張海艦 王琪昕 張曉琳 陳立人 汪聰

1 引言

受控數(shù)字借閱（Controlled Digital Lending，CDL）是一種新興的數(shù)字化借閱服務，指圖書館將處于技術控制下的館藏實體文獻的數(shù)字化副本借給用戶。它有三個核心原則：（1）圖書館必須收藏有實體文獻的合法復本，無論是購買還是贈送。（2）圖書館必須保持“擁有與借出”一比一的比例，即同時借出的文獻復本數(shù)量不得超過其合法擁有的實體文獻數(shù)量，對于一本紙本文獻，僅能將其一份數(shù)字化副本借給一個用戶，而且在該用戶的借期結束前，對應的紙本文獻不得再出借。它實質就是把文獻的數(shù)字化副本視為紙本文獻進行流通，是傳統(tǒng)紙本文獻借閱服務的數(shù)字等效延伸。（3）圖書館應采取技術措施，防止數(shù)字副本被復制或重新分發(fā)[1]。

受控數(shù)字借閱不但方便快捷，而且可以讓那些稀有、易損壞的文獻或者“休眠”文獻找到更多讀者，同時還可以在突發(fā)公共事件時提供應急服務，因此，深受圖書館和用戶的青睞。作為一種新興的數(shù)字化借閱服務，受控數(shù)字借閱也引起了出版商、技術平臺商和其他利益相關方的高度關注，各種探索性實踐不斷涌現(xiàn)，各種討論如火如荼。本文在簡要介紹受控數(shù)字借閱發(fā)展歷程及其相關研究的基礎上，重點分析了出版與流通生態(tài)系統(tǒng)中，各利益相關方的態(tài)度與博弈，并通過與紙本文獻借閱合法性的比較，分析了目前受控數(shù)字借閱面臨的法律困境，從管理、技術與法律等方面為國內圖書館開展受控數(shù)字借閱提供一些思考和借鑒。

2 受控數(shù)字借閱的起源、發(fā)展及相關研究

受控數(shù)字借閱起源于美國， 2010年6月，杰弗里·A·福勒（Geoffrey A. Fowler）發(fā)文，介紹了互聯(lián)網檔案館（Internet Archive，以下簡稱IA）在線出借實體文獻數(shù)字掃描版的新做法[2]。2011年，美國喬治城大學法律圖書館館長吳·米歇爾（Michele Wu）在《建立協(xié)作數(shù)字館藏：圖書館的必要發(fā)展》（Buildingacollaborativedigitalcollection:anecessaryevolutioninlibraries）一文中，將數(shù)字化借閱作為有效支持高校法律圖書館館藏建設合作和紙本文獻保存共享計劃的一種戰(zhàn)略進行了闡述[3]。同年，IA的開放圖書館（Open Library）項目將“數(shù)字化和借閱”（Digitize and Lend）模式付諸實踐，通過與波士頓公共圖書館合作，將有版權的圖書數(shù)字化并出借[4]。但“受控數(shù)字借閱”作為一個術語則最早出現(xiàn)在杜克大學圖書館副館長大衛(wèi)·漢森（David Hansen）、哈佛大學圖書館版權顧問凱爾·K·考特尼（Kyle K.Courtney）和IA政策顧問莉拉·貝利（Lila Bailey）等人于2018 年合作草擬的《關于圖書館受控數(shù)字借閱立場聲明》（PositionStatementonControlledDigitalLendingbyLibraries，以下簡稱《立場聲明》）以及解釋其法律論點的《圖書館受控數(shù)字借閱白皮書》（AWhitePaperonControlledDigitalLendingofLibraryBooks，以下簡稱《白皮書》）中?！读雎暶鳌泛喴f明了受控數(shù)字借閱的目的、法律基礎和實施范圍[5]。《白皮書》解釋了受控數(shù)字借閱的法律和政策原理、實施過程中的風險因素和現(xiàn)實考慮，是對《立場聲明》的進一步支持[6]。《立場聲明》和《白皮書》為圖書館界實施受控數(shù)字借閱提供了理論指導，也得到了圖書館界的響應。截至2022年12月底已經有69個機構（包括高校圖書館、公共圖書館、圖書館學會及其他相關組織等）和139位個人（包括法學教授、圖書館館長、圖書館員等）簽署了《立場聲明》，表示對受控數(shù)字借閱的支持[7]。

