張 琳

（沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，我們已經(jīng)進入數(shù)據(jù)時代。大數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)時代的重要產(chǎn)物，不僅廣泛應(yīng)用于生活領(lǐng)域、商業(yè)領(lǐng)域，而且在司法領(lǐng)域起到了重要的助推作用。移動支付和直播網(wǎng)購成為我國現(xiàn)階段的主要生活方式，這種無現(xiàn)金的購物方式在全世界也是最為先進的。新興的生活模式勢必會形成公民生活離不開網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的輸出這一局面。在司法實踐中，大數(shù)據(jù)信息為刑事犯罪提供重要的破案線索，例如，基于海量數(shù)據(jù)提取與現(xiàn)有信息具有聯(lián)系性的數(shù)據(jù)進行比對，從而鎖定犯罪嫌疑人；新冠肺炎疫情防控期間通過行蹤軌跡等大數(shù)據(jù)查找違法犯罪行為；針對海量資金賬戶信息進行大數(shù)據(jù)分析等。大數(shù)據(jù)證據(jù)廣泛存在于刑事訴訟中，不僅局限于經(jīng)濟犯罪和計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪，多數(shù)刑事案件中都存在大數(shù)據(jù)信息，因為人們的日常生活永遠伴隨著數(shù)據(jù)的印記。大數(shù)據(jù)信息作為一種新興的數(shù)據(jù)模式在各個領(lǐng)域都需要深入研究，在刑事司法領(lǐng)域，它的概念、特征、存在形式等問題是關(guān)乎定罪量刑的重要問題。那么，如何界定大數(shù)據(jù)證據(jù)，大數(shù)據(jù)證據(jù)如何具有證據(jù)準(zhǔn)入資格是刑事庭審中有待明晰的重要議題，筆者擬對大數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)涵及法律地位進行深入的探討，以期為刑事審判工作提供可操作的參考指引，梳理大數(shù)據(jù)證據(jù)與相關(guān)證據(jù)的聯(lián)系與區(qū)別。

一、緣起：“封閉式”的刑事證據(jù)種類

證據(jù)是證據(jù)事實和證據(jù)載體的有機統(tǒng)一，證據(jù)載體就是通常所說的證據(jù)表現(xiàn)形式，證據(jù)的法定表現(xiàn)形式又稱為“法定證據(jù)種類”[1]270。刑事訴訟法第50條列明了八種證據(jù)類型，是否意味著我國對于刑事證據(jù)類型進行了封閉式限定，即證據(jù)材料必須以八種形式之一體現(xiàn)才符合證據(jù)形式合法的要求，這個問題值得探討。2021年開始施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第101條新增的一項內(nèi)容是：有關(guān)部門對事故進行調(diào)查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報告中涉及專門性問題的意見，經(jīng)法庭查證屬實，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。此處的“可以作為證據(jù)使用”是從法律層面拓展了刑事證據(jù)的法定形式，在原有的基礎(chǔ)之上增加了“事故調(diào)查報告”。此條文可以做以下延伸理解，司法解釋頒布之前“事故調(diào)查報告”不可以直接作為證據(jù)使用，需要由法官審查之后轉(zhuǎn)化為法定證據(jù)形式方可使用。由此可見，我國在立法層面對于證據(jù)形式進行了限定。

我國司法制度和證據(jù)制度是學(xué)蘇聯(lián)的，蘇聯(lián)證據(jù)法的特點之一，是將證據(jù)法定種類一項一項列舉出來，這種列舉式的優(yōu)點是哪些證據(jù)可以在司法中應(yīng)用非常清楚，證據(jù)的法定形式一目了然，但缺點是列舉不周延，需要根據(jù)訴訟新情況、新變化隨時作出調(diào)整，如果調(diào)整不及時，司法活動中對于新出現(xiàn)的證據(jù)種類，辦案人員難免產(chǎn)生困惑[2]。隨著社會經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，新型的犯罪領(lǐng)跑司法，證據(jù)規(guī)范呈現(xiàn)出滯后的局面。視聽資料和電子數(shù)據(jù)分別是1996年和2012年刑事訴訟法修改之后新增的證據(jù)種類，在此之前，對于兩種證據(jù)應(yīng)該如何界定，是否可以作為證據(jù)適用等問題一度成為法學(xué)界爭論的焦點。法律規(guī)范不可能實時更新，而新型證據(jù)隨時都可能出現(xiàn)，如果對刑事證據(jù)種類進行僵化式的、封閉式的限定，勢必會使審判活動步履艱難。

