陰建峰，周鑫淼

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

刑民交叉并非是一個嚴(yán)格的法律概念，實踐中處理刑民交叉問題也一直存在著審理次序、適用法律等方面的困擾，容易導(dǎo)致司法判罰尺度不一。本文以實踐中發(fā)生較多的非法吸收存款類案件為主進(jìn)行探討，從刑民交叉的基本規(guī)則——刑事案件與民事案件涉及“同一事實”切入，梳理了程序和實體兩個方面的問題，并試圖提出具體的解決辦法，以期厘清一些困擾的問題。

一、刑民交叉案件的識別標(biāo)準(zhǔn)——同一事實

刑民交叉是指某些在民事和刑事上交叉牽連或互相影響的案件，即刑事案件和民事案件在事實或法律問題上存在交叉或關(guān)聯(lián)。刑民交叉案件既涉及刑事法又涉及民事法?！缎淌略V訟法》對如何處理刑民交叉關(guān)系沒有作出規(guī)定，《民事訴訟法》第153條第5款①《民事訴訟法》第153條第5款：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的。的有關(guān)規(guī)定對處理刑民交叉訴訟關(guān)系僅具有一般性的參考意義，刑民交叉案件的處理方式在我國主要由司法解釋和其他規(guī)范性法律文件作出規(guī)定。

《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《刑民交叉規(guī)定》）和《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》中采用了“同一法律事實”或“同一法律關(guān)系”的表述?！蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）、《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）、《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）等法律文件對刑民交叉案件采取了“同一事實”的表述。

“法律事實”是指法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的現(xiàn)象[1]226。不同的法律規(guī)范產(chǎn)生不同的法律事實，刑民交叉案件必然存在刑事事實和民事事實兩類法律事實，不存在同一法律事實。最高法（2015）民申字第1778號①梅振嬌與李紅玲、海南鴻凌投資擔(dān)保有限公司等借款合同糾紛申請再審民事裁定書。和最高法（2017）民申字第2903號②尹良、尹藏鋒民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。的裁判要旨均表明“同一事實”是指“自然意義的一個事實”，而非“法律定性的一個事實”，也不是法律規(guī)范規(guī)定的要件事實。

筆者認(rèn)為，“同一法律事實”的表述在邏輯上存在矛盾，應(yīng)當(dāng)以“同一事實”為刑民交叉案件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。無論法律定性如何，所有實際上無法分割的事實皆視為一個“事實”，主要包括自然意義下的一個行為同時牽涉民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，產(chǎn)生了法律性質(zhì)的競合。例如，非法吸收公眾存款的涉罪合同多表現(xiàn)為民間借貸關(guān)系[2]，犯罪嫌疑人實施的行為可能既構(gòu)成民事違約又構(gòu)成刑事犯罪，以及民事事實是刑事犯罪的構(gòu)成要件事實。若數(shù)個可以分割的獨立的事實之間在時間及空間上有緊密的關(guān)聯(lián)性時，也可視為一個“事實”[3]。例如，最高法在梅振嬌申請再審案的裁定書中提出了相關(guān)論述①：保證、房屋抵債等合同為依附于主借款合同的從合同，與借款合同具有從屬性；刑事犯罪嫌疑人與其他民事主體存在人身和財產(chǎn)的關(guān)聯(lián)關(guān)系；財產(chǎn)份額涉及刑事案件其他集資參與人的利益等認(rèn)定，民事借款事實屬于刑事犯罪事實的一部分。

二、刑民交叉案件的程序問題及其解決

刑民交叉案件既牽涉民事法也牽涉刑事法，常見的程序問題主要包括民事與刑事程序的選擇及其協(xié)調(diào)機(jī)制的構(gòu)建等問題。不同類型的刑民交叉案件，在程序方面關(guān)注的側(cè)重點也有所不同。非法吸收公眾存款類刑民交叉案件中存款人的財產(chǎn)權(quán)益保護(hù)是司法程序面臨的突出問題。

（一）訴訟程序不清晰、不嚴(yán)謹(jǐn)

