■陳 暢

一、問(wèn)題提出與本文思路

公司法人在存續(xù)過(guò)程中，其法定代表人發(fā)生變更或更換，乃常有之事，只要按照法律規(guī)定的流程辦理，想來(lái)也不應(yīng)是件難事。但很遺憾，略考察相關(guān)的司法糾紛及其數(shù)據(jù)，即可發(fā)現(xiàn)這一觀感似乎并不真切。因變更法定代表人最終都要通過(guò)公司登記來(lái)實(shí)現(xiàn)，故其糾紛大多直接體現(xiàn)為法定代表人變更登記糾紛。而在最高人民法院的“案由規(guī)定”中，其最低一級(jí)的案由僅為“請(qǐng)求變更公司登記糾紛”，并無(wú)更下一級(jí)或更具體的“請(qǐng)求變更公司法定代表人登記糾紛”案由。①參見最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法〔2020〕346號(hào)），“請(qǐng)求變更公司登記糾紛”系“與公司有關(guān)的糾紛”的下一級(jí)案由，其下再無(wú)分類。在北大法寶案例庫(kù)中，以“請(qǐng)求變更公司登記”為案由進(jìn)行檢索，共得判決數(shù)為14146件；在這些案件中，再以“法定代表人變更或者法定代表人更換”為關(guān)鍵詞作進(jìn)一步檢索，又得判決數(shù)為2863件，占比約為20%；若將檢索結(jié)果限制為最近5年（2019—2023年）內(nèi)審結(jié)的案件，則共得判決數(shù)為8928件，其中涉及“法定代表人變更或者法定代表人更換”的判決數(shù)為2242件，占比提升至25%，有明顯的增長(zhǎng)趨勢(shì)。①本數(shù)據(jù)采集日期為2023年9月24日。這一比例可謂不低，至少已表明，變更其法定代表人，應(yīng)是引發(fā)公司訴訟的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，公司法人不得不認(rèn)真對(duì)待。

司法實(shí)務(wù)糾紛只是顯示了法定代表人變更在公司登記程序法方面的問(wèn)題。法定代表人變更就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)，首先應(yīng)屬于公司實(shí)體法的內(nèi)容。這是因?yàn)?，法定代表人在我?guó)公司法上，是公司法人唯一法定的對(duì)外代表機(jī)關(guān)，且在公司法理論上屬于公司法人的法定必備機(jī)關(guān)，欠缺該機(jī)關(guān)則公司法人將無(wú)從成立。②參見Windbichler，Gesellschaftsrecht，24.Aufl.2017，S.230。這也就是說(shuō)，作為公司機(jī)關(guān)的法定代表人，其確定以及嗣后的變更，無(wú)疑應(yīng)構(gòu)成公司法實(shí)體法的重要內(nèi)容，且在制度層面上屬于公司治理機(jī)關(guān)構(gòu)成之范疇。公司登記旨在將公司主體及公司關(guān)系中對(duì)交易關(guān)系有重要影響的信息統(tǒng)一記載于公司登記簿之中，并公示于社會(huì)，故公司登記程序法的功能，在于輔助并保障公司實(shí)體關(guān)系的實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)。因此，司法實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)的法定代表人變更登記糾紛，或多或少地會(huì)折射出公司實(shí)體法上的問(wèn)題，其糾紛解決也離不開公司實(shí)體法制度，甚至在一定程度上有賴于公司實(shí)體法制度與理論的完善。