筆者認為，我國法律之所以歸納八種證據(jù)種類是為了規(guī)范庭審認定規(guī)則，為法官審查證據(jù)提供有差別的指引，因為不同種類的證據(jù)審查規(guī)則和要點均不同，以證據(jù)種類的不同設(shè)定不同的審查規(guī)則不僅能夠促進證據(jù)規(guī)則的適用，而且可以限制法官的自由裁量權(quán)。從立法層面限定法定證據(jù)形式具有實踐意義，但是不應(yīng)該過于僵化。限制法定證據(jù)形式的核心目的在于規(guī)范法庭調(diào)查，為不同種證據(jù)設(shè)定不同的法庭調(diào)查規(guī)則，而不是以法定證據(jù)形式為門檻將能夠證明案件事實的證據(jù)排除在外。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的認定也是如此，應(yīng)該基于大數(shù)據(jù)證據(jù)的特征為其設(shè)定規(guī)范的調(diào)查程序。如果大數(shù)據(jù)信息依據(jù)其內(nèi)容特征可以轉(zhuǎn)化為鑒定意見或者書證等法定證據(jù)形式，則以法定證據(jù)審查規(guī)則予以審查，如果不能轉(zhuǎn)化為法定證據(jù)形式，在證據(jù)形式合法性審查層面允許其以大數(shù)據(jù)證據(jù)這一新興形式準(zhǔn)入，準(zhǔn)入之后按照大數(shù)據(jù)證據(jù)自身特征進行法庭審查，主要包括數(shù)據(jù)庫操作人員就海量數(shù)據(jù)本身來源、體量設(shè)定、算法等問題出庭進行說明，這一部分內(nèi)容后文會詳細闡述。

二、何謂刑事司法中的“大數(shù)據(jù)證據(jù)”

（一）大數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)涵

數(shù)據(jù)是人的行為活動在互聯(lián)網(wǎng)存儲介質(zhì)中留下的可查詢的痕跡，大數(shù)據(jù)從字面理解，強調(diào)數(shù)據(jù)在量的層面的集合。所謂大數(shù)據(jù)，是指“體量超過了典型數(shù)據(jù)庫軟件工具捕獲、存儲、管理和分析數(shù)據(jù)能力的數(shù)據(jù)集”[3]。這一概念較為直觀地描述了大數(shù)據(jù)信息容量極大的本質(zhì)特點。而突顯大數(shù)據(jù)算法特質(zhì)的概念，則由國際數(shù)據(jù)中心（IDC）提出，它們認為，大數(shù)據(jù)就是“旨在通過實現(xiàn)高速捕獲、收集、分析，以經(jīng)濟地從多樣的極大量數(shù)據(jù)中挖掘價值”[3]。我們之所以將大數(shù)據(jù)證據(jù)作為新興證據(jù)來研究它的證據(jù)準(zhǔn)入問題和證據(jù)形式定位問題，就是因為它與現(xiàn)有的八種法定證據(jù)均有區(qū)別，不能轉(zhuǎn)化為任何一種形式或者被任何一種所包含。實踐中涉及大數(shù)據(jù)信息的證據(jù)很多，但只有符合大數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)部構(gòu)成的信息材料才能被稱為大數(shù)據(jù)證據(jù)。大數(shù)據(jù)證據(jù)由兩部分組成：一是作為來源的海量電子數(shù)據(jù)；二是針對海量數(shù)據(jù)設(shè)定的算法結(jié)論，此處的算法多數(shù)通過建模分析進行，兩者缺一不可，刑事訴訟中的材料必須同時具備以上兩個要素才能界定為大數(shù)據(jù)證據(jù)。作為基礎(chǔ)的海量數(shù)據(jù)本身屬于電子數(shù)據(jù)，但是單一的電子數(shù)據(jù)與案件事實不具有關(guān)聯(lián)性，繼而不能作為證據(jù)使用，必須在統(tǒng)計一定數(shù)量的基礎(chǔ)之上結(jié)合科學(xué)邏輯進行分析，得出的結(jié)論才能證明案件事實。綜上，刑事訴訟中的大數(shù)據(jù)證據(jù)是指對于案件發(fā)生過程中產(chǎn)生的或者與案件有關(guān)的海量電子數(shù)據(jù)進行符合邏輯的模型分析之后得出的能夠證明案件事實的結(jié)論，大數(shù)據(jù)證據(jù)的落腳點是“結(jié)論”，而非哪個數(shù)據(jù)本身。