1.實踐做法及存在的現(xiàn)實問題

當(dāng)前法院對于刑民交叉案件主要有三種處理方式：

其一，“先刑后民”。即刑事程序優(yōu)先，民事案件裁定不予受理或駁回起訴，待刑事判決后再進(jìn)行民事訴訟。例如，王造國與江西括蒼房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸糾紛一案，最高法依據(jù)《非法集資意見》，維持江西省高院作出的駁回起訴決定③最高法（2015）民一終字第402號。。最高法和江西省高院裁定駁回起訴，理由是民間借貸行為本身涉嫌非法吸收公眾存款犯罪。這種模式與《刑民交叉規(guī)定》第11條、《非法集資意見》第7條、《民間借貸規(guī)定》第5條和《會議紀(jì)要》第129條規(guī)定相符合。

依據(jù)“先刑后民”原則處理交叉案件，出于兩方面的考慮。一方面，有利于更好地查清事實，提高訴訟的準(zhǔn)確性和公正性，因為刑事訴訟程序相比民事訴訟程序更加嚴(yán)格，對于證據(jù)的收集能力更強(qiáng)；另一方面，刑事訴訟結(jié)果可以作為民事訴訟審理的依據(jù)，提高民事審判效率[4]。

其二，“先民后刑”。即在處理刑民交叉案件時，先由法院對民事案件進(jìn)行審理，待民事訴訟審理結(jié)束后，再進(jìn)行刑事訴訟。對于事實清楚、但法律關(guān)系復(fù)雜或技術(shù)問題難以判斷的案件，可以民事上的權(quán)利確認(rèn)及法律關(guān)系判斷作為基礎(chǔ)，進(jìn)而作為刑事程序的先決依據(jù)，以保證法秩序的統(tǒng)一性[5]。

“先民后刑”的方式多見于知識產(chǎn)權(quán)、盜伐林木類等犯罪案件中。法院往往先進(jìn)行民事程序，對案件中民事權(quán)利進(jìn)行認(rèn)定之后，再通過刑事程序進(jìn)行定罪量刑。但這種模式在非法吸收公眾存款類刑民交叉案件中少有運用，原因主要有兩方面：一是我國有關(guān)法律沒有規(guī)定對非法吸收公眾存款類案件采取“先民后刑”；二是由于民、刑訴訟的差異性，此類案件中民事審判為刑事審判提供參考的余地有限。

其三，“民刑并行”。即法院審理的刑民交叉案件，民事部分和刑事部分分別處理、互不干涉。例如，在法院受理民事糾紛后又因涉嫌非法吸收公眾存款罪被立案偵查等，民事糾紛繼續(xù)審理并作出判決[6]。此種做法符合《民間借貸規(guī)定》第6條、《刑民交叉規(guī)定》第10條等規(guī)定。

此外，《民間借貸規(guī)定》第7條、《會議紀(jì)要》第130條、《民事訴訟法》第153條第5款均作出民商事案件以相關(guān)刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而刑事案件未審結(jié)的，民商事案件應(yīng)當(dāng)中止審理的規(guī)定，被有些學(xué)者稱為“先決關(guān)系”。

從審理刑民交叉領(lǐng)域案件來看，我國法律和司法解釋等對這類案件審理程序的規(guī)定復(fù)雜且存在一定的沖突，《民事訴訟法》規(guī)定為“先決關(guān)系”，《刑民交叉規(guī)定》《非法集資意見》體現(xiàn)的是“先刑后民”，《民間借貸規(guī)定》主要體現(xiàn)的是堅持非同一事實下的“民刑并行”。實踐中對于此類案件審理的具體適用規(guī)則存在一定的模糊性，裁判尺度不統(tǒng)一。

2.解決問題的建議

學(xué)界對刑民交叉案件中程序處理位序的方式，存在四種觀點，即先刑后民、先民后刑、民刑并行、先決關(guān)系。筆者認(rèn)為，對于沖突的法律進(jìn)行選擇，要堅持上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法等基本原則?！睹袷略V訟法》由全國人大制定，相較于其他司法解釋具有更高的法律效力，其規(guī)定的“先決關(guān)系”應(yīng)當(dāng)作為處理刑民交叉案件的一般原則，若不存在該關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)“民刑并行”。

如何理解“必須以另一案審理結(jié)果為依據(jù)的”，實踐中依然缺少一致的標(biāo)準(zhǔn)。對于非法吸收公眾存款等涉眾型犯罪，由于存款人人數(shù)眾多，為保障各債權(quán)人的利益，最大限度維護(hù)司法公正，同時降低案件審理的社會成本，不宜采取由各存款人分別起訴、分別執(zhí)行的路徑。筆者認(rèn)為，可以借鑒此類案件的特殊法律規(guī)定，將與民間借貸糾紛屬于同一事實的涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定存在先決關(guān)系而采取先刑后民的做法，對與經(jīng)濟(jì)犯罪屬于同一事實的民事糾紛裁定中止或者駁回起訴?！稌h紀(jì)要》實質(zhì)上也采取了先刑后民的思路。

