陳 雁

廣東篤晟律師事務所，廣東 惠州 516001

工程合同關系著合同雙方的利益、權益，合同明確了雙方在工程中的責任、義務等，并對雙方進行法律約束。而在承擔法律責任外，也是對雙方的一種保護，有效、合理的合同能夠規(guī)避大多數(shù)的合同糾紛，保障工程的順利建設。

一、分辨合同風險

加強合同管理，防范工程承包法律風險，首先應當能夠辨識合同中隱藏的風險，了解、掌握合同中隱藏風險的類型及引起這類風險的根本原因。而后通過針對性的措施進行處理，實現(xiàn)風險防范。建筑工程中的合同風險，一般分為三種類型，即經(jīng)濟、工程、管理風險。

（一）工程風險

建筑工程中，工程風險由四個因素引起：第一，若是業(yè)主無法完整提供工程環(huán)境、地質的資料，將會使建設難度增長，建設工期延長，同時給工程承包人造成額外的經(jīng)濟損耗；第二，自然因素導致工期被延誤，例如雷暴雨、大雪、大風等惡劣氣候下，工程無法施工，工期被迫延長，造成額外經(jīng)濟損耗；第三，工程設計圖中存在的風險，工程設計圖涵蓋的內(nèi)容較多，單憑檢查無法排除全部風險，大多之后在施工中才會逐漸暴露，部分施工被修改、部分施工須返工等，造成人力、物力浪費，并且延長了工程建設工期；第四，工程建設中，甲、乙雙方圍繞工程建設出現(xiàn)爭議也是常見的事，例如施工技術分歧等，另外，施工材料、施工前準備、施工設備檢查等未及時做到位，也會產(chǎn)生工程風險［1］。

（二）管理風險

建筑市場隨著時代的發(fā)展競爭越發(fā)激烈，大多情況下時間便代表著經(jīng)濟效益，在這種分秒必爭的環(huán)境中，工程承包人還未全面掌握招標文件中關鍵信息以及報價測算，便匆匆參與招投標活動，導致承包人沒有根據(jù)自身的實際實力承接項目，若是中標很大概率將會面臨經(jīng)濟風險。在合同簽訂環(huán)節(jié)中，也存有相應的問題，市場經(jīng)濟性質決定工程業(yè)主占據(jù)絕對的主導地位，若是在合同簽訂環(huán)節(jié)中，承包人不擅長洽談或者沒有商談經(jīng)驗，未注意到合同中的文字游戲，便會使承包人在項目的一開始陷入不利之地。另外，由于工程承包人合同的管理組織沒有健全的管理體系，便無法在合同分析、執(zhí)行等方面展開有效監(jiān)督管理。合同執(zhí)行也未明確劃分雙方責任、義務等，導致合同執(zhí)行處處受挫。部分的承包團隊中還存在有管理水平低、項目負責人能力差、分包商選擇不當?shù)葐栴}，都會給承包人造成經(jīng)濟損失［2］。

（三）經(jīng)濟風險

在市場利率浮動方面，政府會制定相關政策、文件，對利率浮動進行限制。而政府所下發(fā)的文件、政策會對工程建設所應用的材料產(chǎn)生影響。部分的合同檢定采用固定式價格，未將市場材料價格波動因素考慮進去，這使得承包人擔負著建筑材料市場價格浮動帶來的經(jīng)濟風險。工程被迫停止這類事件在近些年頻頻發(fā)生，主要因素在于工程業(yè)主資金不足，未在約定時間內(nèi)支付工程款項，導致工程建設因資金匱乏而中斷，工程建設進度被影響。在工程量清單方面，承包人若沒有全面分析工程量清單，及時提出清單中的問題、疏漏，也同樣會面臨經(jīng)濟風險［3］。

二、建筑工程合同風險管理

建筑工程合同管理可分為三個部分，即招投標管理、合同簽訂管理、合同執(zhí)行管理，每個階段內(nèi)容不同，應用的管理措施也不同。

（一）招投標管理

招投標是現(xiàn)階段建筑工程的一個關鍵環(huán)節(jié)，合同擬定的支撐數(shù)據(jù)大都來自于此，在此環(huán)節(jié)中合同的作用是補充、明確招標文件中的部分責任說明。故而在招投標活動中，應當充分掌握招標文件中的信息，首先判斷招標文件的合法性。其次是收集、整理、分析工程量清單、工程建設環(huán)境等數(shù)據(jù)。再次結合市場現(xiàn)狀，避免發(fā)包方在市場的主導地位過度推卸責任。最后，考量自身實力，決定是否參與招投標，在投標文件中對招標文件的實質性條款作出響應［4］。

