劉豪龍

(蘭州大學 法學院,甘肅 蘭州 730000)

1 問題的引出

2023年3月,“甘肅將為蘭州牛肉拉面立法”登上微博熱搜,引發(fā)了網(wǎng)友的廣泛討論。這是地方特色美食立法首次受到社會的普遍關注,不少網(wǎng)友都認為此舉顯得小題大做。為了保護和傳承地方特色美食,許多地方都制定了地方性法規(guī),并引發(fā)了一股立法熱潮。如德州市為扒雞制定了《德州市扒雞保護與發(fā)展條例》,柳州市為螺螄粉制定了《柳州市柳州螺螄粉產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》,廣東省為粵菜制定了《廣東省粵菜發(fā)展促進條例》,洛陽市也為水席制定了《關于促進洛陽特色餐飲發(fā)展的決定》。這些地方立法在技藝保護、文化傳承、知識產(chǎn)權(quán)保護、產(chǎn)業(yè)扶持、創(chuàng)新發(fā)展、監(jiān)督和管理、法律責任等方面進行了規(guī)定,為特色美食的保護與發(fā)展提供了法律依據(jù)和指導,其立法主題和內(nèi)容根植于各地的文化傳統(tǒng)、族群結(jié)構(gòu)、生活經(jīng)驗和已有的規(guī)則系統(tǒng),是代表國家權(quán)力和國家強制力的地方立法者發(fā)現(xiàn)、鑒別、吸收和改造民間規(guī)范,并使之上升為國家承認的結(jié)果,集中體現(xiàn)了法律的“地方性”特征,在長期盛行的國家法中心主義背景下彰顯了民間規(guī)范的獨特優(yōu)勢和現(xiàn)實價值。

美國著名人類學學者吉爾茲在《地方性知識:事實與法律的比較透視》一書中提出了“地方性知識”理論,認為“法律是一種地方性知識”,并指出“地方性”是一種特殊性,是一種把對所發(fā)生的事件的地方性經(jīng)驗與對可能發(fā)生的事件的本地資源想象聯(lián)系在一起的性質(zhì)[1]。以此為基礎,在20世紀90年代的中國,梁治平先生的“知識傳統(tǒng)說”、朱蘇力先生的“本土資源學說”以及鄭永流先生的“行為規(guī)則說”也主張法律不具備普適性質(zhì),因而要重視法律的本土資源和法律文化的傳統(tǒng)和現(xiàn)實。在地方性知識理論下,民間規(guī)范本身就是一種匯集了大量地方性知識并適用于特定場域的規(guī)則體系,反映著不同地方性情境之下不同社會主體的利益主張、價值需求和心理狀態(tài),起著與國家法無異的作用。因此,民間規(guī)范融入地方立法應當具備一種節(jié)制性美德,即地方立法應當尊重或允許民間規(guī)范對其社會關系的調(diào)整,不宜采用立法形式粗暴改變社會風尚。相反,只有在特定條件下,立法才能對民間規(guī)范進行調(diào)制,使地方立法與社會風尚保持協(xié)調(diào)一致。

然而,在節(jié)制性美德的指引下,民間規(guī)范融入地方立法有何前提條件,民間規(guī)范應當通過何種方式或過程與地方立法相融合,民間規(guī)范融入地方立法應當達到何種法律效果,學界尚未有人進行充分的探討。鑒于此,本文旨在從地方性知識理論出發(fā),以特色美食立法為例,對這些具有挑戰(zhàn)性的問題進行較為全面的分析和探索。

2 必要且可行:民間規(guī)范融入地方立法的前提條件

民間規(guī)范和地方立法屬于既緊密聯(lián)系又相互區(qū)別的兩種規(guī)范體系。一方面,兩者在形成方式、效力范圍、實施機制等方面有著顯著的區(qū)別,各有其無法克服的固有局限性;另一方面,正是這種差異和對立,為二者在克服自身局限的過程中實現(xiàn)融合發(fā)展創(chuàng)造了現(xiàn)實條件和邏輯基礎。民間規(guī)范融入地方立法不是隨意的,只有當民間規(guī)范無法回應劇烈的社會變革,其形成的民間自生自發(fā)秩序失去應有的價值和功能,且具體的民間規(guī)范具備與地方立法近似的屬性時,民間規(guī)范與地方立法才能實現(xiàn)取長補短、融合發(fā)展。