但是，這一原則不應(yīng)成為實踐中一項絕對的審判原則，法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分民間借貸糾紛案件是否涉嫌非法集資等犯罪，對雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實的，在將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送后，繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件。對這類案件采取“民刑并行”的處理方式，可以防止被告以鉆程序空子方式逃避其民事責(zé)任的承擔(dān)，從而有效維護(hù)司法公正與司法權(quán)威，對國家利益與個人私權(quán)利進(jìn)行平等保護(hù)。

（二）法院與公安機(jī)關(guān)銜接不順暢

1.問題表現(xiàn)及原因分析

刑民交叉案件往往由民事法院決定對相關(guān)案件進(jìn)行移送。案件是否應(yīng)該全案移送，或是部分裁定駁回起訴、部分繼續(xù)審理，需要視具體情況而定。當(dāng)前，在刑民交叉案件移送程序中還存在著一些問題。

一是案件移送標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。《憲法》第131條規(guī)定，法院獨立行使審判權(quán)。法院在案件處理中處于獨立和主導(dǎo)的地位，有權(quán)判定案件是否存在“同一事實”等交叉情形、是否應(yīng)該移送至公安機(jī)關(guān)或檢察院。司法實務(wù)中對于如何清晰認(rèn)定民事案件存有刑事犯罪嫌疑把握不準(zhǔn)，可能會出現(xiàn)法院認(rèn)為某案件達(dá)到了移送標(biāo)準(zhǔn)，但公安機(jī)關(guān)不予認(rèn)可，拒收案件，法院此時只能以民事案件審理流程處理案件。

二是缺少對公安機(jī)關(guān)的程序監(jiān)督。當(dāng)前，僅有《刑事訴訟法》對法院移送案件給公安機(jī)關(guān)的程序作了簡單的規(guī)定，尚缺乏統(tǒng)一明確具體的法律依據(jù)。法院認(rèn)為正在審理的民事案件存在刑事犯罪嫌疑，將案件移送公安機(jī)關(guān)。若公安機(jī)關(guān)疏于偵查、敷衍了事后退回法院，目前尚無法對公安機(jī)關(guān)的此種不作為進(jìn)行制約或監(jiān)督。

深入分析問題背后的原因，一是刑事訴訟法的某些基本原則還沒有落實到位，如分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則的運行機(jī)制還不完善，如果沒有明確的程序性規(guī)定，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部各自為政、各說各話的情況還不同程度地存在；二是權(quán)力與權(quán)利的沖突產(chǎn)生的影響，法律依靠公權(quán)力也限制公權(quán)力，法律的終極目的是保障合法權(quán)益，司法機(jī)關(guān)是維護(hù)法律權(quán)威、保護(hù)合法權(quán)益的重要力量，但在運用公權(quán)力的時候也面臨著部門利益、個人利益的考驗，特別是在行使彈性較大的自由裁量權(quán)或無明文規(guī)定時，有可能作出不符合法律精神的決定。

2.解決問題的建議

一是深化司法責(zé)任制改革，落實讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)原則，由審理民事案件的法官自行判斷案件是否繼續(xù)作為民事案件審理，或者決定移送。

二是完善刑民交叉案件移送的法律規(guī)范，通過制定司法解釋等方式，明確“同一事實”的內(nèi)涵，規(guī)范案件移送流程，讓公安機(jī)關(guān)、法院在應(yīng)對刑民交叉案件時于法有據(jù)、有法可依，使法院合法、合程序地取得主動判斷和主導(dǎo)審查的權(quán)力[7]，防止公安、法院相互推諉，保證案件能夠得到及時公正的審理，保護(hù)當(dāng)事人合法利益。

三是強(qiáng)化對案件移送的監(jiān)督，保障法院對其移送案件偵查進(jìn)度的知情權(quán)和檢察院的法律監(jiān)督權(quán)。一方面，應(yīng)當(dāng)建立法院、公安機(jī)關(guān)的溝通轉(zhuǎn)送機(jī)制，加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)與法院之間的溝通和聯(lián)系。公安機(jī)關(guān)對法院移送的案件，無論是否認(rèn)定移送案件涉嫌刑事犯罪或立案偵查，都應(yīng)該說明理由。另一方面，檢察院對公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)接收或者不予接收、應(yīng)當(dāng)立案偵查或者不予立案偵查履行專業(yè)監(jiān)督職能，提出監(jiān)督意見，為公、法順暢銜接提供保障。

