■強(qiáng)世功

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，不平等條約和國際法傳入中國，引發(fā)西方法學(xué)觀念隨著制度改革和知識(shí)傳播進(jìn)入中國。特別是晚清憲制改革和法律改革，不僅西方政治法律制度被大規(guī)模移植，現(xiàn)代教育模式和法律學(xué)堂也隨之而來，西方法學(xué)教科書以及相關(guān)的理論著作隨著“西學(xué)東漸”被大規(guī)模翻譯，由此奠定了現(xiàn)代法學(xué)的基礎(chǔ)。要理解現(xiàn)代法學(xué)的品格，理解政法法學(xué)在現(xiàn)代法學(xué)中的地位和演變，必須將法律問題放在古典文明秩序被摧毀而現(xiàn)代文明秩序重建的艱難探索這個(gè)古今中西之辨的大背景下來理解。

一、法律革命與政法法學(xué)

清末法律改革通常被看作一場(chǎng)大規(guī)模的法律移植運(yùn)動(dòng)。這意味著“法律”被想象為一個(gè)獨(dú)立自足的存在，一套完備自足的規(guī)則體系、制度運(yùn)作及其相關(guān)知識(shí)，可以跨越歷史、社會(huì)乃至文明進(jìn)行移植，就像羅馬法發(fā)展為民法法系，普通法發(fā)展為普通法法系一樣?！胺ㄏ怠备拍顚?shí)際上是對(duì)法律移植歷史的概括和總結(jié)。然而，對(duì)法律移植論的批判往往強(qiáng)調(diào)法律與政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化乃至自然地理的內(nèi)在有機(jī)的整體性聯(lián)系，意味著法律不可能脫離“法的精神”，法律移植必然牽動(dòng)整個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)和文化秩序的移植和重建。

羅馬法的移植運(yùn)動(dòng)首先通過歐洲大陸國家對(duì)羅馬法的繼受形成了大陸法系，這不過是發(fā)生在歐洲文明內(nèi)部的法律復(fù)興運(yùn)動(dòng)。普通法的移植主要通過在初民社會(huì)建立殖民帝國而順勢(shì)擴(kuò)展。比較之下，晚清以來中國的法律移植運(yùn)動(dòng)要復(fù)雜得多，因?yàn)橹袊粚儆跉W洲文明，也非初民社會(huì)，而是具有歷史悠久、幅員廣闊且高度發(fā)達(dá)的文明體系。從這個(gè)角度看，晚清以來的法律移植無疑是法學(xué)研究的重大題材，成為法律移植逐漸引發(fā)文明秩序的整體移植和重建的經(jīng)典案例。

比如“不平等條約”導(dǎo)致國際法進(jìn)入中國，推動(dòng)了國家治理體制和經(jīng)濟(jì)體制的變革和文化觀念的變遷，不僅建立凌駕六部之上的總理衙門，翻譯西方國際法著作，建立現(xiàn)代海關(guān)體系和財(cái)稅體系，還將中國小農(nóng)經(jīng)濟(jì)納入全球資本主義經(jīng)濟(jì)體系中，形成沿?？诎冻鞘信c內(nèi)地農(nóng)村的二元體系。為了廢除不平等條約并作為平等的主體加入歐洲威斯特伐利亞體系，中國被迫放棄傳統(tǒng)天下體系，而將自己轉(zhuǎn)變?yōu)闅W洲式的現(xiàn)代主權(quán)國家／民族國家，推動(dòng)了晚清憲制改革乃至國民革命，最終建立西方模式的共和國。然而，帝制復(fù)辟和共和國不穩(wěn)固又被追溯到其文化基礎(chǔ)，法律移植運(yùn)動(dòng)引發(fā)文化革命，從而廢除中國傳統(tǒng)教育和知識(shí)體系，引入西方現(xiàn)代的教育和知識(shí)體系。由此可見，恰恰是法律革命觸發(fā)和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)革命、政治革命乃至文化革命，可見，法律在整個(gè)文明秩序中占據(jù)著牽一發(fā)而動(dòng)全身的核心地位。