在我國(guó)公司法上，法定代表人采行自然人獨(dú)任制，③關(guān)于法定代表人獨(dú)任制的由來(lái)，參見方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期，第419頁(yè)以下。且法定代表人所享有的法定代表權(quán)，與其在公司內(nèi)部所擁有的事務(wù)執(zhí)行權(quán)或者說(shuō)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，在規(guī)范層面上并未嚴(yán)密掛鉤，④在德國(guó)法上，執(zhí)行機(jī)關(guān)與表意機(jī)關(guān)必須合一的強(qiáng)制性原則尤見于股份公司、合作社法人（《股份法》第76條第1款、《合作社法》第27條第1款第1句），而在有限責(zé)任公司中略有放松（《有限責(zé)任公司法》第45條），至于民法社團(tuán)法人則存理論爭(zhēng)議；參見MüKoBGB／Arnold，7.Aufl.2015，§26，Rn.4。由此形成較具我國(guó)特色的法定代表機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分設(shè)的法人治理結(jié)構(gòu)。⑤正因?yàn)檫@一點(diǎn)，在我國(guó)包括公司在內(nèi)的法人治理結(jié)構(gòu)，并非嚴(yán)格意義上“三權(quán)分立”下的“三機(jī)關(guān)制”，而應(yīng)是“四機(jī)關(guān)制”，即“意思決定機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)（股東會(huì)）+內(nèi)部執(zhí)行機(jī)關(guān)（董事會(huì)）+外部代表機(jī)關(guān)（法定代表人）+監(jiān)督機(jī)關(guān)（監(jiān)事會(huì)）”。至于在我國(guó)公司實(shí)務(wù)中，形成法定代表人“一人決策”的實(shí)際局面，則屬于另一問(wèn)題；對(duì)此參見鄧峰：《〈公司法〉修訂中的董事會(huì)中心主義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2023年9月5日第004版。但法定代表人與公司內(nèi)部也并非完全脫鉤，能擔(dān)任法定代表人的，僅限于“董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理”（《公司法》第十三條第一句），即擔(dān)任法定代表人的自然人，邏輯上須在公司管理層面先有相應(yīng)的任職（姑且稱之為“前提職務(wù)”）。至于最終具備什么樣的“前提職務(wù)”、由具體哪個(gè)自然人來(lái)?yè)?dān)任公司法定代表人，立法者又授權(quán)給公司以自治，即公司通過(guò)其章程來(lái)規(guī)定（《公司法》第十三條第一句）。

在這樣的實(shí)體法背景下，涉及法定代表人變更時(shí)，就要追問(wèn)：第一，該變更僅是法代擔(dān)當(dāng)人的變更，還是涉及“前提職務(wù)”的變更？二者是否應(yīng)適用同樣的規(guī)則？第二，如同董事與公司的關(guān)系，法代擔(dān)當(dāng)人與公司之間并不是只有一項(xiàng)法定代表關(guān)系，還存在一項(xiàng)基礎(chǔ)性合同關(guān)系，那么該基礎(chǔ)合同關(guān)系對(duì)法定代表人之變更，能否產(chǎn)生影響？第三，法定代表人的辭任與解任，應(yīng)該是引起法定代表人變更的最重要的原因，因?yàn)檫@是公司主體與法代擔(dān)當(dāng)人自治的體現(xiàn)；現(xiàn)行法就此未有明文，而目前尚在審議中的《公司法》（修訂草案三審稿）（以下簡(jiǎn)稱《公司法草案三審稿》），間接性地新增法定代表人辭任規(guī)則，①參見2023年8月28日《公司法》（修訂草案三審稿）第七十條第四款、第五款：“擔(dān)任法定代表人的董事辭任的，視為同時(shí)辭去法定代表人。法定代表人辭任的，公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起三十日內(nèi)確定新的法定代表人?！痹诙罗o任規(guī)范中，植入了“法定代表人辭任”規(guī)則。如何理解這一新規(guī)？該如何建構(gòu)法定代表人辭任與解任的一般性規(guī)則？第四，法定代表人變更意味著“舊人退出、新人繼任”，那么在這“新舊與進(jìn)退”之間又該如何銜接？這在法定代表人變更登記糾紛中，體現(xiàn)為是否必須以新法定代表人產(chǎn)生為前提的疑問(wèn)，但其解決仍取決于公司實(shí)體法相應(yīng)規(guī)范的設(shè)置。

