毛薛良 李增輝

1.新疆公康律師事務(wù)所，新疆 莎車 844700；2.廣東外語外貿(mào)大學(xué)，廣東 廣州 510420

一、瑕疵民事法律行為

何為民事法律行為？是僅限于合法的民事行為？還是包括一切基于當(dāng)事人意思自治而做出的引起法律上權(quán)利義務(wù)變化的民事行為？這個概念的涵義從原《民法通則》至原《民法總則》有了很大的變化，原《民法通則》認為，只有合法有效的民事行為才是民事法律行為，一個行為要成為民事法律行為，必須具備主體合格、意思表示真實、內(nèi)容合法三個要素。但此種定義一直飽受詬病，德國人在創(chuàng)造“法律行為”這個概念時，它只是一個中性詞，并不意味合法的行為才叫民事行為，“意思自治”才是民事法律行為的核心。故原《民法總則》對此“撥亂反正”，規(guī)定凡是基于當(dāng)事人意思自治而作出的引起法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化的行為均是民事法律行為，民事法律行為主要涉及四類，除了有效與無效兩種形式外，民事法律行為還包括確定不生效力以及效力待定兩種形式。

在民事法律行為中對于效力的衡量因素主要是對于該行為成立要件的評判，民事法律行為的成立要件包括主體、意思表示和內(nèi)容，而民事法律行為的效力判斷是對已成立的民事法律行為進行價值判斷的結(jié)果。通過對每一項成立要件進行價值判斷，判斷哪些成立要件能通過價值判斷而轉(zhuǎn)化為有效要件，進而確認此種民事法律行為的效力形態(tài)。如成立要件均通過價值判斷，即主體適格，意思表示真實，內(nèi)容合法不背俗，則該項民事法律行為為有效民事法律行為，如只有部分成立要件通過價值判斷或者全部不通過價值判斷，則該項民事法律行為為有效力瑕疵的民事法律行為，如主體瑕疵，意思表示瑕疵，內(nèi)容瑕疵，從而表現(xiàn)出無效、可撤銷、效力待定、確定不生效力的效力形態(tài)［1］。

《民法典》第一百四十三條規(guī)定了民事法律行為有效狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)具備的三種要素，若與這三個要素相符合，說明民事法律行為是有效的，能夠通過法律形式約束當(dāng)事人。但是民事法律行為也存在無效情況：第一，主體瑕疵，無民事行為能力人作出民事法律行為一概無效（第一百四十四條）；第二，意思表示瑕疵，通謀虛偽意思表示無效（第一百四十六條）；第三，內(nèi)容瑕疵，違反我國法律法規(guī)中關(guān)于民事法律行為的強制性規(guī)定則無效，此外若存在違背公序良俗，同樣民事法律行為判定為無效（第一百五十三條），惡意串通、損害他人的民事法律行為無效（第一百五十四條）。首先，可以看出凡是無效的民事法律行為，均是成立要件瑕疵太大，對法秩序的破壞大，故效力直接被否定，無任何意思自治或補正的空間。其次是可撤銷的民事法律行為，此類行為主要是成立要件中意思表示有瑕疵的行為，對法秩序的破壞較小，故給當(dāng)事人意思自治的空間，在當(dāng)事人行使撤銷權(quán)期間此類民事法律行為有效，對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，包括：第一，民事法律行為中存在重大誤解（第一百四十七條）；第二，民事法律行為建立在欺詐方式上（第一百四十八、一百四十九條）；第三，受脅迫而實施的民事法律行為（第一百五十條）；第四，乘人之危以致顯失公平的民事法律行為（第一百五十一條）。再次是效力待定的民事法律行為：第一，限制民事行為能力人實施的除純獲利益的、與精神智力相匹配之外的民事法律行為效力待定（第一百四十五條）。第二，無權(quán)代理人實施的代理行為未被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。此類民事法律行為主體瑕疵較大，在代理人追認之前此類民事法律行為無效，對當(dāng)事人無約束力。最后是確定不生效力的民事法律行為，即附條件生效的民事法律行為在條件未成就或不可能成就時（第一百五十八條），例如已成立未生效的合同，最終因未獲審批機關(guān)的批準(zhǔn)而最終無效［2］。