（二）大數(shù)據(jù)證據(jù)與電子數(shù)據(jù)的區(qū)別

2012年刑事訴訟法新增了電子數(shù)據(jù)這一法定證據(jù)種類，我們要嚴格區(qū)分大數(shù)據(jù)證據(jù)與電子數(shù)據(jù)，避免實踐中將兩者的認定規(guī)則混淆。電子數(shù)據(jù)具有單一性，大數(shù)據(jù)證據(jù)是在電子數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上衍生而來的，是海量電子數(shù)據(jù)在合理算法的整合下，通過分析得出的結(jié)論，它并不是海量電子數(shù)據(jù)本身，但是它的形成是以此為基礎(chǔ)的。大數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)部構(gòu)成一定包含算法，而電子數(shù)據(jù)不包含。這里需要重點分析大數(shù)據(jù)比對和針對一定數(shù)量的數(shù)據(jù)分析統(tǒng)計。大數(shù)據(jù)比對屬于查找線索的偵查手段，多用于鎖定犯罪嫌疑人，例如，通過人臉指紋或者其他信息的識別確定犯罪嫌疑人的真實身份或者準(zhǔn)確位置。此類信息材料是在海量的電子數(shù)據(jù)中利用識別技術(shù)查找特定信息，以此內(nèi)容來證明案件事實的，內(nèi)部包含“識別技術(shù)”這一符合機器邏輯的算法，屬于大數(shù)據(jù)證據(jù)。通過云端儲存的數(shù)個電子數(shù)據(jù)分析特定人或者特定物的行為軌跡在實踐中也是非常常見的，例如，通過GPS系統(tǒng)中的多個信息片段還原出某一車輛的行蹤軌跡，此類信息材料僅是通過數(shù)個電子數(shù)據(jù)本身共同來證明案件事實，不包含算法，應(yīng)該屬于集成型電子數(shù)據(jù)。如果是通過提取沿途監(jiān)控錄像來還原行蹤軌跡則屬于視聽資料的范疇。如果是通過一定數(shù)量①這里的“一定數(shù)量”與大數(shù)據(jù)證據(jù)中包含的海量電子數(shù)據(jù)相比數(shù)量極少。的電子數(shù)據(jù)直接證明案件事實的證據(jù)不屬于大數(shù)據(jù)證據(jù)。例如，偵查人員通過查詢犯罪嫌疑人近期的聊天記錄或者網(wǎng)頁瀏覽記錄證明其于被害人之間存在過節(jié)，有犯罪動機，或者搜索過與犯罪相關(guān)的物品，此處的一定數(shù)量的瀏覽記錄和聊天記錄屬于電子數(shù)據(jù)，而不屬于大數(shù)據(jù)證據(jù)。大數(shù)據(jù)證據(jù)是基于海量數(shù)據(jù)結(jié)合分析得出的結(jié)論，此結(jié)論僅憑一個或者少量的數(shù)據(jù)是無法得出的。通過網(wǎng)頁瀏覽記錄、手機瀏覽記錄等多個信息證明犯罪嫌疑人的犯罪動機或者犯罪故意，此類瀏覽記錄屬于電子數(shù)據(jù)，內(nèi)部的分析僅是對材料的簡單整合，既不包含機器算法，也不包含復(fù)雜的邏輯設(shè)定。