在這場(chǎng)漫長的革命中，法律移植實(shí)際上是一場(chǎng)法律革命，即摧毀中國傳統(tǒng)文明塑造的中華法系，引入西方法律體系，并在此基礎(chǔ)上逐漸生長出現(xiàn)代政治法律秩序。一方面，法律作為一套相對(duì)獨(dú)立完備的規(guī)則體系、制度體系和知識(shí)體系，有其自身的獨(dú)立性和穩(wěn)定性，一旦確立起來就會(huì)形成一個(gè)自動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)的系統(tǒng)，既是一種摧毀性力量，也是一種建構(gòu)性力量，作用于其他社會(huì)系統(tǒng)?？闪硪环矫妫上到y(tǒng)并不是自足的，法律移植、制度創(chuàng)制以及法律制度的運(yùn)行均高度依賴于具體歷史情境中的政治實(shí)踐。無論在何種意義上說，法律始終都是活生生的政治生命的結(jié)晶。法律的誕生意味著規(guī)則和秩序的建立，意味著活生生的流變中的政治的消亡。然而，新的政治生命又必須摧毀舊的法律秩序而建立新的法律秩序。

在這個(gè)意義上，“法律革命”這個(gè)概念本身包含法律與政治之間的內(nèi)在沖突和張力，活生生的政治往往展現(xiàn)為生機(jī)勃勃的革命，而法律雖然可以成為革命的工具和手段，但它本身包含著對(duì)革命的約束和消減。理解近代以來這場(chǎng)漫長的法律革命，乃至世界范圍內(nèi)法律移植運(yùn)動(dòng)引發(fā)的法律革命，首先必須考察政治與法律、法律與革命的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。如果說法律的生命在于“法的精神”，那么將政體、經(jīng)濟(jì)、文化、地理等要素統(tǒng)合在一起的活生生的力量就是政治。法律的生命在于政治，法律的創(chuàng)生來源于政治，法律的運(yùn)作依賴于政治，法律的死亡也歸因于政治。在最廣泛意義上說，法學(xué)從一開始就是政法法學(xué)，無論是服務(wù)于法秩序的建構(gòu)，還是服務(wù)于法律職業(yè)技術(shù)操作，無論是服務(wù)于法律的正當(dāng)性思考，還是服務(wù)于法律的運(yùn)作分析，都需要從政治視角來理解法律。

二、法政與政法：承認(rèn)政治與革命政治

由于近代以來法律制度、法學(xué)教育和法學(xué)研究的移植品格，法學(xué)研究從一開始就實(shí)現(xiàn)了與西方接軌。當(dāng)時(shí)西方法學(xué)理論的主流思潮乃是自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派。而在中國法學(xué)界，吳經(jīng)熊可以在美國法學(xué)院開設(shè)自然法的系列講座并出版學(xué)術(shù)著作，而瞿同祖的《中國法律與中國社會(huì)》至今依然是法律社會(huì)學(xué)的經(jīng)典之作，至于法律實(shí)證主義學(xué)派，其法律基礎(chǔ)體現(xiàn)在《六法全書》中，其理論表述最終體現(xiàn)在馬克思主義法理學(xué)中。

新中國成立之后，伴隨著《六法全書》的廢除和政法體系的建立，曾經(jīng)的自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派等被看作資本主義法學(xué)理論遭到批判，馬克思主義法學(xué)取得了唯一的正統(tǒng)地位。就理論而言，這是由于馬克思主義法學(xué)本身具有對(duì)三大理論學(xué)派的綜合性和貫通性。比如共產(chǎn)主義理想本身就具有自然法的痕跡，基于階級(jí)劃分、階級(jí)斗爭(zhēng)和國家統(tǒng)治來認(rèn)識(shí)法的本質(zhì)本身就是法律社會(huì)學(xué)理論，而強(qiáng)調(diào)法律的暴力鎮(zhèn)壓職能無疑是法律實(shí)證主義的理論核心。就政治而言，馬克思主義法學(xué)理論首先是一種現(xiàn)代國家建構(gòu)的理論，其法學(xué)理論服務(wù)于新興現(xiàn)代國家的建構(gòu)。由此，與黨領(lǐng)導(dǎo)國家的政治制度和政法體系相適應(yīng)，馬克思主義法學(xué)在中國也就形成了獨(dú)特的政法理論，即關(guān)于“國家和法的理論”。可以說，政法理論乃是西方法學(xué)理論進(jìn)入中國之后，與中國的國家建構(gòu)和法制建構(gòu)實(shí)踐相結(jié)合，形成的一套扎根中國本土的現(xiàn)代法學(xué)理論。