2.1 必要性:民間自生自發(fā)秩序的失效

地方性知識理論認為,國家法來源于民間固有的地方性經(jīng)驗,并在地方性經(jīng)驗的滋養(yǎng)下得以生長。地方立法的目的是運用地方性知識來解決地方問題,其主要任務并不是刻意設計或人為發(fā)明法律,而是通過精確地考慮當?shù)氐牡乩須夂?、風土人情、社會習慣、宗教信仰等因素來認知、發(fā)現(xiàn)和表達法律。哈耶克也曾說,立法者的任務并不是建立某種特定的秩序,而只是創(chuàng)造一些條件,在這些條件下,一個有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷重構(gòu)[2]。民間規(guī)范具有自生自發(fā)的性質(zhì),能夠形成一種自然演進的內(nèi)生型社會秩序,但這并不意味著地方立法應當隨波逐流,任由其盲目發(fā)展。在現(xiàn)代社會,民間規(guī)范嚴重滯后于社會發(fā)展,并逐漸失去針對新型社會關系的調(diào)整能力,其形成的自生自發(fā)秩序正在逐漸被經(jīng)過理性建構(gòu)的法治秩序所替代。

以特色美食立法為例,諸多地方特色美食已被列為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn),承載著當?shù)鬲毺氐牡赜蛭幕?、風土人情和禮儀文化等民間規(guī)范,是當?shù)厝嗣褚詾楹赖奈幕枴Ｈ欢?隨著時代的發(fā)展,這些美食在傳統(tǒng)技藝傳承、知識產(chǎn)權(quán)保護、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面面臨的問題日益顯現(xiàn),呈現(xiàn)出一種與現(xiàn)代化進程脫節(jié)的狀態(tài)。這些問題與當?shù)氐牡乩憝h(huán)境、生存狀況、生活方式等地方性因素密切相關,反映了民間規(guī)范籠統(tǒng)模糊、固守傳統(tǒng)、強制力有限等天然缺陷,暴露了其調(diào)整機制的失靈。國家法與民間規(guī)范有著天然的差異性和對立性,要解決這些問題,就離不開國家法的理性建構(gòu)機制,離不開國家權(quán)力和國家強制力的作用[3]。特色美食作為一種極具地方特色的立法對象,難以納入中央立法的調(diào)整范圍,必須依靠地方立法機制[4]。以地方立法的形式對特色美食相關民間規(guī)范進行必要的認可,并把部分規(guī)范直接整合到地方法規(guī)體系中,能夠凸顯地方特色、解決實際問題,提高民間規(guī)范的效力和合理性,并憑借其天然的高度價值認同增強國家法的可執(zhí)行性、可操作性,最大程度保證所立之法符合民眾的期待。

2.2 可能性:民間規(guī)范與地方立法的近似

2.2.1 性質(zhì)上的相似性 地方立法和民間規(guī)范都是地方性知識中的一種?！胺墒菑摹恋亍虚L出來的規(guī)則”,地方立法作為國家法的重要組成部分,本身就是針對各地不同情況進行區(qū)域法治建設的產(chǎn)物。這種地方特色既是衡量地方立法質(zhì)量高低的標準,也是其存在價值的具體體現(xiàn)[5]。作為地方特色鮮明的立法對象,特色美食立法反映了當?shù)靥厥獾牧⒎ㄐ枨?用以解決地方性的社會問題,法律效力局限于地方范圍內(nèi),形式和事實也不可避免地會體現(xiàn)當?shù)卣巍⒔?jīng)濟、地理、文化、風俗、民情等個性化因素。如果說法律是一種地方性知識,那么特色美食所承載的民間規(guī)范則更是如此,其地域性特征由自然和人文兩方面因素決定:一方面,特色美食所體現(xiàn)的飲食習慣、風俗文化、行業(yè)標準和傳承規(guī)則等民間規(guī)范深深根植于各地的自然地理條件,自然條件決定了其制作和技術,也決定了各地人的信仰、習慣和責任;另一方面,作為自然的人是不能脫離社會而存在的[6],飲食習慣、風俗文化、行業(yè)標準及傳承規(guī)則等民間規(guī)范,它們都是特定地域的人們在長期的共同生活和勞作中逐漸形成的,并得到廣泛認同和普遍遵循的一種生活方式。