受控數(shù)字借閱在國內外圖書館界和法律界引起了極大關注，相關討論集中在以下三個方面：

一是版權和圖書館領域專家就受控數(shù)字借閱合法性展開的討論，國外代表性人物包括美國喬治城大學法學圖書館館長兼法學教授吳·米歇爾、杜克大學圖書館副館長大衛(wèi)·漢森、哈佛大學圖書館版權顧問凱爾·K·考特尼、IA創(chuàng)始人布魯斯特·卡利（Brewster Kahle）以及IA政策顧問莉拉·貝利等，他們起草了受控數(shù)字借閱《立場聲明》和《白皮書》，并通過撰寫文章，參加會議和各種論壇，闡述受控數(shù)字借閱的基本框架，關注受控數(shù)字借閱法律和政策的最新發(fā)展及其與圖書館借閱規(guī)則的融合。其中，吳·米歇爾還于2021年出版了專著《重新平衡版權：考慮技術對圖書館和公共利益的影響》（RebalancingCopyright:ConsideringTechnology’sImpactonLibrariesandthePublicInterest），該書對圖書館的版權進行了深入討論，她認為圖書館的使命與版權維護的公共利益是相一致的，建議根據(jù)技術的發(fā)展對現(xiàn)有法律法規(guī)進行修訂[8]；奧賈拉·瑪麗迪（Ojala Marydee）從合理使用的角度對受控數(shù)字借閱的合法性進行了分析[9]；加拿大的查德·柯里爾（Chad Currier）等指出合理、公平和前瞻性的版權法有助于圖書館和圖書館聯(lián)盟規(guī)避開展受控數(shù)字借閱面臨的風險[10]；商建剛分析了受控數(shù)字借閱模式對我國著作權合理使用制度的挑戰(zhàn)，并給出了修改合理使用制度的建議[11]；余祥等結合合理使用的相關理論分析了受控數(shù)字借閱模式的合法性，提出版權視角下構建受控數(shù)字借閱模式的幾點建議[12]。

二是對受控數(shù)字借閱理念、圖書館的受控借閱服務等問題的分析，例如，李春卉介紹了受控數(shù)字借閱的起源與發(fā)展歷程、服務優(yōu)勢、實施的法律依據(jù)和遵循原則，為大學圖書館館藏的廣泛數(shù)字訪問提出了若干建議[13]；李艾真對受控數(shù)字借閱的適用條件、構建依據(jù)進行詳細分析，并對該模式在我國現(xiàn)行著作權制度中的適用性進行探討，然后從法律、技術以及應用層面為我國構建受控數(shù)字借閱提出建議[14]；肖燕珠等分析了支撐受控數(shù)字借閱合理性的法理依據(jù)并對國外經典案例進行法理辨析，并針對受控數(shù)字借閱模式存在的多方利益沖突，從降低對市場影響的角度探討了風險防范路徑[15]；劉嘉淇等根據(jù)不同應用場景，將受控數(shù)字借閱分為單館借閱服務、多館共享服務、教學支持服務三類典型模式進行介紹，并建議以受控數(shù)字借閱方式積極推進實體館藏的數(shù)字化服務轉型[4]。

三是相關實踐社區(qū)的各種討論。在探索和實施受控數(shù)字借閱過程中，形成了一些受控數(shù)字借閱實踐社區(qū)。例如，2020 年4月，由部分圖書館、財團、軟件開發(fā)人員和資源共享領導者發(fā)起建立了受控數(shù)字借閱實施者（ the Controlled Digital Lending Implementers，CDLI）社區(qū)，CDLI 通過開發(fā)受控數(shù)字借閱共享模型、最佳實踐和基于標準的方法來支持和促進參與機構受控數(shù)字借閱服務的順利開展；又如受控數(shù)字借閱信息與推薦合作組（The CDL Information & Recommendation Cooperative，CIRC） 由一群圖書館專業(yè)人士組成，致力于發(fā)現(xiàn)、評估受控數(shù)字借閱的工具和解決方案（如Alma Digital, Occam’s Reader）。另外，Ex Libris與其客戶社區(qū)共同建立了受控數(shù)字借閱咨詢小組（The Controlled Digital Lending Advisory Group），旨在提供建議、案例、工作流程，并分享受控數(shù)字借閱相關領域的經驗。