對(duì)上述諸問(wèn)題展開分析，即構(gòu)成本文的主要內(nèi)容。在結(jié)構(gòu)安排上，本文首先厘清若干基本概念以作為論述前提；其次分析法定代表人變更的具體表現(xiàn)形態(tài)，在此基礎(chǔ)上圍繞法代擔(dān)當(dāng)人辭任與公司解任法代擔(dān)當(dāng)人這一重要的變更情形，剖析其法教義學(xué)構(gòu)成；最后就法代擔(dān)當(dāng)人變更所引發(fā)的“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”困境，探討其解決思路。雖然法定代表人變更牽涉公司登記程序法與實(shí)體公司法兩個(gè)方面，但是，程序問(wèn)題的解決最終取決于實(shí)體法的制度供給，因此本文論述主要著眼于實(shí)體法制度，法定代表人變更登記上的程序規(guī)則，僅在必要時(shí)才納入討論。

此外，《公司法草案三審稿》就法定代表人變更新增若干規(guī)定，一方面，新設(shè)“公司登記”專章（第二章），吸納原《公司登記管理?xiàng)l例》（現(xiàn)已廢止）、現(xiàn)《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》中的不少內(nèi)容，其中本就有涉及法定代表人變更登記的規(guī)定；另一方面，在董事辭任制度中涉及法定代表人變更問(wèn)題。但遺憾的是，理論界就《公司法草案三審稿》中包括變更登記在內(nèi)的法定代表人登記規(guī)定鮮有置評(píng)。因此，對(duì)《公司法草案三審稿》相關(guān)規(guī)定的評(píng)述也構(gòu)成本文的一項(xiàng)重要任務(wù)。要說(shuō)明的是，為保持行文與思路上的連貫性，對(duì)《公司法草案三審稿》相關(guān)內(nèi)容的評(píng)議，本文未采取專節(jié)的形式，而是將其化于各部分的論述之內(nèi)。

二、分析前提:基礎(chǔ)概念的厘清

欲分析法定代表人變更在我國(guó)法上的規(guī)則，首先需要厘清相關(guān)基礎(chǔ)概念。概念意指不清，則在討論時(shí)易導(dǎo)致各說(shuō)各話，徒增混亂。

（一）作為代表機(jī)關(guān)之法定代表人與法代擔(dān)當(dāng)人

需明了的是，法定代表人這一概念，有兩種不同層面的意指：其一，是指公司法人內(nèi)部所必設(shè)的代表機(jī)關(guān)，近乎通俗意義的“職位”或“頭銜”；其二，是指擔(dān)任該職位的具體自然人，即“法代擔(dān)當(dāng)人”，且如上述，在我國(guó)因采獨(dú)任制，一個(gè)公司法人中能擔(dān)任法定代表人職位的僅限于一個(gè)自然人。舉例來(lái)說(shuō)，甲公司的法定代表人為張三，則甲公司法定代表人是張三的職位或頭銜，張三是甲公司的法代擔(dān)當(dāng)人。

這樣的區(qū)分，并非純粹的文字游戲，而是有其重要的制度意義。申言之，代表機(jī)關(guān)意義之法定代表人，是公司法人成立與存續(xù)的必備要件，屬于《公司法》第二十三條第四項(xiàng)及第七十六條第五項(xiàng)所規(guī)定的設(shè)立有限責(zé)任公司與股份有限公司須具備的“組織機(jī)構(gòu)”要素，①需要注意的是，這兩條規(guī)定雖然被《公司法草案三審稿》刪除，但本文認(rèn)為，其刪除原因并非由于內(nèi)容錯(cuò)誤或過(guò)時(shí)，而是屬于公司法的基礎(chǔ)理論，本就不必通過(guò)成文法來(lái)予以重申。相關(guān)評(píng)論，可參見李建偉：《公司法修訂草案（三次審議稿）整體評(píng)析?。ㄉ希?，微信公眾號(hào)“商法李建偉”，2023年9月4日；《公司法修訂草案（三次審議稿）整體評(píng)析?。ㄏ拢?，微信公眾號(hào)“商法李建偉”，2023年9月8日。欠缺該代表機(jī)關(guān)或者嗣后取消代表機(jī)關(guān)，即導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效或嗣后喪失主體資格。反之，作為自然人的法代擔(dān)當(dāng)人，顯然不屬于公司法人之制度意義上的必備要素，甲公司的法定代表人可由張三擔(dān)任，也可推舉李四擔(dān)任，或者嗣后更換為李四。因此，在法代擔(dān)當(dāng)人死亡時(shí)或因喪失行為能力而無(wú)法履職時(shí)，甚至因其他原因使得公司法人之法定代表人在實(shí)際上暫時(shí)無(wú)人擔(dān)任，即出現(xiàn)所謂的“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”情形，并不必然導(dǎo)致公司法人喪失能力或者無(wú)效，公司法人的主體資格并不受影響，而此時(shí)的“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”問(wèn)題，恰恰需要借助法定代表人變更制度予以解決。