如果從更廣闊的視野看，馬克思主義政法法學(xué)之所以能吸收并取代三大法學(xué)流派而取得“罷黜百家，獨(dú)尊一家”的局面，很大程度上是由于近代以來的中國革命進(jìn)程經(jīng)歷了從“承認(rèn)政治”到“革命政治”的轉(zhuǎn)向。晚清的憲制法律改革乃至革命，無非是將中國從一個(gè)帝國文明秩序改造為主權(quán)國家。這與其說是西方炮艦下的被動(dòng)接受，不如說是中國人在接受西方關(guān)于文明與野蠻觀念的新尺度之后，展開的一場(chǎng)積極主動(dòng)的革命運(yùn)動(dòng)。在這種背景下，戊戌變法、辛亥革命乃至國民革命始終秉持“承認(rèn)政治”的邏輯，即以西方文明為尺度和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“野蠻愚昧”的中國進(jìn)行全盤改造，從而將中國變成西式的文明國家，獲得西方文明國家的承認(rèn)。

“承認(rèn)政治”的典范就是作為文明“優(yōu)等生”的日本。因此，甲午戰(zhàn)敗后中國的政治改良、革命乃至法律移植實(shí)際上是以日本作為樣板，而日本又以歐洲為樣板，今天很多西方法律概念的中文翻譯是由當(dāng)年的日本人完成的。正是在“承認(rèn)政治”的背景下，先是日本的法學(xué)家，后來是英美的法學(xué)家直接指導(dǎo)中國的法律改革和法律教育，從而推動(dòng)中國法學(xué)與當(dāng)時(shí)西方的法學(xué)研究接軌。從日本而來的承認(rèn)政治帶給中國法學(xué)的一個(gè)重要概念就是“法政”，法政學(xué)堂由此應(yīng)運(yùn)而生。這個(gè)概念表明，日本人、中國人不需要思考何為正當(dāng)之類的“法”的根本問題，關(guān)于“法”的問題西方已經(jīng)給出了明確的標(biāo)準(zhǔn)，日本人、中國人所需要的僅僅是按照西方提供的“法”來搞政治，無論是革命還是治理都必須按照西方人確立的尺度進(jìn)行技術(shù)化操作，這就導(dǎo)致技術(shù)化的“法律移植”運(yùn)動(dòng)。

然而，巴黎和會(huì)沉重地打擊了幾代中國人對(duì)獲得西方認(rèn)可的“承認(rèn)政治”的期盼，由此引發(fā)五四運(yùn)動(dòng)并加速了馬克思主義在中國的傳播。馬克思主義從政治經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來分析法律，揭露西方的“文明”話語，包括清末法律移植而來的一套法律話語和法學(xué)理論，最終不過是服務(wù)于其帝國主義和殖民主義的階級(jí)統(tǒng)治工具。中國人要想獲得真正的獨(dú)立解放就必須從“承認(rèn)政治”轉(zhuǎn)向“革命政治”，將人民大眾凝聚為真正的政治主體，建立人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義制度。新中國之所以確立馬克思主義的正統(tǒng)地位，無疑是這種“革命政治”的產(chǎn)物?！俺姓J(rèn)政治”和“革命政治”的根本區(qū)別在于中國人的政治主體性和獨(dú)立性問題。“承認(rèn)政治”否定了中國人的政治主體性，要求中國在政治上只能依附于西方主導(dǎo)的世界帝國秩序，在思想文化上只能認(rèn)同西方人確立的價(jià)值觀和生活方式。“承認(rèn)政治”從一開始就假定了歷史終結(jié)，全面的法律移植以及由此帶來的文明全盤改造就成為必然。然而，“革命政治”肯定了中國人的政治主體性，即中國人有確立自己的價(jià)值觀，選擇自己邁向現(xiàn)代化的發(fā)展道路乃至生活方式的能力?！笆郎媳緵]有路，走的人多了，也便成了路”。人民為自己立法的自由精神恰恰是“革命政治”的核心。