（三）刑事退賠保護(hù)不周延

根據(jù)《刑事訴訟法》第101條①《刑事訴訟法》第101條：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。、《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下稱《刑訴法解釋》）第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪不適用刑事附帶民事訴訟制度，由法院依法予以追繳或者責(zé)令退賠。但是，刑事退賠對民事財產(chǎn)保護(hù)范圍較窄，往往無法全面保護(hù)被害人的財產(chǎn)權(quán)益。

第一，責(zé)令退賠制度的財產(chǎn)只保護(hù)集資參與人的投資本金，保護(hù)范圍有限。刑事訴權(quán)的目的是恢復(fù)被侵害的社會秩序，不是填補(bǔ)損害[8]。非法吸收公眾存款罪中集資參與人的投資款項，屬集資人的違法所得，計算集資人應(yīng)當(dāng)退賠的款項時，只就本金退賠，不包含利息、復(fù)利、罰息、折舊等內(nèi)容。退賠的對象只針對被告人的財產(chǎn)，不包括擔(dān)保人、未承擔(dān)刑事責(zé)任的共同債務(wù)人等的財產(chǎn)。而民事訴訟的目的是填補(bǔ)不法行為招致的損害，在民事審判中，利息、違約金及其他費用可被認(rèn)定為違約損失，原告可以主張返還本金、利息等，對被告、擔(dān)保人等連帶責(zé)任人的財產(chǎn)可以要求一并執(zhí)行。

第二，刑事訴訟在損失認(rèn)定與賠償順位兩個重要方面往往無法滿足被害人的需要[8]。非法吸收公眾存款既破壞了社會金融秩序，也侵犯了債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利。刑法以懲罰犯罪為己任，刑事訴訟更強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的主導(dǎo)作用，被害人地位受到冷落。刑事訴訟的重要功能之一是保證刑法正確實施，及時恢復(fù)被侵害的社會狀態(tài)，對被害人的救濟(jì)、損失補(bǔ)償?shù)韧幱诖我匚弧?/p>

第三，責(zé)令退賠制度體系建構(gòu)不完善，投資參與人往往很難通過執(zhí)行被告人財產(chǎn)得到合理的賠償。2014年最高法發(fā)布的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》，將責(zé)令退賠事項的刑事裁判作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，但是并沒有明確被害人是否可以依此裁判申請法院強(qiáng)制執(zhí)行[9]。刑事退賠制度的相關(guān)規(guī)定仍顯粗糙，對非法吸收公眾存款案件中存款人的權(quán)利保護(hù)略顯吃力。

2021年《刑訴法解釋》第176條沿用了2013年司法解釋第139條②2013年最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條：被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。的規(guī)定，刪去了“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，集資參與人另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理”的規(guī)定。最高法《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》將《刑訴法解釋》第139條不予受理的范圍擴(kuò)大至“另行提起民事訴訟”。2021年《刑訴法解釋》延續(xù)了此前解釋的做法。我國現(xiàn)行法律規(guī)定似乎表明，在刑事裁判后，集資參與人無權(quán)另行提起民事訴訟。如此一來，被告人理應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任因其犯罪反而得到減輕，顯然違背了法律基本的公平正義原則，也不利于對被害人權(quán)利的保護(hù)。對此，筆者僅就保護(hù)非法吸收公眾存款案件中存款人的權(quán)利提出三點建議：

其一，若刑事判決中沒有依法追繳或者責(zé)令被告人退賠等內(nèi)容，存款人的物質(zhì)損失沒有得到彌補(bǔ)，應(yīng)當(dāng)支持存款人另行提起民事訴訟，由民事法院依據(jù)《民事訴訟法》第122條的規(guī)定判定是否受理，這是依法保障當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的需要。因為此時存款人無法通過刑事訴訟得到權(quán)利的充分保障，而通過民事訴訟加以保護(hù)具有正當(dāng)性。