以上這些研究從不同方面對受控數(shù)字借閱進行了探究，但受控數(shù)字借閱打破了出版生態(tài)系統(tǒng)的平衡，使得各相關方利益失衡，從而引發(fā)了很大爭議。

3 利益相關方對受控數(shù)字借閱的立場和態(tài)度

受控數(shù)字借閱作為傳統(tǒng)借閱的數(shù)字等效形式，打破了出版生態(tài)系統(tǒng)的平衡。出版生態(tài)系統(tǒng)是由出版系統(tǒng)及其社會環(huán)境相互作用構建而成的。出版系統(tǒng)包括出版媒介、印刷復制企業(yè)和批銷發(fā)行網絡，社會環(huán)境則包括相關管理部門、作者群體（著作權人）、讀者群體（圖書館的終端用戶），他們共同構建了出版生態(tài)系統(tǒng)[16 ]。具體而言，受控數(shù)字借閱改變了圖書館及其相關組織的知識傳播模式，觸及了出版商、作者群體、平臺提供商等的利益，引發(fā)了各方博弈。

3.1 圖書館及其相關組織

受控數(shù)字借閱作為一種新興借閱模式，順應了數(shù)字時代用戶需求，拓展了圖書館的紙本文獻借閱服務，深受圖書館和用戶歡迎，不少圖書館致力于受控數(shù)字借閱的研究與實踐探索。基于首次銷售和合理使用原則，2019年，杜克大學圖書館進行數(shù)字化借閱項目探索[17]。2020年7月，斯坦福大學圖書館聯(lián)合Project ReShare宣布成立受控數(shù)字借閱小組，探討和協(xié)調受控數(shù)字借閱的部署計劃[18]。2020年卡耐基梅隆大學圖書館采用受控數(shù)字借閱模式提供實體教學參考文獻的數(shù)字借閱服務[13]。2020年秋季，波士頓圖書館聯(lián)盟對聯(lián)盟控制下的數(shù)字借閱模式進行了探索[19]。2021年，加州理工學院圖書館開發(fā)了基于網絡控制的數(shù)字借閱系統(tǒng)（Digital Borrowing System，DIBS），旨在幫助師生在新冠疫情期間繼續(xù)學習和工作[4]。

2020年7月, 美國研究圖書館協(xié)會 （The Association of Research Libraries, ARL）、學術出版與學術資源聯(lián)盟 （Scholarly Publishing and Academic Resources Coalition, SPARC） 攜手數(shù)百家圖書館與支持者共同簽署了支持受控數(shù)字借閱的公開立場聲明。美國最大的區(qū)域性聯(lián)盟之一—東南研究圖書館協(xié)會 （The Association of Southeastern Research Libraries，ASERL） 編寫了《未來思考：ASERL的研究圖書館受控數(shù)字借閱資源指南》[20]。2021年6月，國際圖書館協(xié)會聯(lián)合會（International Federation of Library Associations and Institutions，IFLA）發(fā)布了強烈支持受控數(shù)字借閱模式的聲明[21]，敦促各國制定相關法律，允許圖書館在合理許可條款下，按“擁有與借出”的一比一比例，將館藏紙本文獻數(shù)字化，并將數(shù)字化版本借給讀者，以充分發(fā)揮圖書館在數(shù)字時代滿足讀者學習、研究與文化需求方面的潛能。2022年2月，加拿大圖書館協(xié)會聯(lián)合會（Canadian Federation of Library Associations，CFLA） 版權委員會起草了《關于加拿大圖書館的受控數(shù)字借閱》（ControlledDigitalLendingofLibraryBooksinCanada），探討加拿大圖書館受控數(shù)字借閱的法律考慮[22]。美國國家信息標準組織（National Information Standards Organization，NISO）成立專門工作組，旨在開發(fā)一個支持圖書館受控數(shù)字借閱的共識性技術框架，即受控數(shù)字借閱互操作體系（Interoperable System of Controlled Digital Lending），該框架將描述現(xiàn)有實踐并定義最佳實踐的技術元素，以快速推進受控數(shù)字借閱的實施[23]。