（三）大數(shù)據(jù)證據(jù)與鑒定意見的區(qū)別

大數(shù)據(jù)證據(jù)和鑒定意見這兩種證據(jù)在實踐中存在著容易混淆的現(xiàn)象。從概念出發(fā)，鑒定意見是指國家專門機關(guān)就案件中的專門性問題，指派或者聘請具有專門知識的鑒定人進行鑒定后出具的判斷性意見。鑒定意見也包含兩部分內(nèi)容，一部分是作為鑒定對象的檢材本身，另一部分是鑒定人的專業(yè)知識技能。它與大數(shù)據(jù)證據(jù)的根本區(qū)別在于后一部分，大數(shù)據(jù)證據(jù)中包含的算法一般是符合機器邏輯的機器算法，包含科技成分，而鑒定意見中包含“算法”是人的專業(yè)知識，例如，醫(yī)學(xué)知識或者精算知識等。實踐中，有一些情況是將大數(shù)據(jù)證據(jù)認定為鑒定意見②比如：眉山市東坡區(qū)人民法院（2018）川1402刑初44號刑事判決書；單縣人民法院（2019）魯1722刑初215號刑事判決書。，筆者認為，這樣認定并不合理，對于機器算法邏輯的審查尚不屬于我國司法鑒定的范疇，實踐中可以責(zé)令數(shù)據(jù)庫管理比對人員或者其他具有大數(shù)據(jù)建模經(jīng)驗的人員充當(dāng)專家輔助人的角色，接受當(dāng)庭質(zhì)證。

實踐中我們應(yīng)該對于不同的證據(jù)種類進行明確的區(qū)分，因為不同種證據(jù)的審查判斷規(guī)則不同，審查側(cè)重點也不同。對于電子數(shù)據(jù)我們要重點審查是否按照規(guī)定收集、固定原始儲存介質(zhì)；對于大數(shù)據(jù)證據(jù)我們除了要審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取是否規(guī)范，還需要審查內(nèi)部算法是否客觀；對于鑒定意見我們要重點審查鑒定人以及機構(gòu)的法律資質(zhì)。準(zhǔn)確區(qū)分證據(jù)種類能夠有效防止法官的恣意擅斷。

三、大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的法律地位

大數(shù)據(jù)證據(jù)作為數(shù)據(jù)時代的新興產(chǎn)物，具有強科技性，與電子數(shù)據(jù)和視聽資料相類似，具有科技性的證據(jù)一旦進入訴訟環(huán)節(jié)和法官視野，與傳統(tǒng)的物證、書證、各類證言相比，更容易增強主觀的內(nèi)心確信程度，通過影響法官自由心證使法官更傾向于相信大數(shù)據(jù)所主張的事實存在。無論是普通民眾還是刑事訴訟中的司法工作人員面對大數(shù)據(jù)證據(jù)，內(nèi)心的潛意識會形成“鐵證”的認識，即使在與其他證據(jù)的印證過程中存在矛盾，自由心證也會傾向于相信大數(shù)據(jù)證據(jù)所主張的內(nèi)容。越是看似科學(xué)、客觀的證明力強的證據(jù)越應(yīng)該從源頭審查，因為這樣的證據(jù)一旦被認定會對案件事實的證明產(chǎn)生很大影響，所以，我們應(yīng)該盡可能收集、固定、分析出真實的、不受污染篡改的、不帶歧視性的大數(shù)據(jù)證據(jù)。