其二，若在刑事訴訟程序中存款人沒有得到全部退賠，刑事判決中判決繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠，司法機(jī)關(guān)可在判決生效后直接執(zhí)行?！蛾P(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第2條、《刑訴法解釋》第521條都將退賠作為刑事裁判涉財產(chǎn)部分的執(zhí)行。根據(jù)《刑訴法解釋》第532條①最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第532條：刑事裁判涉財產(chǎn)部分、附帶民事裁判的執(zhí)行，刑事訴訟法及有關(guān)刑事司法解釋沒有規(guī)定的，參照適用民事執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。規(guī)定，刑事裁判涉財產(chǎn)部分沒有相關(guān)規(guī)定的，參照適用民事執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。對于需要退賠存款人的案件，建議可以賦予存款人以書面方式向執(zhí)行法院申請，啟動退賠程序。該做法有助于存款人更高效地通過訴訟程序保障自己的權(quán)益。

其三，原物已經(jīng)全部追繳，本金已經(jīng)全部退賠，但存款人的全部損失仍未得到彌補(bǔ)。本文認(rèn)為，當(dāng)存款人享有的債權(quán)并非追繳、退賠所能囊括時，對超出追繳、退賠范圍的債權(quán)，存款人享有債權(quán)請求權(quán)，可以另行提起民事訴訟。

若法律賦予其向人民法院另行提起民事訴訟的權(quán)利，將有利于最大限度地保護(hù)被害人的合法權(quán)益。一是有利于權(quán)衡公正與效率。刑事訴訟后不得提起民事訴訟的規(guī)定一定程度上可以避免對同一事實再行審理和裁判，節(jié)約訴訟資源，提高司法效率。然而，追求效率也要保證公正。若被告人仍有賠償能力，依法要求其承擔(dān)違約責(zé)任，償還利息于法有據(jù)，刑事判決與民事判決對于保護(hù)被害人的合法權(quán)益是相互補(bǔ)充的，并未加重被告人的賠償責(zé)任，是司法公正的體現(xiàn)。二是應(yīng)當(dāng)尊重存款人的選擇權(quán)。民事訴訟有利于化解民間糾紛，更好地保護(hù)被害人的利益，其應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇是否對民事糾紛付諸民事訴訟。三是保護(hù)涉案所有存款人的利益。刑事判決作出后，產(chǎn)生終局效力，公訴權(quán)消滅，但并未因此消滅民事訴權(quán)，未列入退賠清單被害人名單中的存款人不能再啟動刑事訴訟，存款人只能提起民事訴訟。此種處理方式在司法解釋及指導(dǎo)性案例里都曾獲得過認(rèn)可②2000年12月13日最高法《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條第2款：經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。該規(guī)定經(jīng)法釋［2015］2號宣布自2015年1月19日起廢止。。

三、刑民交叉案件的實體問題及其解決

刑民交叉案件應(yīng)當(dāng)理順民事和刑事間的法律關(guān)系，把握民、刑相關(guān)法律規(guī)定的要義，正確認(rèn)定民事、刑事責(zé)任，以保證判決的統(tǒng)一性、維護(hù)司法的權(quán)威性。以非法吸收公眾存款類刑民交叉案件為例，其刑事違法性與民事違法性、訴前生效判決效力一直是學(xué)界爭論的問題。

（一）刑事違法性與民事違法性認(rèn)定存在爭議

在非法吸收公眾存款案件中,有學(xué)者認(rèn)為“單個的借款行為僅是民事法律事實,并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實[10]；合同承載的交易行為并非刑法評價的對象，合同并不必然因犯罪行為無效[11]。另有學(xué)者持相反觀點，主張《刑法》設(shè)立非法吸收公眾存款罪的目的是為了防控金融風(fēng)險，因此有必要否定合同的效力，防范金融風(fēng)險[12]；民事糾紛對刑事犯罪具有排斥作用，即民事上是合法的,可以排除犯罪的存在[13]。

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)上述爭論的原因在于學(xué)者主張從法秩序統(tǒng)一性角度理解民法與刑法的沖突問題，需要從以下兩點進(jìn)行具體分析。