3.2 其他非營利機構

IA是受控數(shù)字借閱最早的積極倡導者和推進者，早在新冠肺炎疫情之前，IA就與美國和加拿大多家圖書館合作，探索受控數(shù)字借閱服務。新冠肺炎疫情暴發(fā)后，IA宣布啟動“國家應急圖書館（National Emergency Library）”項目，該項目臨時取消了一個復本只能借給一個用戶的限制，并打破了“擁有與出借”一比一的比例，最終被四家出版社以故意侵犯版權提起訴訟[24]。為此，IA也提前結束國家應急圖書館項目，恢復常規(guī)的受控數(shù)字借閱服務模式。

HathiTrust數(shù)字圖書館項目疫情期間也推出了應急臨時訪問服務（ Emergency Temporary Access Service，ETAS），成員館的合法用戶可以訪問HathiTrust 數(shù)字圖書館中與他們自己的圖書館所收藏的實體文獻相匹配的特定數(shù)字副本，既可通過瀏覽器在線閱讀，也可在有限的時間內按照“擁有與借出”一比一的比例借出數(shù)字副本；同時，還可為已借閱文獻提供自動續(xù)借功能[25]。HathiTrust的ETAS實質上也是一種數(shù)字化借閱模式。

3.3 平臺提供商

受控數(shù)字借閱的實施必須依靠技術平臺的支持。圖書館技術平臺提供商如Ex Libris、EBSCO等都有將受控數(shù)字借閱功能集成到其整個服務平臺的計劃。

Ex Libris 發(fā)布了《負責任地、有效地實施受控數(shù)字借閱》白皮書，概述了受控數(shù)字借閱的愿景，以及未來它將以何種方式集成到 Ex Libris 的產品中。Ex Libris受控數(shù)字借閱發(fā)展的重點領域包括三個方面：第一， 通過Alma Digital實現(xiàn)課程資源的受控借閱，即依據(jù)在架紙本文獻數(shù)量，限制數(shù)字副本并發(fā)用戶數(shù)量，保持原始紙本文獻“擁有與借出”等比例，將瀏覽時間限制為幾個小時，啟用訪問數(shù)字副本用戶后補名單管理。第二，通過Alma實現(xiàn)受控數(shù)字借閱副本長期借閱、在滿足“擁有與借出”等比例情況下，同步數(shù)字/紙本資源借閱信息。第三，通過Rapido探索圖書館聯(lián)盟和單個圖書館如何共享受控數(shù)字資源，只有受控數(shù)字借閱的數(shù)字副本返還給圖書館，且遵循“擁有與借出”等比例原則，才能流通紙本文獻，用戶可以通過資源發(fā)現(xiàn)服務獲取受控數(shù)字借閱資源，實現(xiàn)Alma和Alma Digital的無縫集成[26]。

EBSCO與Knowledge Integration合作，承諾在圖書館服務平臺FOLIO上開發(fā)受控數(shù)字借閱模塊，使用FOLIO平臺的圖書館和用戶將可以直接在該平臺上開展受控數(shù)字借閱服務。

3.4 出版商

首先，美國大部分出版商因擔心受控數(shù)字借閱損害其經濟利益而強烈反對圖書館開展受控數(shù)字借閱，他們認為，盡管圖書館采取技術措施和控制流程，但仍無法徹底防范用戶的保存、復制和分發(fā)行為，潛在的盜版風險可能會損害文獻銷售市場。其次，受控數(shù)字借閱模糊了紙本文獻銷售市場與數(shù)字資源許可市場之間的區(qū)別，損害了出版商在數(shù)字資源許可市場中的優(yōu)勢地位，因為在數(shù)字資源許可市場中，出版商通過各種價格策略以及對圖書館實施定量許可政策（Metered Licensing Policy）等措施[27]，可限制圖書館使用數(shù)字文獻的期限與出借次數(shù)，限定圖書館在某一數(shù)字文獻出版后一定期限內的購買數(shù)量等，而受控數(shù)字借閱打破了出版商在數(shù)字文獻市場的競爭地位，影響了正常的文獻銷售市場，給出版商造成了經濟損失。再次，由于數(shù)字文獻不容易磨損或損壞，圖書館購買新文獻替換丟失或損壞文獻的幾率大大降低，這也在一定程度上影響了紙本文獻銷售。盡管不同規(guī)模和類型圖書館以新剔舊的數(shù)量差異很大，但根據(jù)研究，僅丟失的文獻通常就能占圖書館館藏的3%到 8%[10]。為此，不少出版商訴諸法律抵制受控數(shù)字借閱。