明確大數(shù)據(jù)證據(jù)的法律定位是研究大數(shù)據(jù)證據(jù)的起點，關(guān)系到后續(xù)具體審查判斷規(guī)則的運用。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)形式是否合法學(xué)術(shù)界存在較大的爭議。有觀點認為，應(yīng)該依據(jù)大數(shù)據(jù)證據(jù)體現(xiàn)的具體內(nèi)容將現(xiàn)有法定證據(jù)種類作為其落腳點，即將大數(shù)據(jù)證據(jù)轉(zhuǎn)化為鑒定意見或者專家輔助人意見在審判階段予以審查[4]85-88。大數(shù)據(jù)分析尚未被列入獨立的鑒定項目，目前通行的以檢驗報告形式說明大數(shù)據(jù)分析結(jié)果的做法，是現(xiàn)實法律框架下有效且經(jīng)濟的選擇。書證是另一種常見的大數(shù)據(jù)形式，多用于說明直接由大數(shù)據(jù)平臺或大情報系統(tǒng)導(dǎo)出的信息記錄，可以更為直觀明確地表達意見觀點[5]。有觀點認為，應(yīng)當(dāng)將大數(shù)據(jù)證據(jù)單獨作為一種新興的證據(jù)種類，未來的證據(jù)法中，大數(shù)據(jù)分析報告有必要單列出來。修改后的刑事訴訟法對于證據(jù)概念采用材料說，放寬了對證據(jù)資格的限制。例如，經(jīng)濟犯罪案件中，提取一段時間內(nèi)的賬戶資金數(shù)據(jù)后，通過建模進行可疑資金分析，資金大數(shù)據(jù)分析報告如果對案件事實具有證明價值，只要不違反法律規(guī)定，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用[2]。有觀點認為，大數(shù)據(jù)證據(jù)無法在法定證據(jù)種類中定位的問題并非是無法逾越的屏障，應(yīng)該將理論重心放置在法定的證據(jù)方法而非證據(jù)種類。大數(shù)據(jù)證據(jù)在證據(jù)方法上宜采用類似于電子數(shù)據(jù)勘驗的方法，在法庭審理過程中由控方傳喚從事數(shù)據(jù)庫管理的操作人員當(dāng)庭展示，或者由鑒定人、專家輔助人出庭接受質(zhì)證。證據(jù)方法具有一定的開放性，并不必然對應(yīng)某一種證據(jù)形式[6]。

在當(dāng)下的數(shù)據(jù)時代，越來越多的大數(shù)據(jù)信息進入刑事訴訟中，我們不應(yīng)該否定大數(shù)據(jù)證據(jù)作為刑事證據(jù)的準(zhǔn)入資格，研究的側(cè)重點在于大數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)該以何種形式發(fā)揮證明作用。大數(shù)據(jù)證據(jù)從本質(zhì)上與電子數(shù)據(jù)、視聽資料、鑒定意見等法定證據(jù)形式均有區(qū)別，內(nèi)部結(jié)構(gòu)具有二元性，內(nèi)部算法主要依據(jù)機器邏輯進行，落腳點是通過建模分析得出的與基礎(chǔ)電子數(shù)據(jù)無關(guān)的判斷性結(jié)論。筆者認為，基于大數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征，不宜將其僵化地轉(zhuǎn)化為某一法定證據(jù)形式，更不宜以封閉式的證據(jù)形式直接將其排除在外，而應(yīng)該以一種新的、獨立的證據(jù)形式登場，繼而擴大數(shù)據(jù)時代的刑事證據(jù)維度。

四、大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的適用與展望

對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的收集程序和審查判斷應(yīng)該建立規(guī)范化的操作流程。經(jīng)濟類犯罪案件和計算機信息系統(tǒng)相關(guān)犯罪案件中包含大量資金數(shù)據(jù)或者其他網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的往來信息，單個信息是以電子數(shù)據(jù)的形式存在于網(wǎng)絡(luò)中，但是單個信息無法證明案件事實，我們必須分析整合大量信息得出與案件事實相關(guān)的結(jié)論才能作為證據(jù)使用。面對海量數(shù)據(jù)，不可能實現(xiàn)人工分析，必須借助科技手段建立數(shù)據(jù)分析模型，以量化嵌入的方式獲取結(jié)論。大數(shù)據(jù)證據(jù)的審查判斷包括兩個方面：一是對海量電子數(shù)據(jù)本身的收集和固定；二是對算法邏輯是否合理的審查判斷。