二、瑕疵民事法律行為的損失賠償

《民法典》第一百五十七條規(guī)定了在民事行為具有瑕疵時的法律后果，即當(dāng)確定民事法律行為除了有效之外，當(dāng)事人通過無效或者被撤銷等民事法律行為所獲的財產(chǎn)，應(yīng)該進行返還，此外若已無法返還，或者不存在返還必要，則應(yīng)依據(jù)財物的價值進行折價后展開補償。存在過錯的行為人應(yīng)當(dāng)對對方展開經(jīng)濟等形式的賠償；若雙方均存在過錯，過錯雙方應(yīng)當(dāng)負相應(yīng)的責(zé)任，若法律另有規(guī)定的按照其進行。此種返還財產(chǎn)、折價補償、損失賠償?shù)呢?zé)任即締約過失責(zé)任，這一方面在《民法典》的其他條款中也有所涉及，如合同編第五百至五百零一條規(guī)定：當(dāng)事人在合同訂立過程中存在以下情況，所產(chǎn)生的損失應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同負責(zé)：第一，以訂立合同的名義進行惡意磋商的；第二，在訂立合同過程中沒有告知關(guān)于合同中的重要事項，或者告知虛假信息的；第三，存在其他有悖于誠實信用原則的行為；其四，在訂立合同過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺保守商業(yè)機密以及其他秘密，無論合同是否成立，相關(guān)機密均不能泄露，同時也不能對商業(yè)機密等展開不正當(dāng)應(yīng)用，若使得對方產(chǎn)生損失，則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。即當(dāng)事人在合同訂立過程中違反誠信磋商義務(wù)、告知義務(wù)、協(xié)作義務(wù)、保護義務(wù)、保密義務(wù)等誠信義務(wù)給對方造成損害時，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

需注意的是，上述兩法條并未將締約過失責(zé)任限定在合同無效、被撤銷、確定不生效力的情形，在合同訂立過程中只要存在違反上述行為的現(xiàn)象，并使得對方產(chǎn)生損失，無論合同是否生效、成立均須承擔(dān)賠償責(zé)任，而總則編第一百五十七條規(guī)定的是在合同訂立過程中當(dāng)事人有欺詐、脅迫、乘人之危致使顯失公平等不誠信的行為，致使合同無效、被撤銷及確定不生效并給對方當(dāng)事人造成損害時，應(yīng)當(dāng)給予對方一定的賠償。二者規(guī)制的均是合同訂立階段的不誠信行為，但區(qū)別在于合同的效力形態(tài)不同?？梢哉f《民法典》第五百條及五百零一條與第一百五十七條是類似于一般法與特別法的關(guān)系，在合同無效、被撤銷、確定不生效力的情形下應(yīng)優(yōu)先適用第一百五十七條，在合同有效、不成立或成立但不生效時適用五百條及五百零一條。

根據(jù)《民法典》第一百五十七條，締約過失責(zé)任形式包括返還財產(chǎn)、折價補償、損失賠償三種，本文主要討論締約過失責(zé)任中的損害賠償。

（一）締約過失責(zé)任

合同的締約應(yīng)當(dāng)建立在誠實守信的基礎(chǔ)之上，當(dāng)雙方所締結(jié)的合同成立，且已經(jīng)生效后，當(dāng)事人雙方均應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則履行合同，一方當(dāng)事人違背合同內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)對這一行為負責(zé)。但是在締結(jié)合同之前，因為雙方缺少有效的合同，所以這一時期當(dāng)事人的利益就很難受到保護，出于對當(dāng)事人信賴利益的保護，法律認可締約過程中當(dāng)事人有依誠信而為的義務(wù)——先合同義務(wù)，其根據(jù)在于當(dāng)事人因締約磋商而接觸時對相對方的合理信賴。此種情況下不能依賴違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任對受害當(dāng)事人進行救濟，于是締約過失責(zé)任便產(chǎn)生了。

