鄺日勇

廣東五邑律師事務所，廣東 江門 529000

在掃黑除惡持續(xù)深入發(fā)展背景下，黑惡勢力得到有效遏制，最高法、最高檢、公安部及司法部等，先后發(fā)布一系列規(guī)范性文件，對準確懲治惡勢力作了明確、具體的規(guī)定。但是，部分文件中關于惡勢力的明確和可操作方面仍有所欠缺，實踐中存在尺度把握不一、節(jié)點模糊不清等爭議性問題，出現行政處罰與刑事處罰競合情況。對如何正確處罰惡勢力，發(fā)揮行政處罰與刑事處罰優(yōu)勢，實現兩者有效銜接進行深度研究，具有十分深遠的實踐意義。

一、惡勢力界定及組織特征

根據2018 年兩高兩部發(fā)布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），可以將惡勢力劃分為惡勢力結伙犯罪和惡勢力集團犯罪兩種形態(tài)，強調公安機關、檢察院和法院在辦理相關案件時，要區(qū)別于普通刑事案件，堅持以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求，準確打擊黑社會性質組織。惡勢力早期并未納入刑事領域，初始被稱為“帶有黑社會性質的流氓團伙”“流氓惡勢力”，表明當時惡勢力具有流氓屬性，是嚴重危害社會穩(wěn)定的流氓團伙［1］。直到1992 年，為精準打擊犯罪團伙，惡勢力一詞開始出現。

根據《指導意見》相關內容，惡勢力呈現出明顯的組織特征、行為特征和危害性特征。詳細闡述為：第一，組織特征：一般為3 人以上，糾集者相對固定，經常糾集在一起，具有一定內部穩(wěn)定性，如血緣關系、地緣關系等。其成員生活長期交織在一起，逐漸產生凝聚力，形成具有明顯地位劃分和固定糾集者的團伙［2-3］。惡勢力是黑社會性質組織雛形，人數差異是較為明顯的不同點，惡勢力人數一般為3 人以上，而黑社會性質組織人數則不少于10 人，從其組織規(guī)?？矗孕∮诤谏鐣再|組織，但比共同犯罪大。第二，行為特征：以暴力、威脅或者其他手段，多次實施違法犯罪活動。其行為具有組織性意志和一貫性，還具有一定暴力性和公開性，對區(qū)域內百姓造成威脅。第三，具有危害性特征：在一定區(qū)域或行業(yè)內，做出一些危害百姓，擾亂社會經濟的行為，產生了惡劣社會影響，對區(qū)域或行業(yè)內百姓生活產生重大影響，具有較強心理控制力，但危害程度和破壞行為未達到黑社會性質組織。這些特征也往往是司法認定爭議點，如是否包括臨時被糾集者、人數要求下限、違法行為門檻、軟硬暴力認定等，需要對其進行清晰界定，作出符合行政、刑事處罰認定的判決［4］。

二、惡勢力的行政處罰與刑事處罰的銜接機制分析

行政處罰與刑事處罰在性質上屬于兩種完全不同的法律制裁措施，兩者的銜接問題，體現在司法、程序等方面，存在銜接制度缺乏可操作性、案件移送程序不規(guī)范、銜接主導機構不明確等問題。檢察機關監(jiān)督性不足，信息流通不暢，也會引發(fā)銜接問題，進而對我國司法實踐造成影響，不利于惡勢力打擊。本文對行政犯罪與刑事犯罪具體存在形式、立法、流程等進行細致分析，明確問題現狀，完善銜接機制。具體如下：

（一）程序銜接

1.“行政—刑事”銜接

“行政—刑事”銜接是現階段行政與刑事案件銜接的主流形式，也被稱為“正向移送”，是行政機關依法向司法機關移送被告人的行為［5］?！缎姓幜P法》規(guī)定，構成犯罪的違法行為，必須將案件移送至司法機關，追究其刑事責任。在實踐中，通常有兩種形式，第一，已經經過行政機關審理，并判定行政處罰，但案件情節(jié)較為嚴重，且構成犯罪行為，仍需要向司法機關移送，具體判定根據為違法情節(jié)、涉案金額、違法事實后果等；第二，已經做出行政處罰，但其性質難以確定，仍需移送司法機關。此類案件與案情情況、執(zhí)法人員素養(yǎng)相關聯，如行政執(zhí)法人員法律素養(yǎng)不足，或者案件復雜程度較高，難以定性犯罪行為，需要及時移送司法機關。移送程序需要有明確規(guī)定，如移送期限、移送材料及證據等，明確移送與被移送方責任和義務，避免出現互相推諉行為產生，減少雙方爭議。

