(yè)家權益，促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大，構建全國統(tǒng)一大市場，深化要素市場化改革，建設高標準市場體系。完善產(chǎn)權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等市場經(jīng)濟基礎制度，優(yōu)化營商環(huán)境”。也就是說，為了進一步推進社會主義經(jīng)濟建設，我們需要強化對公平競爭的市場秩序的維護。

放在更大的國際背景來看，美國的《反海外腐敗法》和英國的《反賄賂法》都強化了海外反賄賂執(zhí)法。這些執(zhí)法活動的目的在于，通過刑罰手段塑造公平競爭的國際經(jīng)濟環(huán)境。為此，我們首先需要在國內法中強化對商業(yè)賄賂的治理，并通過這種方式塑造我國企業(yè)的法治意識，減少企業(yè)“走出去”的風險。

量刑標準多元化與精細化。

情節(jié)模式的配置，改變原來僅依靠受賄數(shù)額裁量的單一量刑標準，量刑標準更加多元化，切合司法實踐需求，賦予了司法裁量更多的靈活性，也是我國刑事法治不斷進步的體現(xiàn)。法定刑檔數(shù)的增加使這一犯罪的刑罰裁量更加精細化，但該罪第一檔法定刑并未參照第二、三檔法定刑設置情節(jié)模式的定罪標準，有些缺憾。

需要確立“數(shù)額巨大”的標準，消解由于標準缺失導致的升格法定刑虛置。

刑法每一次調整后，都會不可避免地帶來相應的司法適用難題。非國家工作人員受賄罪調整后，對于原來的基本罪狀、加重罪狀，即“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”，依舊援引以前的司法解釋。主要存在的困境是，對于新增的加重罪狀、加重情節(jié)，即第三檔的“數(shù)額特別巨大”、第二檔的“其他嚴重情節(jié)”和第三檔的“其他特別嚴重情節(jié)”該如何認定？具體適用標準的缺失導致司法機關無所適從，最終只能虛置法定刑升格條款。中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的所有案例都沒有適用升格法定刑的現(xiàn)象已經(jīng)足以證明這一點。因此，立法者需要盡快明確非國家工作人員受賄罪“數(shù)額巨大”的標準，真正激活法定刑升格條款。

“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的認定。

對于“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”，在現(xiàn)有司法解釋未給予明確規(guī)定的情形下，只能從解釋層面尋求合理的路徑以滿足當下司法實踐的需要。

以上只是為應對目前的立法和司法實踐提供了一點思路。筆者也提倡以后對非國家工作人員受賄罪單獨做出相關司法解釋，體現(xiàn)出對民營企業(yè)保護的獨立性。