（二）“前提職務(wù)”關(guān)系

法定代表權(quán)與公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理權(quán)并非完全脫鉤，法代擔(dān)當(dāng)人須在公司管理層面先有相應(yīng)的任職，即須擁有“前提職務(wù)”。在前提職務(wù)中，董事長(zhǎng)與執(zhí)行董事在立法上是針對(duì)不同規(guī)模的公司而設(shè)置的職務(wù)（參見《公司法》第五十條），不可能并存于一個(gè)公司之中，所以對(duì)一個(gè)具體的公司來(lái)說(shuō)，作為法代擔(dān)當(dāng)人前提職務(wù)的可選方案實(shí)際上只有兩種；舉例來(lái)說(shuō)，在設(shè)董事會(huì)的公司中，法代擔(dān)當(dāng)人要么是董事長(zhǎng)，要么是經(jīng)理。需要注意的是，與現(xiàn)行法相較，《公司法草案三審稿》取消執(zhí)行董事制度（參見其第七十五條、第一百二十六條），進(jìn)而法代擔(dān)當(dāng)人在董事會(huì)層面須滿足的前提職務(wù)修改為“董事職務(wù)”。②參見《公司法草案三審稿》第十條：“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任?！边@一修法動(dòng)作，自然會(huì)帶來(lái)下述公司章程法定代表人條款表述模式的變化。

（三）公司章程“法定代表人條款”及其對(duì)法定代表人變更的影響

因“前提職務(wù)”關(guān)系要求，加之《公司法》又授權(quán)公司通過(guò)章程來(lái)確定其法定代表人，使得公司章程中的“法定代表人條款”按照現(xiàn)行法應(yīng)有如下可能的表述模式：模式一，僅列董事長(zhǎng)職務(wù)而不提法代擔(dān)當(dāng)人的姓名，如“公司法定代表人由董事長(zhǎng)擔(dān)任”；模式二，董事長(zhǎng)職務(wù)與法代擔(dān)當(dāng)人姓名均予以列明，如“公司法定代表人由董事長(zhǎng)張三擔(dān)任”；模式三，僅列經(jīng)理職務(wù)而不提法代擔(dān)當(dāng)人的姓名，如“公司法定代表人由經(jīng)理?yè)?dān)任”；模式四，經(jīng)理職務(wù)與法代擔(dān)當(dāng)人姓名均予以列明，如“公司法定代表人由經(jīng)理張三擔(dān)任”。

章程條款表述模式不同的直接后果是法定代表人變更時(shí)所需遵循的程序規(guī)則的差異：第一，在前提職務(wù)發(fā)生改變時(shí)，無(wú)論法代擔(dān)當(dāng)人是否變更，均會(huì)涉及公司章程的修改。比如，甲公司章程原規(guī)定法定代表人由經(jīng)理?yè)?dān)任，即采取模式三或者模式四方式，現(xiàn)公司決定改由董事長(zhǎng)擔(dān)任，即改采模式一或者模式二的方式，那么即便法代擔(dān)當(dāng)人前后是同一個(gè)人，比如張三此前擔(dān)任經(jīng)理，修改后擔(dān)任董事長(zhǎng)，仍需要滿足公司章程修改的法定程序要求，因?yàn)榇藭r(shí)已顯然觸動(dòng)章程條款的變更。第二，但若前提職務(wù)關(guān)系不變，僅是法代擔(dān)當(dāng)人變更，則在結(jié)果上就存在差異。申言之，在模式一與模式三中，原則上不必動(dòng)用公司章程修改程序，而只需適用職務(wù)關(guān)系變動(dòng)時(shí)的程序規(guī)定。舉例言之，如甲公司章程規(guī)定法定代表人由董事長(zhǎng)擔(dān)任，現(xiàn)將原董事長(zhǎng)張三更換為李四，則只需適用董事長(zhǎng)更換的法定程序，李四一經(jīng)當(dāng)選為董事長(zhǎng)即可自動(dòng)成為甲公司的法定代表人；至于公司登記中的法定代表人變更登記以及相應(yīng)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照之換發(fā)，因并不涉及章程修改，故也不需要提交章程修改決議或新章程，而只需要提交更換董事長(zhǎng)的相應(yīng)決議或決定即可。反之，在模式二與模式四中，按照司法實(shí)務(wù)中不少法院的觀點(diǎn)，①如山東省沂源縣人民法院（2021）魯0323民初第2727號(hào)民事判決書；上海市第二中級(jí)人民法院（2021）滬02民終第9008號(hào)民事判決書；遼寧省撫順市中級(jí)人民法院（2022）遼04民終第200號(hào)民事判決書。由于法代擔(dān)當(dāng)人姓名已記載入公司章程，法代擔(dān)當(dāng)人的變更自然需要通過(guò)修改章程的特別多數(shù)決程序。