第一，民事行為的效力與刑事違法性之間并不存在必然聯(lián)系[12]。民法中的許多制度不以違法性作為觸發(fā)的條件。最高法公報“吳國軍案”及《民間借貸規(guī)定》第12條均認(rèn)為涉罪合同并不必然無效③最高法《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪,或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪,當(dāng)事人提起民事訴訟的,民間借貸合同并不當(dāng)然無效。。對于非法吸收公眾存款類犯罪案件，民事法律行為合同是否有效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事法律規(guī)則判斷。涉罪合同屬于違反國家關(guān)于金融秩序的準(zhǔn)入性規(guī)則，屬市場準(zhǔn)入資格的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的合同雖然違法，但并不因此導(dǎo)致合同無效。法秩序統(tǒng)一性并不排斥因訴訟性質(zhì)不同而出現(xiàn)裁判差異。

第二，民事與刑事各有其獨立性，公法的目的和利益不必完全為私法遵從。在具體案件中刑法和民法等實體規(guī)范在評價對象、責(zé)任重要性等方面并不完全相同。一般而言，民事訴訟呈現(xiàn)出公平對抗、相對緩和的模式，側(cè)重形式正當(dāng)性的判斷。基于保護(hù)交易安全之目的，在當(dāng)事人意思表示真實且非基于不法原因給付的情況下，除符合合同無效的法定情形外，民事裁判往往認(rèn)定合同有效。刑事訴訟則積極主動展開對案件事實真相的全部追尋，更注重對行為的實質(zhì)評價[14]。

本文認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一是合目的性統(tǒng)一。對于刑法條文的理解應(yīng)當(dāng)基于法益保護(hù)的考慮，確定處罰或保護(hù)的范圍[15]。受到刑法規(guī)制的應(yīng)當(dāng)是具有嚴(yán)重社會危害性（法益侵害性）的行為。非法吸收公眾存款罪的法益侵害性，一方面，體現(xiàn)為對國家金融秩序的破壞；另一方面，常常體現(xiàn)為給存款人造成的財產(chǎn)損失。雖然單個的借貸合同往往無法表現(xiàn)出本罪“不特定對象”的特征，但當(dāng)所有的借貸合同聚合成一個整體，即達(dá)到了刑罰規(guī)范或制裁的程度[16]。非法吸收公眾存款類刑民交叉案件，可能存在合同欺詐行為，受欺詐訂立的合同屬于可撤銷合同的一種，可撤銷的合同在被撤銷后自始無效；根據(jù)本罪的規(guī)范目的，即使合同有效也不等于行為完全合法，也不影響其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（二）前訴生效裁判的效力指引不確定

前訴生效裁判的效力可以分為刑事裁判事實認(rèn)定對民事訴訟的效力以及民事裁判事實認(rèn)定對刑事訴訟的效力兩個方面。在訴訟法上，關(guān)于前訴判決對后訴判決影響的效力存在不同理論，主要包括既判力理論①既判力，賦予裁判主文以既判力，若存在前訴裁判沒有被再審判決所撤銷這個前提，則前訴裁判的主文對后訴擁有絕對性的拘束力，這是基于裁判確定性、權(quán)威性以及司法公信力的考量。、爭點效②爭點效是指在前訴中被雙方當(dāng)事人作為主要爭點予以爭執(zhí)，而且法院也對該爭點進(jìn)行了審理并做出判斷，當(dāng)同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，前訴法院對于該爭點做出的判斷產(chǎn)生通用力。、司法認(rèn)知理論③源于英美法傳統(tǒng)理論，指的是針對一些特定的事實，當(dāng)事人不需要舉出證據(jù)證明，而是由裁判法官直接以通用、普通之常識來加以認(rèn)定。等。一般認(rèn)為，當(dāng)前訴生效裁判為民事判決時，不具有預(yù)決效力，在后訴刑事判決中只能作為書證，且必須經(jīng)過舉證、質(zhì)證并經(jīng)過法院判斷后才可以認(rèn)定。本文只探討生效的刑事判決在民事訴訟中的效力。最高法《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民訴法解釋》）第93條規(guī)定，“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實”當(dāng)事人無需舉證，同時規(guī)定“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”。雖然賦予其證明效力，但沒有賦予判決拘束效力[17]183。

1.“已為判決確認(rèn)的事實”規(guī)定過于寬泛

《民訴法解釋》第93條規(guī)定粗疏，未考慮前訴裁判種類，尤其是刑事判決的特殊性，不滿足作為立法語言所要求的明確性、確定性和指導(dǎo)性。

其一，我國沒有采取刑事既判力理論。根據(jù)該理論，刑事判決對民事判決具有肯定效力，要求同一案件的民事法官嚴(yán)格遵守已生效刑事判決的主文。我國法律只將其作為免證事實，欠缺對刑事判決既判力理論的承認(rèn)，對于裁判主文與裁判理由的效力方面未進(jìn)行區(qū)分，不利于訴訟經(jīng)濟(jì)原則和當(dāng)事人權(quán)利保障。