美國出版商協(xié)會（The Association of American Publishers，AAP）強烈反對《圖書館受控數(shù)字借閱白皮書》對受控數(shù)字借閱模式的闡釋以及讓圖書館復制和傳播整本書給公眾的宣傳[28]；國際出版商協(xié)會（International Publishers Association，IPA）認為受控數(shù)字借閱模式是對版權和作者權利的公然侵害，呼吁作者、出版商和圖書館員就如何以充分尊重作者權利的方式啟用和創(chuàng)建大家期待的數(shù)字圖書館進行對話[4]。2021年，美國馬里蘭州政府頒布了新的圖書館電子書保護法，該法規(guī)于2022年1月1日生效，根據(jù)這一法規(guī)，只要出版商在馬里蘭州出售電子書，就必須以“合理”的條件向本州公共圖書館提供該作品的借閱許可，而且要確保許可條款的公平。新法規(guī)的目的是避免對圖書館過度收費和設置嚴苛的許可限制，但這無疑會迫使出版商將暢銷書和最優(yōu)質的電子書提供給圖書館借閱，其對圖書銷售市場的影響不可小覷[29]。為此，美國出版商協(xié)會在2021年12月9日提起訴訟，認為新法規(guī)違反了美國憲法和聯(lián)邦版權法，要求阻止此法執(zhí)行。2022年2月16日，美國出版商協(xié)會在美國馬里蘭州的聯(lián)邦地區(qū)法院贏得了訴訟。該法院批準了美國出版商協(xié)會關于禁止執(zhí)行馬里蘭州新圖書館電子書保護法的初步禁令請求。但馬里蘭州總檢察長布賴恩·E·弗羅什（Brian E. Frosh）發(fā)表聲明：州政府正在考慮下一步措施，并將繼續(xù)為馬里蘭州公共圖書館尋求公平待遇[30]。

3.5 著作權人

跟出版商不一樣，著作權人有兩種截然不同的態(tài)度，美國作家協(xié)會（Authors Guild, AG）、美國作家聯(lián)盟（The National Writers Union, NWU）、美國記者與作家協(xié)會（American Society of Journalists and Authors, ASJA）、英國作者協(xié)會（The Society of Authors, SoA）等多個作者團體表達了明確反對受控數(shù)字借閱的態(tài)度，認為它侵犯了作者的權益。但美國作者聯(lián)盟（Authors Alliance）和部分著作權人則強烈支持受控數(shù)字借閱，認為：（1）受控數(shù)字借閱并不會影響圖書銷售市場，因為圖書館已經為這些圖書付費，即使沒有受控數(shù)字借閱，若由出版商通過電子書許可方式將這些書提供給用戶，由于大多數(shù)出版合同的結構和預付款機制，大多數(shù)作者也不會收到這筆錢。（2）受控數(shù)字借閱幫助這些圖書找到了廣泛而多樣化的受眾，提高了圖書的公共可用性，這也是版權法的目標。事實上，出版商對受控數(shù)字借閱的圖書幾乎沒有興趣，因為它們在商業(yè)上沒有豐厚的利潤，而圖書館愿意數(shù)字化和托管這些圖書。（3）受控數(shù)字借閱有助于保護和保存文獻。如果沒有受控數(shù)字借閱，圖書館和讀者將面臨一個被動的選擇：要么將脆弱的原件鎖起來，以免它們被毀壞；要么冒著永遠失去它們的風險讓它們繼續(xù)被使用，兩者都不符合版權法的目的，而受控數(shù)字借閱可以解決這一沖突。（4）受控數(shù)字借閱是確保讀者無論何時何地都能夠開展研究的重要工具。（5）出版商提出受控數(shù)字借閱擾亂了電子書的“生態(tài)系統(tǒng)”和“市場平衡”。電子書市場遠未達到平衡狀態(tài)，相反是不平衡的，且是有利于出版商的，受控數(shù)字借閱有助于恢復該市場的平衡，并確保作者以合理的方式將他們的作品提供給更多的讀者[31]。哈佛大學教授羅伯特·達恩頓（Robert Darnton）認為：“許多學者并不依靠圖書版權獲得收入，他們更想把自己的思想分享給廣大讀者，受控數(shù)字借閱為作者提供了接觸廣大公眾的機會，特別是如果他們的書已經絕版……我的幾本書可以通過受控數(shù)字借閱訪問，我對結果很滿意[32]?！彼固垢４髮W法學院前院長和名譽教授保羅·布雷斯特（Paul Brest）說過，“我寫作是為了讓人們讀我的書。這是我支持受控數(shù)字借閱的足夠理由”[32]。