2.2.2 哲學基礎上的同質(zhì)性 地方立法和民間規(guī)范都是經(jīng)驗的產(chǎn)物。不論是飲食習慣、風俗文化、行業(yè)標準還是傳承規(guī)則,特色美食的民間規(guī)范均源自于特定地域范圍內(nèi)人們?nèi)粘Ｉ畹淖园l(fā)自生秩序,并以不成文方式在社會成員間代際相傳。因此,這些深深根植于鄉(xiāng)土的民間規(guī)范具有十分突出的經(jīng)驗性特征,體現(xiàn)著各地人民普遍性的價值判斷準則,凝結(jié)著他們的普遍性的社會經(jīng)驗。就如康德所強調(diào)的“法學必須回答的是,在特定的地方和特定的時間,法是什么,而不是回答‘法是什么?’這個普遍性的、一般性的問題”[7]。法律所關注的不是純粹理性,而是一種實踐理性。作為地方立法,地方立法的生命力在于彰顯地方特色并選取固有法為法源[3],這種特點主要體現(xiàn)在各地的地方性知識中,因而必須對這些自生自發(fā)的既有地方經(jīng)驗進行充分吸收和理性建構(gòu)。在這個意義上,地方立法是對特殊地方社會關系進行確認、抽象和概括的表現(xiàn)和產(chǎn)物,其生成和發(fā)展依賴于特定的地方經(jīng)驗[8]。

2.2.3 結(jié)構(gòu)和功能的相近性 地方立法和民間規(guī)范都是社會調(diào)整機制的組成部分。它們都是以權(quán)利和義務為機制在特定地域內(nèi)調(diào)整社會關系的行為規(guī)范[9]。這兩者均具備強制性、規(guī)范性、權(quán)威性、可操作性和約束力[10],可作為解決特定地域糾紛的執(zhí)法和司法依據(jù)[11],并以良法善治所包含的公平、秩序、正義和安全等價值目標為追求[12]。民間規(guī)范作為一種地方性知識,本身具有一定的治理力量,幾乎與法律具有相同的作用。然而,民間規(guī)范作為非正式的法律淵源,并沒有明文規(guī)定的法律效力,它只是一種習慣權(quán)利和習慣義務的載體,通常以約定俗成的不成文形式存在,其強制力也主要體現(xiàn)為一種心理強制,是一定社會團體內(nèi)部成員權(quán)利需求的體現(xiàn)。在這個意義上,當民間規(guī)范的調(diào)整機制失效,呈現(xiàn)一定的滯后性和不適應性時,地方立法的任務是依賴于地方性知識,通過綜合平衡和選擇民間規(guī)范所體現(xiàn)的不同成員的權(quán)利主張,并以國家權(quán)力和強制力為支撐,將這些習慣權(quán)利和習慣義務上升為法律權(quán)利和法律義務,并成為具體明確、可操作的成文規(guī)定。

3 吸收與變通:民間規(guī)范融入地方立法的路徑規(guī)制

法律的“地方性”特征絕不能簡單理解為法律的效力及于某個特殊的地區(qū),而應當將法律理解為一種新型知識觀念的體現(xiàn)。這種“地方性”涉及知識的生成和辯護中所形成的特定語境,包括由特定的歷史條件所形成的文化與亞文化群體的價值觀,由特定的利益關系所決定的立場和視域等。針對知識形成的這一具體情境條件,從“以言行事”理論出發(fā),通過語言就可以構(gòu)建制度性事實,即人們可以采用“話語施事行為”構(gòu)建新的社會實在[13]。在這種理論下,由于民間規(guī)范由語言構(gòu)建并依賴于語言,所以它也是一種制度性事實。于是,民間規(guī)范的積極性和消極性可以通過制度性事實主觀性與客觀性的內(nèi)在機理來解釋:從本體論講,民間規(guī)范是主觀的制度性事實,即民間規(guī)范是人為的、主觀臆造的結(jié)果,而非一種有形的物質(zhì)存在,可能存在偏離合理軌道的情況;從認識論講,民間規(guī)范是客觀的制度性事實,即民間規(guī)范得到了共同體成員的集體認同,形成了穩(wěn)定的規(guī)則預期和道德約束,是一種客觀存在的規(guī)范體系。因此,地方立法應對民間規(guī)范采取多元主義的調(diào)制方法:一是要尊重和吸收民間規(guī)范的合理因素,如集體意向性、語言形式、背景性權(quán)力等,即“吸收”;二是要發(fā)揮其能動性,運用立法審查權(quán)對民間規(guī)范進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和修正,以保障地方立法的科學性和可持續(xù)發(fā)展,即“變通”。