締約過失責(zé)任的成立同侵權(quán)責(zé)任類似，需具備當(dāng)事人存在過錯、在合同訂立階段、若當(dāng)事人存在不誠信行為且對對方當(dāng)事人造成損失、行為與損害有因果關(guān)系四個要件［3］。當(dāng)合同處于合同有效期時出現(xiàn)的違約責(zé)任是無過錯責(zé)任，且締約過失責(zé)任是過錯責(zé)任，責(zé)任產(chǎn)生須以當(dāng)事人存在過錯為前提，并根據(jù)過錯大小來判斷當(dāng)事人的責(zé)任比例，故當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的情形不僅局限于“過失”的情形，還包括故意的情形，締約過失責(zé)任是一種慣例性的表達方式，其本質(zhì)仍然是締約過錯責(zé)任，這一行為作為構(gòu)成要件之損害，指的是因合同無效、被撤銷或被確認無效后產(chǎn)生的財產(chǎn)損害，既可以是財產(chǎn)的直接減少，也可以是機會喪失，前者是所受損害，后者是所失利益。直接損失是當(dāng)事人為合同締結(jié)或履行直接支出的成本，如利息損失。間接損失（所失利益）指的是交易機會的喪失，如房屋價格上漲帶來的差價損失，股權(quán)價值增加帶來的差價損失等。在蕭某某與張某房屋買賣合同糾紛一案中，蕭某與張某的房屋買賣合同因損害到承租人的優(yōu)先購買權(quán)而被法院認定為無效，買房人主張賠償合同無效造成的房屋差價損失，法院在審理過程中委托專業(yè)的評估機構(gòu)對房屋相關(guān)時點的價格進行評估，在判決中明確在合同無效、被撤銷的情況下，損失賠償?shù)姆秶粌H包括實際支出，還包括間接損失，支持了買房人關(guān)于賠償房屋差價損失的請求。

因果關(guān)系是損害賠償責(zé)任構(gòu)成的要素之一，它表明了一種當(dāng)事人的締約過錯與對方的損失之間有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系包括兩方面，一是締約過錯行為與合同無效之間，二是合同無效與損害之間，它是“締約過錯—合同無效—損害”之間的連續(xù)因果鏈條。倘若當(dāng)事人遭受的損失非合同無效所引發(fā)，而是因標(biāo)的物的自身瑕疵或缺陷、標(biāo)的物意外滅失，或是當(dāng)事人未盡注意或保管不善原因所導(dǎo)致，則不可援引締約過失責(zé)任條款來救濟。

（二）締約過失責(zé)任中的損失賠償

在締約過失責(zé)任中的賠償是指當(dāng)事人信賴利益所產(chǎn)生的損失，這一賠償主要目的是使得當(dāng)事人雙方恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)，且這與合同成立之前的違約存在差異，締約過失責(zé)任不包括賠償合同有效時的履行利益，在K 研究所、青島J 國際貿(mào)易有限公司海洋開發(fā)利用糾紛案中，法院在判決中表明“J 公司主張的收益損失屬于合同有效時的履行利益損失，而涉案合同為無效合同，賠償原則應(yīng)是恢復(fù)到合同沒有訂立時的狀態(tài)。二審判決按照投入數(shù)額計算損失，并無不當(dāng)，J 公司主張應(yīng)賠償其收益損失，沒有法律依據(jù)?！痹陉惸?、沈某俊與上海M 智能系統(tǒng)有限公司、河南H 股份有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，法院在判決中表明“無效合同財產(chǎn)利益的處理旨在恢復(fù)原狀和平衡利益，亦即優(yōu)先恢復(fù)到合同訂立前的財產(chǎn)狀態(tài)，不能恢復(fù)原狀的則應(yīng)當(dāng)按照公平原則在當(dāng)事人之間進行合理分配，”且賠償?shù)男刨嚴鎿p失以合同有效時的履行利益為限，違約責(zé)任的最終目的是使得當(dāng)事人回復(fù)到合同可履行的狀態(tài)，而賠償?shù)膬?nèi)容除了由于信賴利益所產(chǎn)生的損失以外，還涉及履行利益，在履行利益難以計算時，一般以信賴利益損失為準(zhǔn)，在既存在信賴利益損失，又存在履行利益時，原則上只賠償履行利益［4］。