在“承認(rèn)政治”下，立法工作基本上就采取法律移植，傳統(tǒng)社會(huì)中形成的禮法習(xí)俗唯有符合西方法律標(biāo)準(zhǔn)才能被吸納為法律，司法過程中形成法律職業(yè)主義的西方“法言法語”的專制。而在革命政治下，人民的主體性首先就體現(xiàn)在立法中，即唯有經(jīng)過人民生活實(shí)踐的檢驗(yàn)，行之有效成熟之后，再總結(jié)經(jīng)驗(yàn)將其上升到法律，在實(shí)踐中檢驗(yàn)的過程恰恰是對(duì)黨的政策摸索、實(shí)驗(yàn)的過程。由此形成一種實(shí)驗(yàn)主義的思路，將成熟的政策上升為法律，讓政策和法律形成有機(jī)的互動(dòng)，乃是人民自下而上作為立法者來立法的重要途徑。這種人民立法的模式與法律移植自上而下采取專家立法的模式形成了截然對(duì)比，中國人面對(duì)移植法往往變成被動(dòng)的有待馴服的客體，由此引發(fā)“秋菊的困惑”。

同樣，在司法過程中，司法判決也不是專業(yè)化的法律機(jī)器運(yùn)作，而是創(chuàng)造出“馬錫五審判方式”這種獨(dú)特的法律調(diào)解制度，其要義無非是讓普通百姓的意見與職業(yè)法律人的意見、傳統(tǒng)習(xí)慣法與國家法，進(jìn)入一個(gè)平等交流的民主政治空間中，形成法律的人民性與民主性、法律的科學(xué)性與專業(yè)性之間的平衡。今天司法活動(dòng)中強(qiáng)調(diào)的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，依然秉承了馬錫五審判方式所強(qiáng)調(diào)的人民主體性的精神。這一切意味著新中國不僅在開辟自己的現(xiàn)代化道路，而且也在開辟“人民立法”與“人民司法”的獨(dú)特法律道路，逐漸在實(shí)踐中探索和創(chuàng)造出不同于西方的法治模式。

三、從政法理論到新政法理論

在法律革命的背景下，政法理論必然包含了法律與革命之間的矛盾。這就意味著政法理論所建構(gòu)的法秩序始終處在一種動(dòng)態(tài)運(yùn)動(dòng)和變革狀態(tài)中，因此法律在不同時(shí)代因應(yīng)不同政治環(huán)境和政治理念而呈現(xiàn)出不斷變化的面貌。因此，我們不能簡(jiǎn)單地將改革開放之前的法制建設(shè)與改革開放之后的法治建設(shè)割裂開來，沒有完善的法律制度，就無法實(shí)行法律的治理。相反，我們恰恰需要在政法理論的視野中，將這兩個(gè)不同的歷史階段納入革命（改革）與法治內(nèi)在辯證運(yùn)動(dòng)的連續(xù)統(tǒng)中，理解法律在不同歷史階段的不同面貌和不同功能。

改革開放的提出和推動(dòng)本身就是一場(chǎng)革命。這場(chǎng)政治革命也是一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的法律革命，是一場(chǎng)與全球資本主義秩序相容的法律移植運(yùn)動(dòng)，以至于曾經(jīng)遭到批判的資本主義法律制度和法學(xué)理論又重新回到法律革命的舞臺(tái)中央。晚清以來三大法學(xué)流派又以新的面目出現(xiàn)了。自然法理論通過法律文化理論這個(gè)中介環(huán)節(jié)演變?yōu)橐惶谆谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的權(quán)利理論。社會(huì)法學(xué)派也從當(dāng)年龐德傳授的法律社會(huì)控制論演變?yōu)楹蟋F(xiàn)代法學(xué)影響下的法律與社會(huì)科學(xué)，其中法律經(jīng)濟(jì)學(xué)扮演著越來越重要的角色。法律實(shí)證主義則隨著立法和司法的完善而逐漸蛻變?yōu)榉山塘x學(xué)。隨著人權(quán)（權(quán)利）自然法思想、法律與社會(huì)科學(xué)和法律教義學(xué)變成當(dāng)代中國法學(xué)的三大主流，曾經(jīng)扎根本土的馬克思主義政法法學(xué)逐漸邊緣化。