3.1 地方立法對民間規(guī)范的吸收

民間規(guī)范作為一種客觀制度性事實,具有深厚的文化根基和道義基礎,蘊含著人們對某種行為模式形成的道義性的認同。法律尊重了由民間規(guī)則所構(gòu)造的民生方式,自身才有可能是合法的、有效的[14]。為了提高立法的可接受性和實施效果,地方立法絕不應該僅僅來源于立法者的頂層建構(gòu),而應該充分尊重已經(jīng)存在的規(guī)則系統(tǒng),積極吸收民間規(guī)范的合理因素。以特色美食立法為例,地方立法對民間規(guī)范的吸收主要體現(xiàn)在以下三個方面:

第一,對有利于現(xiàn)代化的民間規(guī)范,作出具體的保護性規(guī)定。特色美食所承載的民間規(guī)范是一種客觀的社會現(xiàn)象,反映特定地域人民的需求、偏好和價值觀。歷經(jīng)長期的形成和演變,這些民間規(guī)范已經(jīng)深深扎根于當?shù)匚幕瘋鹘y(tǒng),與當?shù)氐淖匀粭l件和社會條件密切聯(lián)系,因此,不能用抽象的普遍性知識來進行認識,而應該根據(jù)具體的、個別化的地方性知識來進行解釋。以特色美食制作技藝為代表的民間規(guī)范,體現(xiàn)了各地民眾的情感依賴和生活需要,展示了他們的身份認同和文化歸屬,不僅不妨礙現(xiàn)代化建設,反而有助于推動現(xiàn)代化進程。因此,若以地方立法形式保護特色美食,則不宜對其制作技藝相關的民間規(guī)范進行任意廢改,而應當在國家立法權(quán)與社會公眾的意思自治自由之間保持一定張力,即必須尊重本地的飲食習慣和行業(yè)標準,堅持和體現(xiàn)本地民眾的價值偏好,凸顯本地特色。具體而言,地方立法需通過法律認可機制,以特色美食獨有的工藝為準則,對原料選擇、加工流程等關鍵環(huán)節(jié)做出區(qū)別性規(guī)定,在具體細節(jié)上突出其特色美食的鄉(xiāng)土地方特色。

第二,對有利弊的民間規(guī)范,采取有限吸收或間接吸收的方式。極具地域特色的民俗文化是社會或文化團體內(nèi)部的自發(fā)性規(guī)范和習慣,蘊含著悠久的歷史和深厚的傳統(tǒng),具有天然的高價值認同特征。如果忽視民眾的集體意向,予以直接干預,就會導致立法淪為一種經(jīng)驗素材,無法取得預期效果,甚至引發(fā)民眾抵觸、對立和沖突。特色美食歷史悠久,是各地文化的驕傲,蘊含著當?shù)厝擞凭玫娘L俗習慣和文化傳統(tǒng)。特色美食的歷史傳承及背景故事,展示了各地人民對生活品質(zhì)的追求和崇尚。這些極具地域特色的民俗文化應得到充分的保護和傳承,但相關立法不宜對風俗文化進行粗暴改造,而應當明確地方特殊的立法需求,采取引導、疏通和改良的形式對其進行選擇性吸收,剔除不適應現(xiàn)代化的內(nèi)容,保留或改造有用的形式。

第三,對整體上不利于現(xiàn)代化的民間規(guī)范,不予吸收或加以限制。“如果經(jīng)濟或其他社會實踐在迅速地改變,習慣就常常跟不上步伐并且成為進步的拖累”[15],由于這些自生自長的民俗文化具有明顯的保守性特征,有時甚至頑固地抗拒社會的現(xiàn)代化進程,因此,立法者需要對其進行搜集、鑒別、篩選和改造,剔除與法律精神和原則相違背、與國家法律相沖突以及無效和落后的風俗文化,以確保其不成為地方立法的內(nèi)容、材料來源和參考依據(jù)[16]。歷經(jīng)長時間的傳承和演變,特色美食所承載的部分民間規(guī)范不可避免地含有封建迷信、等級制度和絕對權(quán)威思想等反現(xiàn)代化的元素和色彩。乾隆皇帝六次下江南所“發(fā)明”的一系列美食就是典例,在其歷史淵源的描述中,一些地方老字號常常攀附封建皇權(quán),以彰顯其市場競爭優(yōu)勢。因此,地方立法應注重與現(xiàn)代法律核心價值的協(xié)調(diào),不應將具有保守落后、抗拒現(xiàn)代化的民間規(guī)范元素作為地方立法的法律淵源,否則可能會誤導公眾的價值觀念。