2.“刑事—行政”銜接

“刑事—行政”銜接，與“正向移送”相反，故稱為“反向移送”，是將已經進入刑事處罰程序，由司法機關審理后，發(fā)現行為不構成犯罪情節(jié)，或者存在犯罪行為，但可免除刑事處罰的案件，需要再移送至行政機關，進行相應的行政懲處［6］。在司法實踐中，一般有三種情形：第一，司法機關審理認定該案件不構成犯罪，在形成初步審理材料后移送至行政機關，處以行政處罰；第二，司法機關審理認定構成犯罪行為，但免予刑事處罰，需要下達相關法律文書，移交至相應行政機關，處以行政處罰；第三，司法機關審理構成犯罪行為處以刑事處罰后，與行政機關進行溝通，通知其審理該案件，判定是否進行行政處罰。

此外，對于因部分證據不足或存疑，免除刑事責任的案件，需要與行政機關溝通，確定是否按照案件事實及行為，對其進行行政處罰，給予相應懲處，對惡勢力犯罪行為起到懲戒和威懾效用。在這一過程中，行政機關和司法機關均應樹立牢固證據意識和法治意識，依法打擊惡勢力，按照標準和處罰手段準確對待惡勢力行為，明確自身權限，切實履行有法可依理念。還應當建立問責機制，針對部分工作懈怠、不積極履行自身職責的工作人員，進行問責處理，提升工作人員責任心。

（二）司法銜接

惡勢力從其行為來看，可能同時構成行政犯罪和刑事犯罪，在實際打擊犯罪過程中，很難選擇適用于行政處罰還是刑事處罰，存在理論與實踐矛盾的情況，需要從司法銜接著手，對其進行分析研究。一般而言，犯罪情節(jié)輕微，社會危害性小，違反現行《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律法規(guī)的行為，適用于行政處罰；犯罪情節(jié)惡劣嚴重，社會危害性大，則適用于刑事處罰［7］。當兩者發(fā)生交叉時，采取先刑事后行政的處理原則，優(yōu)先處理刑事犯罪，這是因為刑事犯罪行為，其社會危害性較為嚴重，處罰更為嚴苛，預防懲戒作用也更強。為避免重復適用法律的否定性評價，加重當事人責任，在刑事優(yōu)先的情況下，可不用實行行政處罰，但也要避免以罰代刑行為出現。同時，針對同一惡勢力中，多人實施的不法行為，也要進行分別評價，確定其是否構成犯罪行為，給予相應行政處罰和刑事處罰，合理確定犯罪分子、違法分子應當承受的處罰。

在此基礎上，還要依照實際情況，依法補充進行行政處罰和刑事處罰。一方面，進行行政處罰補充。主要針對單純刑事處罰無法體現處罰效果，或不符合社會常理的情況，需要行政機關處以相應行政處罰［8］。例如，生產銷售偽劣產品、生產銷售有毒產品等，在司法機關判決刑事處罰后，還要進行行政處罰，責令其停業(yè)停產、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。這種行為沒有違背“一事不再罰”原則，而是對懲罰內容和功能的補充，以便更好地追究犯罪行為，維護社會穩(wěn)定。值得注意的是，在司法實踐中，要貫徹“相同罰種不再罰，不同罰種可再罰”原則，以罰款與罰金為例，均屬于財產刑，在進行相應處罰時，若刑事處罰中適用了罰金罰種，則行政處罰不再進行罰款；若刑事處罰未適財產刑，則行政處罰中可以處以罰款處罰。