與這場(chǎng)法律移植相伴隨的是“承認(rèn)政治”在相當(dāng)程度上的復(fù)歸，因?yàn)樵诤罄鋺?zhàn)歷史終結(jié)的全球意識(shí)形態(tài)中，革命政治的衰退和馬克思主義的邊緣化乃是普遍現(xiàn)象，整個(gè)世界在不知不覺中被編織進(jìn)美國建構(gòu)的世界帝國體系中。改革開放實(shí)際上處理的就是中國如何重新融入世界體系。法律革命蛻變?yōu)橐豁?xiàng)簡(jiǎn)單的法律移植運(yùn)動(dòng)，其底層邏輯就是與世界體系實(shí)現(xiàn)“接軌”。正是在“接軌”的政治邏輯下，法律制度乃至法治建設(shè)似乎變成不需要政治思考就能完成的中立化、技術(shù)性和專業(yè)化的操作?？梢哉f，三大主流法學(xué)理論雖然有方法論上的分歧，但在“去政治化”這一點(diǎn)上形成了默契。

“去政治化”并不意味著沒有政治，而是在歷史終結(jié)的意識(shí)形態(tài)下，認(rèn)為政治問題隨著世界帝國的降臨而終結(jié)。由此晚清從日本學(xué)來的“法政”概念再度復(fù)興，意味著中國人的政治生活和政治實(shí)現(xiàn)必須將其置于與西方接軌的“法”的約束之下。這種“承認(rèn)政治”以及由此形成的“法政”新說必然與“革命政治”以及由此形成政法理論形成緊張乃至沖突。

在這種背景下，處于邊緣地帶的政法法學(xué)面對(duì)三大主流學(xué)說的壓力，因時(shí)而變，與時(shí)俱進(jìn)展開了艱苦的理論革新，不僅提出新的問題意識(shí)，更重要的是借助新的學(xué)科理論，提出新的政法理論命題。法治本土資源論引發(fā)的批判法律運(yùn)動(dòng)展現(xiàn)了全新的政治意識(shí)，揭露法律移植運(yùn)動(dòng)強(qiáng)調(diào)的法律職業(yè)化不過是在爭(zhēng)取成為“資本的語言和權(quán)勢(shì)的工具”，法治建設(shè)不過是成為“資本帝國”的行省。面對(duì)“去政治化”的職業(yè)法律人的法理學(xué)，要有意識(shí)地建構(gòu)具有政治自覺和文明自覺的“立法者的法理學(xué)”。這不僅需要從最具政治性的憲法問題開始，建構(gòu)一套政治憲法學(xué)，比如圍繞“制憲權(quán)”“代表制”“大國憲制”，以及禮法傳統(tǒng)與黨章和憲法關(guān)系等重大政法理論問題展開討論，而且需要圍繞帝國、文明與國際法等全球法秩序建構(gòu)問題展開討論，在更為一般的理論意義上思考法秩序的建構(gòu)。

傳統(tǒng)政法理論關(guān)注如何按照馬克思主義經(jīng)典作家構(gòu)想來推動(dòng)展開國家建設(shè)，包括政法體制的建設(shè)，而這種問題意識(shí)受到冷戰(zhàn)影響，強(qiáng)調(diào)政法制度的社會(huì)主義性質(zhì)，既區(qū)別于封建法制，又區(qū)別于資本主義法律制度。新政法法學(xué)的問題意識(shí)完全突破了冷戰(zhàn)意識(shí)形態(tài)的框架，更突破了經(jīng)典作家的理論構(gòu)想，將國家制度的建設(shè)深入文明秩序的建構(gòu)，在一個(gè)全球化時(shí)代重新思考現(xiàn)代中國文明與人類文明的關(guān)系，在吸納資本主義現(xiàn)代文明和傳統(tǒng)文明的基礎(chǔ)上，建構(gòu)一種新的現(xiàn)代中國文明。因此，新政法理論實(shí)際上在致力于構(gòu)思新文明秩序中的新政法秩序，從而大大開拓了傳統(tǒng)政法法學(xué)的視野和理論邊疆。當(dāng)三大主流法學(xué)理論逐漸淪為法律職業(yè)的附屬品而日益技術(shù)化、碎片化，或者淪為意識(shí)形態(tài)宣傳而日益教條化、平庸化的時(shí)候，唯有新政法法學(xué)始終保持著理論思考的品格和理論創(chuàng)新的能力，通過邊緣地帶的學(xué)術(shù)革命而逐漸成為法學(xué)理論思考的中堅(jiān)力量。