3.2 地方立法對民間規(guī)范的變通

正如保羅·鮑哈那所言,“法是習慣的再制度化”“法是由專門處理法律問題的社會機構(gòu)再創(chuàng)造的習慣”,地方立法對風俗習慣的另一種規(guī)范方式是“變通”,即根據(jù)形勢的變化和風俗習慣的發(fā)展,采取適時的法律措施,以適應不同的情況和需求[17]。經(jīng)過變通的過程,民間規(guī)范才能轉(zhuǎn)化為法律,并具有法律的合理性、正當性和生命力。變通需要立法者有預估和前瞻的能力,也需要考慮民間風俗習慣的自愿性和封閉性。以特色美食立法為例,地方立法對民間規(guī)范的變通分為兩種情況:

3.2.1 對民間規(guī)范離散性的糾偏或整合 當民間規(guī)范權(quán)威出現(xiàn)失控、偏離法治軌道乃至于取代法治權(quán)威,或是處于多元零散的狀態(tài)而相互對立、相互擠壓時,就應當對民間規(guī)范的權(quán)威予以引導和規(guī)范,對其規(guī)則予以強力整合。以特色美食的行業(yè)規(guī)范為例,自改革開放以來,在放任式發(fā)展模式下,各地特色美食產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展,形成了多品牌、多企業(yè)齊頭并進的格局。然而,這種發(fā)展模式也帶來了很多問題,其中最突出的問題就是統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范遭到忽視,制作技藝和配方形成一種各自為政、不顧全局的局面,導致危害食品安全的案例屢見不鮮。同時,中小微企業(yè)所使用的傳統(tǒng)手工作坊式生產(chǎn)技術也難以適應現(xiàn)代社會的發(fā)展。這些現(xiàn)象嚴重影響了地方特色美食的品牌形象,導致特色美食行業(yè)的發(fā)展停滯不前。

從知識形成的具體情境來看,行業(yè)規(guī)范是一種制度性事實,是某個團體內(nèi)部基于普遍一致的個人意向的聚合而形成集體意志并最終固化為制度性事實的結(jié)果。行業(yè)規(guī)范涉及主體的主動性和目的性,反映不同特定團體成員的生活細節(jié),是一種特殊主義的規(guī)范體系,只有內(nèi)部成員才能體驗和遵守,對于外部人員來說難以理解,再加上行業(yè)規(guī)范的解釋因人、地、時而異,行業(yè)規(guī)范常常處于一種多元、零碎和對抗的狀態(tài)。若不加以糾正,就可能導致社會秩序混亂。因此,考慮到現(xiàn)代消費者對于食品安全和品質(zhì)的要求,地方立法在順應、確認和保護相關行業(yè)標準的同時,也應強化其規(guī)范和改造的作用。這主要體現(xiàn)在兩個方面:一是對其制作流程和行業(yè)標準進行形式上的強制整合,依靠國家權(quán)力和國家強制力來統(tǒng)一規(guī)范特色美食的定義和生產(chǎn)制作標準,從而保證特色美食的品質(zhì)和食品安全;二是積極鼓勵、支持和引導特色美食生產(chǎn)企業(yè)進行科技創(chuàng)新,通過引進新技術、新技藝、新設備等手段提高特色美食的產(chǎn)量和品質(zhì),引導特色美食適應現(xiàn)代市場的需求和消費者的口味。

3.2.2 對民間規(guī)范的內(nèi)容固化的矯正 當民間規(guī)范在代際相傳的過程中不斷強化其不合理因素,最終走向封閉和僵化時,就應當對民間規(guī)范的內(nèi)容予以矯正。以特色美食的傳承規(guī)則為例,這種制作技藝歷來是一種祖?zhèn)髅胤交蛐袠I(yè)秘訣,通過家族或行業(yè)內(nèi)部代際相傳的封閉模式進行保護和傳承。由于時代變遷、工業(yè)化沖擊和傳統(tǒng)工具資料的缺失,特色美食作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正面臨失傳的危機,單靠封閉僵化的傳承機制已經(jīng)無法保證傳統(tǒng)制作技藝的延續(xù),亟待對日趨僵化的傳承規(guī)則進行調(diào)整和變革。