4 受控數(shù)字借閱面臨的版權困境

由上文可知，受控數(shù)字借閱打破了出版生態(tài)系統(tǒng)的平衡，而在這一生態(tài)系統(tǒng)中，內容版權無疑是推動這一系統(tǒng)運轉的一個最大的動力源[33]。 在紙本時代，圖書館出借紙本圖書對于出版商的圖書銷售市場也存在著一定的影響，因為通過借閱渠道獲取作品的讀者其購買圖書的意愿就大大減弱，但著作權人（本文中與版權人是同義語）和出版商并未對圖書館出借圖書的服務做過多限制，主要是因為圖書館作為公益機構，其物質條件的有限性和使用規(guī)則的可靠性使得出借服務對著作權影響很有限，因此，他們可將圖書館作為終端消費者對待。此外，根據(jù)著作權法的發(fā)行權一次用盡原則（即首次銷售原則），著作權作品原件或經授權合法制作的復制件經著作權人許可，首次向公眾銷售或贈與之后，著作權人就無權控制該特定原件或復制件的再次銷售或贈與了。根據(jù)這一原則，作為購買者的圖書館在購買紙本圖書后，因著作權人的發(fā)行權用盡，圖書館就可以自由處分所購買圖書，因此，圖書館出借圖書給用戶未受到異議。圖書館和出版商也在這樣的體制下長期共存，出版生態(tài)系統(tǒng)維持平衡。

“發(fā)行權用盡原則”解決了著作權與物權的沖突，實現(xiàn)了著作權人專有發(fā)行權與圖書購買者自由處分其財產之間的平衡，但是購買者取得的權力僅限于物權，不得延及至著作權人的其他權力，尤其是作為著作權人最基本權力的復制權。而受控數(shù)字借閱首先涉及的就是復制權。關于圖書館的復制權，各國版權法都有“圖書館例外”的規(guī)定，“圖書館例外”是著作權合理使用的具體體現(xiàn)。所謂合理使用，是指在法律規(guī)定的條件下使用作品可以不經著作權人同意，也無須向其支付報酬。對著作權人而言，合理使用不但限制了其專有權，而且排除了獲得報酬權；對使用者而言，合理使用意味著自由免費使用。合理使用體現(xiàn)的是公共利益對著作權的限制，在不損害著作權人根本利益的前提下給社會公眾保留獲取信息、學習知識的自由空間。

根據(jù)我國《著作權法》第24條第8項，“圖書館例外”指的是圖書館為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品可以不經著作權人許可，不向其支付報酬[34]。另一項“圖書館例外”是《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第7 條規(guī)定的，該條規(guī)定圖書館可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供數(shù)字化作品。此項合理使用也稱為“圖書館信息網絡傳播權例外”，將圖書館享受的合理使用從紙本時代的復制權延伸至數(shù)字環(huán)境中的信息網絡傳播權，從而使圖書館從保存文獻到提供信息都有了合理使用的空間。但“圖書館例外”范圍的擴大無論在圖書館界還是出版界一直存有爭議。