（二）合同簽訂

合同簽訂環(huán)節(jié)中，承包人應當細致查看合同中各項條款，根據(jù)工程實況，分析合同風險，并實施針對性措施，保證合同簽訂的公平性。合同簽訂環(huán)節(jié)，應有專業(yè)合同管理人員負責，審查合同條款的嚴謹性、規(guī)范性等，根據(jù)招標信息逐條分析合同條款，修改責任不明確的條款，避免存在單方面約束條款，造成后續(xù)的合同責任糾紛。另外，談判技巧對合同簽訂也有著較大的影響，參與合同談判的人員需要有足夠的經(jīng)驗，在合同條款商議中保持雙方的責任、義務平衡，對于過于苛刻的條款進行反駁、糾正，盡可能規(guī)避承包風險［5］。

（三）合同執(zhí)行

合同執(zhí)行便是將合同條款一一實現(xiàn)。例如工程建設準備、竣工、工程驗收等一系列內(nèi)容，其中存在有大量風險。故而在合同實施中，應當根據(jù)工程實況，構建適用的管理制度，并做好交底工作，讓項目管理相關人員也明晰合同條款。嚴格按照規(guī)定履行職責，對于地質、材料供應、施工重建等風險，積極落實針對性措施，避免風險造成過多損失。另外加強工程簽訂工作，樹立優(yōu)秀的風險、合同意識，保障合同的順利執(zhí)行。

三、建筑工程承包法律風險防范措施

（一）構建合同管理機制

合同是建筑工程項目、風險管理展開的依據(jù)。工程承包人應當有充足的風險意識，結合工程中遇到的風險，整理風險類型，并對引起風險的因素、風險造成影響程度、影響范圍等進行探究。并且根據(jù)風險處理經(jīng)驗，在招投標活動及合同簽訂中，嚴謹分析各項合同條款，對風險進行切實管控。承包人應當建設完善合同管理機制，將合同管理貫徹生產(chǎn)全過程。明確相關管理職員的責任，從工程各環(huán)節(jié)展開合同管理，確保工作能夠按預期推進［6］。

（二）加強施工合同管理

嚴謹審查招標文件，以招標文件為基礎展開后續(xù)工作。招標文件中的條款都應受到重視，它明確了雙方責任與義務。制定投標文件，以文件為根據(jù)參與投標，避免由于工程建設所需實力與自身相差過大，而無法執(zhí)行合同。工程合同對工程雙方都有法律約束作用，保障雙方應有的權利，因此承包人不可一味地接受發(fā)包方所提出的各項無理條款，對自身產(chǎn)生經(jīng)濟壓力、施工壓力。并且對于合同中責任、義務不公平的條款，應當進行交涉，合理規(guī)避風險。

（三）做好交底工作

合同簽訂后，承包方合同管理人員應當與技術人員進行交底，明確合同中的各項技術相關條款。交底工作也是合同管理人員對于合同內(nèi)容的一次再分析，對合同內(nèi)容進行鞏固，通過整理合同條款，在工程建設中能夠時刻謹記應完成的合同責任，避免合同風險出現(xiàn)，造成經(jīng)濟損失。

（四）加強工程組織管理

建筑工程中大量占用資金的是材料，其次便是人力。建筑材料市場的價格浮動以及人力資源行情的變化，都直接關系著工程的投入成本。故而，市場行情動態(tài)成為管控合同風險的主要內(nèi)容。在招投標環(huán)節(jié)中，承包人應當實時掌握材料市場變化，并根據(jù)變化規(guī)律進行報價，同時在購置材料時也應根據(jù)變化規(guī)律進行，盡可能減少材料市場價格浮動對自身帶來的影響。并且對于大型工程來講，其中存在的風險也較大，需承包者有著優(yōu)秀的隊伍，能夠將風險應對措施確切落實，例如資金、技術、設備等方面，確保工程承包的經(jīng)濟效益［7］。

（五）借助法律手段

承包人在面對一些難以解決的風險時，可借助法律手段維護自身的正當權益。若出現(xiàn)合同糾紛、合同問題，以雙方協(xié)商處理為主要解決方式。若協(xié)商處理無法找到雙方矛盾間的平衡點，便須收集相關資料，在有效期內(nèi)借助法律手段進行處理。工程建設中，部分發(fā)包商會以自身的主導地位，過度地壓榨承包方，例如對于工程款項拖欠、忽略、不承認等，若是與發(fā)包商協(xié)商得不到結果，則應在證據(jù)充分條件上通過法律途徑，維護自身的合法權益。