再來(lái)觀察《公司法草案三審稿》可能引起的表述模式的變化：第一，因經(jīng)理仍為“前提職務(wù)”的一個(gè)選項(xiàng)，故模式三與模式四會(huì)保留。第二，在不設(shè)董事會(huì)的公司，因只有一名董事，僅稱“由董事?lián)畏ǘù砣恕保膊挥绊懫涿鞔_性，故模式一與模式二仍有繼續(xù)采用的可能。第三，在設(shè)董事會(huì)的公司，因?yàn)槎孪挥袛?shù)個(gè)（三人以上），章程在規(guī)定“代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事”時(shí)，非指名道姓不可，從而只有模式二符合此要求，而模式一似乎不再有沿用的可能；②但在另一方面，在公司董事會(huì)構(gòu)成中，董事長(zhǎng)職位并未被《公司法草案三審稿》取消（參見其第六十八條第二款、第一百二十二條）。董事長(zhǎng)首先也應(yīng)當(dāng)是董事，從而繼續(xù)使用模式一的表述方式，似乎也不算違反《公司法草案三審稿》的規(guī)定。這一理解是否正確，只能留待將來(lái)的釋法與公司登記實(shí)務(wù)的驗(yàn)證。如此一來(lái)，若持上述司法實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)，那么未來(lái)設(shè)董事會(huì)的公司欲變更其法定代表人就繞不開章程的修改程序。

三、法定代表人“變更”的表現(xiàn)形態(tài)

基于以上分析，法定代表人變更僅指法代擔(dān)當(dāng)人的變更，包括擔(dān)當(dāng)人之前提職務(wù)關(guān)系的變更，而不是指代表機(jī)關(guān)意義上的法定代表人變更。所謂的法代擔(dān)當(dāng)人變更，是指法定代表機(jī)關(guān)不變，其上的擔(dān)當(dāng)人發(fā)生變化，即原任擔(dān)當(dāng)人退出或退職，新任擔(dān)當(dāng)人進(jìn)入或任職。原任擔(dān)當(dāng)人的退出與新任擔(dān)當(dāng)人的進(jìn)入在時(shí)間上若能前后銜接，不存時(shí)間間隙，當(dāng)屬公司法人變更其法代擔(dān)當(dāng)人的理想狀態(tài)；反之，倘若原任已退出，而新任又未能及時(shí)進(jìn)入以實(shí)現(xiàn)法代擔(dān)當(dāng)人更替，那么在這一新舊之間的時(shí)間間隙里，就會(huì)導(dǎo)致公司出現(xiàn)“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”狀況。

法代擔(dān)當(dāng)人變更的表現(xiàn)形態(tài)可以根據(jù)其發(fā)生原因的不同進(jìn)行分析，即基于法定事由的變更，與基于法律行為方式的變更。