實際上，法律為圖書館提供的例外情況都有一定的制約條件，《著作權法》第24條第8項限定了圖書館復制實體書的目的要件，即限于陳列或者保存版本的需要，不包括受控數(shù)字借閱的“借閱”模式?！稐l例》規(guī)定，為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。雖然受控數(shù)字借閱重點是20世紀絕版和很少流通的書籍，但仍包括一些尚在著作權保護期內的圖書，顯然不屬于《條例》規(guī)定的圖書館例外范疇。一言以蔽之，從現(xiàn)行法律的視角看，對于所購買的實體文獻，圖書館無權制作、借出或分發(fā)數(shù)字副本，因此，受控數(shù)字借閱是存在侵權風險的。國外關于受控數(shù)字借閱的爭議和法律糾紛從未停止，國內對受控數(shù)字借閱還處于探討階段，尚沒有成規(guī)模的相關實踐，但在數(shù)字化轉型時代，數(shù)字借閱勢不可擋，因此，思考其可行性和做好應對措施勢在必行。

5 法律與技術相結合，重構利益平衡，推進受控數(shù)字借閱發(fā)展

受控數(shù)字借閱發(fā)展遭遇困境主要有幾個因素：一是人們對受控數(shù)字借閱服務的概念、適用范圍等不清晰；二是現(xiàn)有法律法規(guī)關于合理使用與法定許可、圖書館例外等條款已經不能適應數(shù)字轉型時代出現(xiàn)的新問題；三是人們對數(shù)字版權技術在防止復制和重新分發(fā)的可靠性有疑慮；四是缺乏版權保護監(jiān)督機制。為此，需采取相應對策，確保受控數(shù)字借閱的順利開展。

5.1 厘清受控數(shù)字借閱的概念和適用范圍

首先，受控數(shù)字借閱僅適用于公益性圖書館，這是該框架的核心。使用受控數(shù)字借閱，用戶對整個作品的數(shù)字訪問權是臨時性的，在借閱期過后，用戶就不能再訪問該圖書，除非再次借出該書。如果圖書館僅擁有作品的一個實體復本，則其他用戶必須排隊等候。這與圖書館借出實體圖書的流程一樣具有合理性，因此，不會對作品的正常利用造成損害[11]。其次，受控數(shù)字借閱只允許授權用戶訪問，例如特定大學的學生和教師。每個實施受控數(shù)字借閱的圖書館應該進行自己的合理使用分析，以確定哪些書可以借給哪些人，它絕不是一個“一刀切”的服務；再次，在當前的法律和社會環(huán)境下，為減少侵權風險，受控數(shù)字借閱可優(yōu)先考慮下述這幾種文獻：（1）絕版圖書；（2）出版年代久遠、在市場上很難獲得、也不太可能存在電子版的圖書[6]；（3）僅用于教學和科研的教學參考書等。

5.2 擴大合理使用及法定許可的范圍

法律跟不上技術迭代的步伐，每一次表達與傳播技術的變革，都會對著作權法提出新的挑戰(zhàn)和要求，進而呼喚法律的革新[35]。在合理使用與法定許可、圖書館例外等方面，法律還有很大的可修訂的余地。

目前，我國《著作權法》關于圖書館復制權例外，只限于為陳列或者保存版本所需而進行的復制，只有將圖書館受控數(shù)字借閱數(shù)字副本的復制納入合理使用范疇，才能規(guī)避受控數(shù)字借閱的侵權。我們注意到，《著作權法》在2020年修訂時，采取了“列舉+兜底”的立法模式，增加第13項作為兜底條款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，這一條款為隨著技術發(fā)展和社會變遷可能需要考量的其他合理使用情形預留了空間。因此，可以將圖書館例外的范疇進行擴張，將只限于圖書館實施的受控數(shù)字借閱模式納入合理使用，或者可以以行政法規(guī)的形式規(guī)定圖書館實施受控數(shù)字借閱模式屬于合理使用范疇。在法律和行政法規(guī)尚未修改之前，最高法院也可以通過司法政策認定受控數(shù)字借閱模式屬于合理使用。同樣，《信息網絡傳播權保護條例》中“館舍內”的地理限制無法充分發(fā)揮數(shù)字化借閱的優(yōu)勢，有待修正。法律修正過程中，還要考慮將館際互借數(shù)字化副本的受控借閱也納入合理使用范疇?？傊?，數(shù)字借閱是數(shù)字化社會必然的一種知識傳播方式，用固化的法律條款來限制其發(fā)展是行不通的，圖書館和用戶要行動起來，宣傳受控數(shù)字借閱，并呼吁加快完善現(xiàn)有法律條款，確保其既能保護著作權人的利益，又能促進知識傳播和學術交流。