（一）海量電子數(shù)據(jù)的審查判斷

首先來分析海量數(shù)據(jù)的收集審查問題。作為基礎(chǔ)的海量電子數(shù)據(jù)本身具有大體量的特征，這一特征不僅是區(qū)分大數(shù)據(jù)證據(jù)的核心，還是收集審查的難點所在?，F(xiàn)行法律對于單個電子數(shù)據(jù)的收集做出了明確的規(guī)定，但是針對批量數(shù)據(jù)的收集方式并沒有詳細的規(guī)定。大數(shù)據(jù)中的海量數(shù)據(jù)不可能是一個一個收集而來的，而應(yīng)該是一部分一部分收集而來，在兼顧公正與效率的雙重價值下我們僅需要以批次為單位對幾大部分的數(shù)據(jù)收集程序統(tǒng)一審查，這樣不僅能夠?qū)崿F(xiàn)司法資源的有效配置，而且符合海量數(shù)據(jù)的批量特征。例如，對犯罪時間段內(nèi)同一系統(tǒng)中的賬戶往來資金統(tǒng)一凍結(jié)，或者查封同一網(wǎng)站中的若干賬號，以備后期模型分析使用。具體收集程序按照電子數(shù)據(jù)的程序進行，即由兩名以上偵查人員在見證人的見證下扣押、封存原始存儲介質(zhì)，以錄像或者其他恰當(dāng)方式記錄收集過程和封存樣態(tài)?？梢员话诖髷?shù)據(jù)證據(jù)中的電子數(shù)據(jù)不再需要單獨作為一類證據(jù)予以審查。電子數(shù)據(jù)是一種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的靜態(tài)數(shù)據(jù)，而大數(shù)據(jù)證據(jù)則運用了模型分析，加入了機器邏輯，可視為一種動態(tài)的數(shù)據(jù)結(jié)論。對于收集程序的審查除了常規(guī)的收集主體及步驟之外，還需要審查數(shù)據(jù)的體量、結(jié)點，即收集哪一時間段內(nèi)哪些電子數(shù)據(jù)能夠保證海量電子數(shù)據(jù)的范圍是合理的。一般來說，我們應(yīng)該收集犯罪行為實施的時間段內(nèi)所有的涉案數(shù)據(jù)，對于犯罪行為發(fā)生前后的數(shù)據(jù)一般來說不需要收集，但是如果有證據(jù)顯示以上數(shù)據(jù)與犯罪行為的事實、犯罪主體的主觀心態(tài)、犯罪后的悔罪心態(tài)有密切聯(lián)系的話，仍然屬于證據(jù)的范疇，應(yīng)該適當(dāng)擴大收集范圍。

（二）內(nèi)部算法的審查判斷

其次來分析算法邏輯合理性的審查。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)部算法的審查是研究大數(shù)據(jù)證據(jù)的難點，由于個案存在差異性，無法羅列不同案件的內(nèi)部算法，筆者僅從宏觀角度對于內(nèi)部算法邏輯的構(gòu)建進行初步的研究。大數(shù)據(jù)在不同領(lǐng)域的應(yīng)用發(fā)揮著不同的作用。在商業(yè)領(lǐng)域，大數(shù)據(jù)分析結(jié)論有著指導(dǎo)經(jīng)營、拓展市場等作用，例如，美國沃爾瑪超市的大數(shù)據(jù)分析顯示，每到周末來購買啤酒的人高概率的會去買尿不濕。包括沃爾瑪超市的數(shù)據(jù)分析人員在內(nèi)，許多人卻始終認為啤酒和尿不濕是兩個完全不相關(guān)的商品。上述案例所反映的原理正是大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)人類裁判者思維的不同[3]。超市經(jīng)營者可以據(jù)此分析調(diào)整兩種商品的擺放位置，或者設(shè)置套餐銷售。大數(shù)據(jù)分析報告為經(jīng)營者提供了新的銷售思路和方案，而這一銷售思路是在機器邏輯的客觀分析之下形成的，如果依靠人的主管認識很難得出這一結(jié)論。在科技領(lǐng)域，大數(shù)據(jù)分析結(jié)論可以作為研發(fā)新產(chǎn)品的依據(jù)，為流水生產(chǎn)線提供具體的操作流程。在司法領(lǐng)域，大數(shù)據(jù)既可以以一種新的偵查手段提供案件線索，也可以作為證據(jù)證明案件事實。不同領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)分析結(jié)論都包含算法邏輯，如前文所述，內(nèi)部分析都是經(jīng)過機器的客觀邏輯進行的。算法邏輯的設(shè)定一般包括兩種：一種是機器本身識別出來的相關(guān)關(guān)系，例如，沃爾瑪超市對于購物習(xí)慣的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，啤酒和尿不濕是不具有聯(lián)系的兩種品類，它們的聯(lián)系源于數(shù)據(jù)的客觀記憶，它是大數(shù)據(jù)統(tǒng)計下的客觀結(jié)論，完全為一種機器記憶，不摻雜任何人的主觀認知；另一種是人的思維下的因果關(guān)系，例如，通過大數(shù)據(jù)顯示甲的行蹤和上網(wǎng)記錄等內(nèi)容推斷甲的心理活動，從而推斷甲是否可能存在犯罪故意。這種邏輯是基于人的主觀認知而形成的，因為刑事司法對于事實的認定強調(diào)具有法律上的因果關(guān)系，所以此邏輯更接近裁判者的思維和審判邏輯。