特色美食的傳承規(guī)則是某一家族或行業(yè)自主管理的內(nèi)部性制度事實,旨在維護其團體內(nèi)部的秩序和傳承其價值觀,涉及家族或行業(yè)的價值傳承、群體認同以及成員之間的和諧關系,這導致傳承規(guī)則不可避免地成為一把雙刃劍:一方面,這種制度性事實的延續(xù)過程是一個不斷宣告、強調(diào)和承認其地位功能的過程,可能導致內(nèi)容的固化和偏狹,限制了吸收新內(nèi)容和變革的能力;另一方面,在相關行業(yè)中,傳承規(guī)則的制定和執(zhí)行對于確保繼承人正確繼承相關事業(yè)的經(jīng)營理念和技藝至關重要。因此,在特色美食立法的過程中,應當基于行業(yè)的品牌保護、文化傳承、質(zhì)量保障、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等現(xiàn)實需要,綜合考慮傳承規(guī)則和外部法律規(guī)范之間的關系,吸納和鞏固特色美食的傳承規(guī)則,并以促進性立法模式提倡和引導傳承規(guī)則的與時俱進,從而創(chuàng)造改良規(guī)則的基礎和條件,實現(xiàn)傳承規(guī)則的自我發(fā)展和自我改造。

4 “不違法”和“有特色”:民間規(guī)范融入地方立法的效果預期

4.1 民間規(guī)范融入地方立法的“不違法”要求

法律地方性理論不是片面強調(diào)地方優(yōu)先的封閉排外思想,而是基于法律多元并著眼于地方特色的開放性理論體系。它主張在尊重國家法和立法權(quán)限的基礎上,擺脫國家法中心主義的片面思維,兼容和包容地方性知識,實現(xiàn)法律的多元化和本土化,在國家法與民間規(guī)范之間形成一種平衡和協(xié)調(diào)的關系。以特色美食立法為例,民間規(guī)范融入地方立法的“不違法”要求主要體現(xiàn)在三個方面:

4.1.1 嚴守法治統(tǒng)一原則 “法律是一種地方性知識”,強調(diào)的是法律在其形成和發(fā)展過程中受制于特定的歷史條件和文化背景,能夠呈現(xiàn)出多樣性和地方特色。然而,法律在社會中的主要傳遞形式仍然是在法律統(tǒng)一性的前提下傳遞法律知識和理念[8]。因此,地方性知識理論并不是要否定法律的一致性和統(tǒng)一性;相反,法律的權(quán)威性和生命力必須仰賴于法治統(tǒng)一[18]。在我國這樣的單一制國家,法治統(tǒng)一是中央立法和地方立法共同行使立法權(quán)所必須堅持的原則。它意味著地方立法權(quán)限范圍是有限度的,即地方立法權(quán)并不是原生的、固有的,而是中央立法權(quán)的委托與派生,地方立法不能涉及本該由中央進行立法的領域。因此,在制定特色美食相關法律時,必須遵守《立法法》規(guī)定的地方立法權(quán)限范圍,不僅要審查地方立法的立法主題是否在地方立法權(quán)限范圍內(nèi),還要注意其具體條款內(nèi)容是否符合地方立法權(quán)限范圍,以確保該法規(guī)與憲法、法律、行政法規(guī)和上級地方性法規(guī)協(xié)調(diào)、銜接,避免規(guī)則重復、沖突或空缺等問題。如果地方立法過分凸顯了地方立法和地方性知識的作用空間和存在價值,就有以保護地方飲食文化之名行地方產(chǎn)業(yè)保護主義之實的可能。