其二，《民訴法解釋》規(guī)定“確認(rèn)的”事實發(fā)生免證效力，未對事實進(jìn)行分層規(guī)定，容易導(dǎo)致刑事裁判中確定的非主要事實被之后的民事訴訟賦予過高效力，造成矛盾裁判。刑事訴訟法“證據(jù)確實、充分”的事實認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是與定罪量刑直接相關(guān)的事實，而非包含全部事實[17]186。刑事訴訟中不同事實對定罪量刑的作用不同，不加區(qū)分地在后訴中適用非基礎(chǔ)性事實不符合公平公正的原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予不同事實不同的免證效力，只有構(gòu)成刑事裁判必不可少的主要事實，才是發(fā)生預(yù)決證明效力的事實，包括犯罪構(gòu)成要件事實及量刑事實[14]。

其三，區(qū)分有罪判決與無罪判決“確認(rèn)的事實”效力?！缎淌略V訟法》規(guī)定，確定被告人有罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到事實清楚，證據(jù)確實充分。但是法院作出的無罪判決不需要達(dá)到證據(jù)確實充分，存在因事實不清、證據(jù)不足未達(dá)刑事定罪標(biāo)準(zhǔn)而被判無罪，此時雖屬于確定的事實，但認(rèn)定該事實的證據(jù)卻未必滿足民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。民事法院不應(yīng)當(dāng)直接以無罪判決作為判定無民事責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定此前未達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的同一事實。

筆者認(rèn)為，《民訴法解釋》雖然一定程度上確認(rèn)了刑事判決之于民事判決的既判力，但對裁判認(rèn)定事實效力范圍規(guī)定粗疏，明確性、指導(dǎo)性不足。我國可以適當(dāng)借鑒歐陸刑事既判力理論，以解決刑事判決生效后既決事由的效力范圍及程序安定性等問題。應(yīng)該確定刑事責(zé)任和影響定罪量刑的事實屬于刑事訴訟嚴(yán)格的證明對象，對于不影響刑事責(zé)任的事實不應(yīng)具備免證效力。

2.效力范圍存在爭論

前訴生效裁判的效力范圍是否及于案外人，即前訴認(rèn)定的事實部分是否可以直接約束未參加前訴的案外人以及在后訴中如何保障其程序權(quán)利，這是一個需要關(guān)注的問題。雖然《民訴法解釋》沒有根據(jù)前訴裁判的性質(zhì)區(qū)別情況限定主體適用條件，但是司法實踐已經(jīng)普遍確認(rèn)刑事裁判事實認(rèn)定的特殊的預(yù)決效力，即刑事裁判事實認(rèn)定的效力，不受主體同一性的約束，可以對抗刑事被告之外的第三人[14]。國外也亦有此類做法，例如，《法國民法典》第1351條規(guī)定，“刑事裁判確定的、必要的事實……及于沒有參加訴訟的案外人”[18]395。但是，第三人未真正參與前訴的訴訟程序，沒有在先前的刑事訴訟中行使刑事抗辯權(quán)，此時前訴裁判認(rèn)定的事實對后訴裁判產(chǎn)生直接拘束力，可能造成裁判效力的不當(dāng)擴(kuò)張。

為了維護(hù)司法統(tǒng)一性，我國司法實踐將生效裁判事實認(rèn)定對抗第三人的做法有一定的合理性。但筆者認(rèn)為，《民訴法解釋》第93條對于生效的裁判效力的規(guī)定，未區(qū)別主體不同情況適用的具體規(guī)則及條件，對實踐的指導(dǎo)性不足。權(quán)衡司法統(tǒng)一性與程序安定性，在前后訴主體不同一的情況下，為了保障后訴中未實質(zhì)參加前訴的案外人的權(quán)益，防止受到無辜牽連，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許未參與訴訟的當(dāng)事人對前訴刑事裁判所認(rèn)定的事實提出異議。為補(bǔ)償其訴訟權(quán)利，對于案外人反駁原判事實的證明標(biāo)準(zhǔn)，不需按照“足以推翻該事實認(rèn)定結(jié)論”的程度，僅須適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)即可證明[19]。