大數(shù)據(jù)證據(jù)的形成是否一定要遵循因果關(guān)系的邏輯是一個值得思考的問題。筆者認為不需要，我們之所以允許作為新興證據(jù)形式的大數(shù)據(jù)證據(jù)進入刑事訴訟中，就是因為它可以借助科技自身的力量，利用機器邏輯得出結(jié)論，對于案件事實的證明具有不可替代的價值，其他證據(jù)無法比擬，而利用判斷性結(jié)論證明案件事實的時候才需要遵循法律中的因果邏輯。大數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)部算法的運行模式是內(nèi)部分析邏輯，利用大數(shù)據(jù)證據(jù)證明案件事實是外部分析邏輯，兩者應(yīng)該分開考慮。英美證據(jù)法上的弗賴伊判例和多伯特判例為科學(xué)證據(jù)中蘊含的科學(xué)原理的審查設(shè)置了兩種不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。多伯特判例中的“綜合觀察標(biāo)準(zhǔn)”取代了先前的“普遍接受標(biāo)準(zhǔn)”，在確定一項科學(xué)原理是否成立時，需要裁判者從多個方面進行驗證和審查。大數(shù)據(jù)證據(jù)在實踐中可以通過數(shù)據(jù)管理人、數(shù)據(jù)分析人、專家輔助人當(dāng)庭接受質(zhì)證的方式審查算法的合理性，主要通過檢驗、復(fù)查來避免算法邏輯存在歧視性。此外，機器邏輯運行下不可避免地存在錯誤率，我們運行機器邏輯本身蘊含的一定范圍內(nèi)的容錯率，只是在最終認定案件事實的時候需要由法官整體把握。我們不得動搖人類作為司法決策者的主體地位，接受來自算法的支持而非支配[7]。

大數(shù)據(jù)證據(jù)具有衍生性、科技性、間接性等特點[8]。大數(shù)據(jù)證據(jù)與其他證據(jù)類型最大的區(qū)別在于審查內(nèi)容的雙重性，即海量數(shù)據(jù)本身和算法結(jié)論。大數(shù)據(jù)證據(jù)的審查較為復(fù)雜，基于來源數(shù)據(jù)的多樣化和算法內(nèi)在邏輯的異樣化難以設(shè)定統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，目前只能從宏觀的視角梳理大數(shù)據(jù)證據(jù)的認定規(guī)則，大數(shù)據(jù)證據(jù)的認定規(guī)則應(yīng)該遵循兩步走的審查模式，即通過證據(jù)能力和證明力的動態(tài)審查之后方能轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)。大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲得不僅涉及海量數(shù)據(jù)的提取，而且需要具有科技能力的機構(gòu)進行建模分析，實踐中作為個體主體的辯方往往很難獲取，多數(shù)由偵查機關(guān)利用大數(shù)據(jù)偵查手段而獲得?；诖髷?shù)據(jù)證據(jù)的公有性，我們要避免訴訟中出現(xiàn)控辯失衡的局面，未來應(yīng)該從兩個方面消除大數(shù)據(jù)證據(jù)在審判階段的適用風(fēng)險：一是將科學(xué)的庭審認定規(guī)則輻射到審前階段，規(guī)范審前階段的取證程序，避免有問題的證據(jù)進入法官視野，使其產(chǎn)生難以消除的認識偏差；二是通過細化認定規(guī)則為法官提供審查指引，科學(xué)判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)的實用價值，即能否轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)。大數(shù)據(jù)證據(jù)作為新興的蘊含科技要素的證據(jù)形式，它在證據(jù)能力和證明力的評價方面與現(xiàn)有法定證據(jù)形式均有區(qū)別，如何結(jié)合大數(shù)據(jù)證據(jù)的二元性內(nèi)部結(jié)構(gòu)規(guī)范它的證據(jù)審查判斷規(guī)則還需在實踐中逐步探索。