4.1.2 尊重民間規(guī)范在其調(diào)整范圍的話語權(quán) 法社會學創(chuàng)始人埃利希曾說,法律發(fā)展的重心不在立法、法學,也不在司法裁決,而在社會本身[19],其強調(diào)的就是法律的根基在于社會而非國家。法律僅是多元社會規(guī)范中的一元,重要但不唯一。民間規(guī)范本身就是一種匯集了大量地方性知識并適用于特定場域的規(guī)則體系,反映著不同地方性情境之下不同社會主體的利益主張、價值需求和心理狀態(tài),起著與國家法無異的作用。國家法作為立法者意志的一種成文表述,不可避免地存在一些價值判斷和主觀偏好,因此,對民間規(guī)范的表述和轉(zhuǎn)化通常存在一定的失真,導致國家法一經(jīng)制定就存在固有缺陷。民間規(guī)范和國家法既有對立沖突的一面,又有融榮共生的一面。一方面,它們分別屬于不同的知識和社會規(guī)范體系,各有其作用空間和存在價值。長期以來,國家法中心主義的影響使得國家法獲得至高無上的權(quán)威地位并滲透到社會生活的各個方面,而民間規(guī)范的地位和功能則長期受到輕視。盡管國家法在整個社會控制系統(tǒng)中占主導地位,但其作用范圍并非無限,也不適用于所有問題。當國家法強制介入原本應由民間規(guī)范調(diào)節(jié)的社會關系和領域時,可能其因脫離人們的實際生活而導致失去生命力。另一方面,雖然法律源于地方性知識,但它并非被動地跟隨地方性知識的演變而演變,相反,它能夠積極主動地構(gòu)造和塑造地方性知識,從而實現(xiàn)二者的和諧共融[20]。因此,應擺脫國家法中心主義的片面思維,重點著眼于民間規(guī)范調(diào)整機制失靈的重點領域和突出問題,為民間規(guī)范留出活動空間。

4.1.3 堅持寬和適中的立法精神 孟德斯鳩在《論法的精神》中說過,適中寬和的精神應當是立法者的精神[21]。國家法所構(gòu)建的社會控制網(wǎng)絡,并非越精細越有效。如果地方立法采取立法活動行政化管理思維,作出過于詳細而明確的規(guī)定,就可能激化民間規(guī)范與國家法之間的沖突。民間規(guī)范具有根深蒂固的社會根基,其自身也是一種具有很強的連續(xù)性、封閉性和穩(wěn)定性的規(guī)范體系[6]。尤其是地方美食所涉及的飲食習慣,屬于私人意思自治領域,強調(diào)的是“法無禁止即可為”,因而具有相當強的靈活性和多變性。地方立法作為國家法的組成部分,強調(diào)規(guī)則的確定性和穩(wěn)定性,不宜頻繁變動。這種對飲食習慣的直接干預可能導致兩種結(jié)果:一是擠壓私人領域意思自治的空間,束縛飲食習慣的自由演變,并抑制相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新;二是導致地方立法被民間規(guī)范過濾、重組或取代,因其僵化性、滯后性和不適應性而被社會公眾無視,最終失去其實效。因此,為實現(xiàn)民間規(guī)范和地方立法的融合互動、回環(huán)相生,地方立法應改變立法思維,采用漸進性、激勵性和間接性的促進型立法模式,對所吸收的民間規(guī)范進行軟性引導和間接規(guī)制[22]。在制定地方立法時,不應采取事無巨細、強制介入的控制性調(diào)整方式,而應針對不同情況分別處理:一是對于不適應乃至阻礙社會進步的民間規(guī)范,通過直接干預手段,強制性或抑制性地規(guī)定利益分配或義務承擔,往往難以消除其負面因素的社會根基;相反,對決定或影響民間規(guī)范的因素和條件進行調(diào)適,創(chuàng)造出民間規(guī)范自我改良的基礎和條件,才能從根本上解決問題。二是對于符合社會發(fā)展進步要求的民間規(guī)范,不宜對其進行直接介入、具體規(guī)定或粗暴確認,而應尊重事物本性,以創(chuàng)造和維護條件的方式間接保護和維持其正常存續(xù)發(fā)展。

4.2 民間規(guī)范融入地方立法的“有特色”要求

地方立法并不是憑空產(chǎn)生的,而是要仰賴于對地方性知識的吸收與變通,從而體現(xiàn)出“地方特色”。地方立法的目的在于滿足地方經(jīng)濟社會發(fā)展的特殊要求,通過收集、鑒別、篩選和改進民間規(guī)范,將其轉(zhuǎn)化為具有針對性、具體性和地方特色的法律規(guī)則調(diào)整體系,從而有效地實施地方法治。民間規(guī)范是真正的地方性知識,蘊含著當?shù)厝颂烊坏那楦姓J同,是彰顯地方立法的地方特色最直接最主要的依憑[23]。以特色美食立法為例,民間規(guī)范融入地方立法的“有特色”要求主要體現(xiàn)在兩個方面:

4.2.1 因地制宜而非獵奇 各地特色美食立法都受制于獨特的歷史條件和文化背景,深受當?shù)靥厣r明的民間規(guī)范影響,本應呈現(xiàn)出針對性、多樣性和差異性特征。但是,現(xiàn)實中以德州扒雞、洛陽水席、鎮(zhèn)江香醋、柳州螺螄粉為立法對象的地方立法對“地方特色”的理解存在誤區(qū),即只看重立法對象的獵奇性,而忽視實質(zhì)內(nèi)容的地方性和生活性[24]。這些法律不僅在立法主題上雷同,而且在整體結(jié)構(gòu)乃至具體內(nèi)容上都有類似的規(guī)定。雖然它們能夠反映當?shù)卦诿朗臣妓嚤Ｗo、文化傳承、知識產(chǎn)權(quán)保護以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面的特殊立法需求,但這種全面的立法模仿難以解決本地的實際問題,暴露了地方立法對民間規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和利用不夠深入。事實上,“地方特色”是指地方立法在分配管理資源的方向和力度上形成了某種區(qū)域特點[24],即在體現(xiàn)中央立法共性的同時,必須反映地方在政治、經(jīng)濟、地理、文化、風俗、民情等方面的特殊立法需要,具體地、有針對地投入更多的管理資源,以解決本地突出而中央立法不能或不宜解決的問題[25]。在制定特色美食相關法律時,不能僅僅追求立法對象的新奇性,而應當充分考慮立法的現(xiàn)實需要、必要性和可行性,避免盲目照搬和機械復制其他法律規(guī)定。具體而言,立法應該注重考慮特色美食所處地域特點和文化傳統(tǒng),展開廣泛深入的調(diào)研工作,深入挖掘特色美食的文化底蘊和傳統(tǒng)智慧。同時,應該注意民間規(guī)范調(diào)整機制的失靈,發(fā)現(xiàn)特色美食保護和發(fā)展的特殊地方問題和特殊立法需求,注重法律的實效和可操作性,將重點放在管理資源的科學配置上,從而建立起真正具有地方特色的特色美食保護制度和規(guī)范體系。

4.2.2 充分體現(xiàn)社會公眾的共同意愿和共同情感 立法本質(zhì)上是一種資源分配和利益整合機制[26],脫離公眾的廣泛參與,就很難確保其公正性。在為特色美食制定地方立法的過程中,由于立法內(nèi)容集中于行政事務,諸多法律事實上由各地市政府法制辦公室起草,可將該部門視為實際的立法者;地方人大常委會運用立法權(quán)開啟立法程序,僅作為程序上的立法者。在這種角色錯位的情況下,社會公眾的參與度非常有限,地方立法作為地方性法規(guī)呈現(xiàn)出明顯的“規(guī)章化”現(xiàn)象,其立法精神、原則、結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容與政府的行政規(guī)章別無二致。這種現(xiàn)象導致該法規(guī)在起草階段處于封閉狀態(tài),難以保證其法律制度設計不受部門利益的干擾[27]。此外,立法主要圍繞企業(yè)利益進行制度設計,強調(diào)政府的扶持、行業(yè)的促進和企業(yè)的創(chuàng)新,未能充分體現(xiàn)社會公眾的利益訴求和價值偏好。這可能導致民間規(guī)范與公眾的日常生活相脫離,甚至在法律實施過程中會引起社會公眾的反感和抵觸,導致立法目的難以實現(xiàn)。

社會公眾作為地方性知識的創(chuàng)造者、實踐者和體驗者,對民間規(guī)范的內(nèi)容和形式具有重要的話語權(quán)和影響力[4]。民間規(guī)范作為民間社會自發(fā)自生的規(guī)范體系,蘊含著當?shù)孛癖姫毺氐膬r值觀念和共同情感,是源于基層民眾情感深處的一種約束力量。當國家法的制度設計未能體現(xiàn)社會公眾的利益訴求、情感需要、心理認同、價值共識等集體意志時,國家法就難以得到公眾的一致認同和普遍遵守,最終會因與人們的日常生活相疏離而被民間規(guī)范過濾和取代,失去其存在價值和生命力。為了真正了解地方立法需求、解決實際問題,并確保所立之法最大程度地凸顯地方特色,在地方立法吸收民間規(guī)范時,必須聽取當?shù)毓姷穆曇?充分考慮社會公眾的需求和期望,了解其訴求和偏好,贏得他們的支持和認同。此外,還應當遵循程序正義原則,明確立法機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)的角色定位,確保立法機關主導立法、立法參與公平和立法程序公開等基本立法原則的嚴格遵守[27],從而在社會公眾與立法機構(gòu)之間保持良好的信息互動。