5.3 創(chuàng)新數(shù)字版權管理技術

受控數(shù)字借閱實施過程中，通過數(shù)字版權管理（Digital Right Management，DRM）技術控制用戶對數(shù)字副本的保存、復制和分發(fā)，杜絕潛在的盜版風險。目前國外圖書館常用的DRM軟件有Occam’s Reader、Adobe DRM、Google Driver、Alma D、Digify、Open Library、Caltech DIBS等，圖書館在選擇受控數(shù)字借閱平臺時，除了考慮該平臺的經濟成本、技術操作的難易、安全性能等因素外，還要考慮與整個圖書館服務平臺的集成性，即與紙本文獻統(tǒng)籌管理。

數(shù)字版權管理是從數(shù)字副本、閱讀終端保護，再到盜版行為追蹤的全鏈路版權保護體系。一直以來DRM比較注重解決數(shù)字內容的安全、權限描述、使用控制以及權限的轉移等方面，對DRM中數(shù)字內容在終端（尤其是移動終端）中的執(zhí)行安全關注不多。例如，一些安卓移動設備獲取超級管理員權限（ROOT）后，可能繞過 DRM 保護機制；由于終端缺少必要的安全機制，數(shù)字內容在執(zhí)行過程中很容易被用戶惡意的破解和竊取，并進行非法的共享和復制。另外，數(shù)字版權管理在密鑰管理、互操作性等方面還面臨著諸多挑戰(zhàn)?？傊?，只有創(chuàng)新數(shù)字版權保護技術，才能確保數(shù)字借閱的安全可行。

5.4 制定數(shù)字版權監(jiān)管保護制度和治理策略

經過多年努力，我國已形成了具有中國特色的版權法律制度體系，版權保護工作也取得了歷史性成就，全社會尊重和保護版權意識明顯提升。但由于我國版權工作起步晚、基礎差，版權社會環(huán)境和保護現(xiàn)狀與經濟社會發(fā)展要求還不完全相適應，版權保護工作面臨的問題與挑戰(zhàn)仍然較為嚴峻[35]。在這一大背景下，圖書館要順利開展受控數(shù)字借閱，需要在版權法律制度體系下，制定配套的規(guī)章制度和監(jiān)管政策，明確保護范圍，加大保護力度，提升保護效能。圖書館要充分調動各方面力量，積極參與版權治理，可與著作權人、用戶、出版商等多方聯(lián)動，全面落實治理措施，比如可將違規(guī)行為與個人信用、個人晉升、績效評估、圖書館權限等現(xiàn)實利益掛鉤，敦促用戶尊重和保護版權，從而培育尊重創(chuàng)作、抵制盜版、誠信守法的版權文化，進而推進版權治理體系和治理能力現(xiàn)代化，最終形成圖書館監(jiān)管、司法保護、用戶自律、社會監(jiān)督相結合的版權保護社會共治新格局。

6 結語

現(xiàn)行版權法律體系對受控數(shù)字借閱合法性的認定，將直接影響受控數(shù)字借閱服務開展的力度和廣度。而當前的版權法律保護體系，是在出版、發(fā)行、傳播、使用和盈利等行為間達成的一般均衡，在此均衡下，各方利益實現(xiàn)了一個相對的平衡[36]。 隨著數(shù)字化和人工智能等信息技術的發(fā)展，這種均衡事實上已經被打破。版權制度已經與現(xiàn)實出現(xiàn)了不小的沖突，亟待在對法理學、行為學、經濟學以及數(shù)字信息技術發(fā)展趨勢等做詳細研究的基礎上進行全面重估與修正。在當前法律環(huán)境下，可以針對前文所說的幾種文獻進行受控數(shù)字借閱服務的探索。同時，要協(xié)同用戶一起呼吁有關部門對相關法規(guī)的修訂。

由于國內鮮有受控數(shù)字借閱的實踐，本文主要是借鑒國外實踐，基于國內現(xiàn)有法律基礎進行的探討，亟待今后有實踐案例來支持研究，也期待相關法律法規(guī)的修訂為受控數(shù)字借閱提供法律支撐。