（六）建設高水平的合同管理人員隊伍

建設高水平的合同管理人員隊伍，可從這幾個方面出發(fā)：第一，篩選合同管理人員，合同合理需要較高的專業(yè)水平，不但要有充足的專業(yè)知識，并且需要有一定的管理經(jīng)驗，熟悉合同管理中會遇到的相關法規(guī)；第二，對現(xiàn)有人員展開培訓，并倡導工作人員進行在職學習，在建筑市場快速發(fā)展，相關法律、法規(guī)等不斷完善的背景下，盡可能為在職人員安排再教育的機會，持續(xù)提升其職業(yè)能力，這對于合同管理工作來講尤為重要；第三，選擇職業(yè)能力較強的工作人員，安排其到相關院校中進行深造，委托培養(yǎng)這方面的高級專業(yè)技術人員；第四，對合同管理人員實行崗位責任制，合同管理需要有嚴謹性、專業(yè)性，合同內(nèi)容涉及較多領域，只有經(jīng)過層層考核，取得資格的人員才可參與合同管理工作［8］。

（七）落實合同示范文本制度

落實合同示范文本制度，一方面可幫助承包方了解相關法律規(guī)定，促進合同的合法性、嚴謹性提高，并且還利于合同管理機構增加監(jiān)督力度，合同執(zhí)行力得到保障。國家相關部門下發(fā)的各類型建筑工程合同示范文本中，對合同雙方的責任、義務等有明確說明，同時具備一定的可操作性，可有效避免合同出現(xiàn)疏漏，將合同糾紛扼殺在搖籃中，從而規(guī)避合同風險。因此，工程合同盡可能應用合同示范文本，保障合同的文本質量，若是因特別情況需要使用自行擬制的合同，需展開多次核查，避免其中存在問題、疏漏。

（八）構建組織網(wǎng)絡

組織網(wǎng)絡，即由上而下構建標準的合同管理部門，由專門合同管理人員負責，合同管理走向專業(yè)化、正規(guī)化，在此驅動力下逐漸蔓延至工程的各個環(huán)節(jié)、部門。承包方合同管理部門主要工作是：制定合同管理制度，監(jiān)管所有合同的簽訂環(huán)節(jié)、執(zhí)行環(huán)節(jié)；加強其他工作人員合同意識，避免有人員利用合同漏洞進行不當操作；參與工程合同糾紛的全過程等。合同管理人員的法律專業(yè)水平是硬性需求，這決定了管理部門的工作人員結構，以法務人員為核心，業(yè)務、管理人員為其次。

四、風險轉移

（一）落實索賠機制

索賠機制是承包方用以維護自身經(jīng)濟利益的有效方式，并且在我國建筑市場中應用較為廣泛，索賠機制貫穿工程建設全過程。因此，工程建設中應當積極落實索賠機制，并管控合同在條例及索賠機制中，關于索賠的衡量標準、索賠依據(jù)，圍繞這個進一步明確責任所屬。關注合同條款中隱性、顯性的索賠條件，在遭遇風險時，非自身因素造成的損失，應積極搜集證據(jù)，按照索賠機制提出應有的賠償，控制在風險中的損失。

（二）專業(yè)分包

大型工程中，涉及的專業(yè)領域內(nèi)容含量巨大，然而工作人員的實際經(jīng)驗與風險應對能力各不相同，故而項目承包人應當根據(jù)自身對風險的處理能力，展開專業(yè)分包，組建與自身屬性相互彌補的分包隊伍，共同承包某工程項目，共同施工、共同承擔風險、共同面對建設壓力。在選擇分包隊伍時，不僅要了解對方的工程建設實力，更要關注對方的市場口碑，協(xié)調好雙方在承包工程中的責任與義務，實施動態(tài)監(jiān)管，避免出現(xiàn)風險事件［9］。

（三）向第三方轉移風險

推行工程擔保制度是建筑工程合同中的一項保障性條款，通過推行工程擔保制度，可有效規(guī)避風險。承包人根據(jù)相關的法律條令，向發(fā)包人索要工程款按時支付的保障函，這可有效避免工程款在約定時間內(nèi)未到賬，進而影響工程施工問題。此外，工程保險可把風險轉換為數(shù)據(jù)，目前廣泛應用的保險種類有工程險、責任險等，工程承包方應當全面了解這些保險，對其保護范圍、保護力度、保護有效性等方式有明確認知，在出現(xiàn)工程事故時，能夠通過保險來降低風險損失。

綜上所述，在當前建筑市場中，工程項目承包方須掌握分辨合同風險的知識，并落實建設高水平的合同管理人員隊伍、構建組織網(wǎng)絡等風險防范措施，做好合同管理，避免合同糾紛，規(guī)避法律風險。