另一方面，行政處罰效果不足的以刑事處罰補充。主要針對行政級機關已經進行行政處罰，但處罰懲戒和預防效果不足的情況，應當由司法機關進行一定刑事處罰，提升懲戒全面性［9］。在司法實踐中，若惡勢力已經經過行政機關審理，做出行政處罰，法院仍需按照“類似罰種相互折抵，不同罰種各自適用”進行刑事處罰。以財產刑處罰為例，行政處罰中，罰款金額較少，與犯罪行為嚴重程度不相符，難以發(fā)揮懲戒作用，人民法院可以再次判處罰金處罰，但需要將罰款與罰金折抵。同時，針對發(fā)展階段惡勢力行為，如言語恐嚇、非法討債等，多以“個案+治安處罰”進行處理，難以作為犯罪集團進行處理，懲戒作用有限，無法真正打擊惡勢力。尤其是言語恐嚇、辱罵、輕微推搡等軟暴力行為，行政機關或司法機關進行量罪定性難度較大，一般只進行口頭訓誡，難以真正發(fā)揮懲戒和遏制作用。對此，行政機關和司法機關應當通力合作，重視惡勢力雛形打擊行為，做到“打早打小”，加大強迫交易、非法討債等懲處力度，追究其刑事責任。還要嚴格甄別個案違法行為和集體違法犯罪行為，著重調查是否存在惡勢力，仔細甄別犯罪主體及犯罪本質，將惡勢力扼殺在萌芽階段。

（三）爭議問題

1.惡勢力刑事責任認定禁止重復評價

在對惡勢力認定過程中，要遵循“同一事實不得同時作為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)”原則。然而，在以“多次違法犯罪活動”條件為主要根據，認定惡勢力時，往往在確定存在違法事實之后，在違法犯罪活動基礎上，將其與惡勢力犯罪行為交織在一起，加大懲處力度，此做法違背了禁止重復原則。在司法實踐中，司法機關貫徹從嚴懲戒惡勢力精神，會采取非普遍性酌定從重情節(jié)，對惡勢力進行加重量刑，容易造成重復評價，產生負面溢出效應［10］。之所以要對惡勢力酌定從重處罰，是因為其具有的主觀惡性和較大人身危害性，為了將其與普通犯罪團伙相區(qū)分。但是，惡勢力定罪量刑仍適用禁止重復評價，只能被評價一次。例如，在司法審判中，倘若已經將案件定性為犯罪要案，在量刑時，就不得以惡勢力犯罪進行從重處罰。

2.已受行政處罰事實可作為入罪條件

針對惡勢力犯罪量刑，將已受行政處罰事實作為入罪條件，是目前較為普遍的一種量刑行為。以2017 年12 月的某案件為例，被告人石某某威脅大車司機，要求其購買“平安符”，被處以行政拘留8 日附加200 元罰款的處罰。之后，法院依照兩起類似案件事實，認定被告人構成強迫交易罪，屬于惡勢力犯罪。然而，針對該行為是否違背“一事不再罰”原則，目前理論界和實務界還沒有達成共識。依照2019 年兩高兩部聯合發(fā)布的《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》，對此種方式進行了肯定，提出已經行政處罰過的違法行為，可以作為入罪根據，也規(guī)定了刑期折抵和罰金折扣等內容。因此，筆者認為該行為并不會違反禁止重復評價原則。

同時，行政處罰與刑事處罰的目的、依據、懲處手段各不相同，不能因受過一種處罰就可免除另一種，此方式應只適用于同一領域的違法行為。以上述案件為例，石某某在一段時間內多次實施相同或類似手段，威脅、強迫他人購買“平安符”，其人身危險性高于未接受過行政處罰的人，倘若遵循已受行政處罰事實不可作為相關犯罪入罪條件的原則，對于危險性較高的違法行為人就不能進行定罪處罰，而只能對沒有受到行政處罰的人進行定罪處罰，這與罪責刑相適應原則相違背，故已受行政處罰事實可作為入罪條件。

綜上所述，自我國2018 年在全國范圍內開展掃黑除惡專項行動以來，關于惡勢力犯罪行為界定問題不斷涌現，于是，2019 年我國最高檢、最高法、公安部、司法部聯合出臺《指導意見》，對惡勢力認定標準、適用標準等進行界定。本文在此基礎上，對惡勢力行政處罰和刑事處罰銜接機制進行研究，從程序銜接、司法銜接、爭議問題，就立法根據和司法實踐具體開展進行論述，以期為掃黑除惡行動提供有力依據，為構建和諧穩(wěn)定社會、維護國家總體安全做出貢獻。