在確定責(zé)任比例時，適用過錯相抵規(guī)則，即根據(jù)各方過錯大小來確定損失分攤的比例。從審判實務(wù)上看，法院在確定雙方對于合同無效的過錯大小時，傾向于如下立場：第一，故意方相對于過失方，具有主要過錯。在K 服飾有限公司訴廣州G 管理委員會辦公室土地轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，法院認為被告管委會明知自身無出讓土地的資格，但仍與原告公司簽訂土地出讓合同，且事后未取得土地管理部門的追認，對合同無效承擔(dān)主要責(zé)任，對損失承擔(dān)70%，原告知道或應(yīng)當(dāng)知道管委會不具有土地出讓的資格，對合同無效承擔(dān)次要責(zé)任，對損失承擔(dān)30%。第二，不誠信或背信者被視為有主要過錯。在楊某娟訴高某房屋買賣糾紛一案中，案涉房屋是經(jīng)濟適用房，5 年內(nèi)不得上市交易，故原被告的房屋買賣合同由于違反了法律的強制性規(guī)定而無效，值得注意的是，雙方對案涉房屋的性質(zhì)均為明知，理應(yīng)承擔(dān)同等過錯，但法院認為被告在案涉房屋已滿5 年，符合交易許可后不配合原告辦理過戶登記，將房屋另售他人屬于不誠信行為，對損失承擔(dān)主要責(zé)任，另外，法院在此案中支持了原告關(guān)于賠償房屋差價損失的請求，但并未委托專業(yè)的評估機構(gòu)對房價進行評估，而是對案涉房屋附近的兩家房地產(chǎn)公司進行詢價，將詢價結(jié)果作為損失賠償計算的依據(jù)。第三，無效的主要原因方/締約主導(dǎo)方被視為有主要過錯。在中國K研究所、青島J 國際貿(mào)易有限公司海洋開發(fā)利用糾紛案中，合同因違反法律強制性規(guī)定而無效，法院在判決中認定被告作為出售海域使用權(quán)的一方，明知沒有使用權(quán)而出售海域使用權(quán)予原告，即使原告也明知被告無海域使用權(quán)證，對合同無效也存在過錯，但法院認定出售方即締約主導(dǎo)方具有主要過錯，買方具有次要過錯。另外，法院對于雙方過錯比例的認定有較大的自由裁量權(quán)。在蕭某某與張某房屋買賣合同糾紛一案中，法院未明示過錯比例，而是直接判決損失賠償數(shù)額，在K 服飾有限公司訴廣州G 管理委員會辦公室土地轉(zhuǎn)讓糾紛一案，中國K 研究所、青島J 國際貿(mào)易有限公司海洋開發(fā)利用糾紛案中，法院判決主要過錯方對損失承擔(dān)70%的責(zé)任，在楊某娟訴高某房屋買賣糾紛一案中，法院判決主要過錯方對損失承擔(dān)80%的責(zé)任，可見法院對過錯比例有較大的自由裁量權(quán)，需結(jié)合個案情況進行具體分析［5］。

綜上所述，主張締約過失責(zé)任者應(yīng)負舉證責(zé)任，舉證事項為：第一，產(chǎn)生了損害結(jié)果；第二，相對人有違反誠實信用原則的行為；第三，該違反誠實信用原則的行為發(fā)生于合同訂立過程中；第四，行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系。