（一）基于法定事由的變更

導(dǎo)致法代擔(dān)當(dāng)人發(fā)生變更的法定事由，在實(shí)務(wù)中最重要的，莫過(guò)于現(xiàn)任法代擔(dān)當(dāng)人的任職資格出現(xiàn)法定限制的情形，既包括任職之始即欠缺任職資格者，也包括任職期間發(fā)生限制者。其直接的規(guī)范基礎(chǔ)為《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第十二條以及《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（2022）第二十條第一款；而《公司法》第一百四十六條（《公司法草案三審稿》第一百七十八條）之資格限制規(guī)定針對(duì)的是公司的董監(jiān)高，即法代擔(dān)當(dāng)人的前提職務(wù)資格，從而也可成為相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)。除此之外，死亡無(wú)疑也是導(dǎo)致法代擔(dān)當(dāng)人變更的法定事由；至于宣告死亡與宣告失蹤，因至少須下落不明滿二年，①參見《民法典》第四十條、第四十六條第一款；二年期的例外，僅見于第四十六條第二款的情形。即要求法代擔(dān)當(dāng)人至少有二年的實(shí)際不在崗，這對(duì)正常經(jīng)營(yíng)的公司來(lái)說(shuō)顯然是無(wú)法忍受與想象的，故法代擔(dān)當(dāng)人的宣告死亡與宣告失蹤雖在理論上可為導(dǎo)致法定代表人變更的法定原因，但在公司實(shí)務(wù)操作中基本不可行。

由于法定事由發(fā)生于法代擔(dān)當(dāng)人身上，故基于法定事由導(dǎo)致的法定代表人變更，在效果上首先體現(xiàn)為現(xiàn)任法代擔(dān)當(dāng)人的當(dāng)然退出。這種“當(dāng)然退出”效果的發(fā)生時(shí)間，按照法律關(guān)系法定性變更的基本原理，原則上應(yīng)在法定事由發(fā)生之時(shí)；而且，法代擔(dān)當(dāng)人或公司方面對(duì)此在主觀上是否知悉對(duì)該退出的生效時(shí)間不發(fā)生影響。同樣適用于公司法定代表人的《公司法》第一百四十六條第二款規(guī)定也印證了這一結(jié)論，因?yàn)樵摽钏?guī)定的無(wú)效效果涵蓋了“選舉、委派或者聘任”行為，而按照無(wú)效行為的基本原理，②參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第459-460頁(yè)。其無(wú)效效果應(yīng)自始且絕對(duì)性地發(fā)生。也正是基于這一原理，就《公司法》第一百四十六條第三款所規(guī)定的法代擔(dān)當(dāng)人在任職期間出現(xiàn)任職資格法定限制情形時(shí)公司應(yīng)“解除”其職務(wù)的規(guī)則，本文認(rèn)為該“解除”二字的理解，并非嚴(yán)格意義或形成權(quán)意義上的“解除權(quán)”行使，因?yàn)樵诜ǘo(wú)效的情形下，在任法代擔(dān)當(dāng)人一旦出現(xiàn)任職資格限制情形，其法定代表人職務(wù)即應(yīng)自動(dòng)終止，并不需要通過(guò)公司的解除行為，從而該款中的“解除”原則上僅具有宣示性的效果，即告知在任法代擔(dān)當(dāng)人其法定代表人職務(wù)已然終止的事實(shí)。這也表明，就法代擔(dān)當(dāng)人的“當(dāng)然退出”，公司方面并不需要作出相應(yīng)的決議，即公司決議并非其退出的要件。

法定事由導(dǎo)致法代擔(dān)當(dāng)人當(dāng)然退出后，公司方面自然需要選任或確定新的法代擔(dān)當(dāng)人來(lái)填補(bǔ)前任退出所形成的空缺。但是，由于法定事由在效果上是導(dǎo)致法代擔(dān)當(dāng)人立即且當(dāng)然地退出，而這些法定事由之發(fā)生，一般來(lái)說(shuō)并非公司方面的安排或計(jì)劃，公司方面不大可能在時(shí)間上無(wú)間隙地確定新任法代擔(dān)當(dāng)人，這就會(huì)導(dǎo)致公司“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”狀況的出現(xiàn)。申言之，此時(shí)已“當(dāng)然退出”的法代擔(dān)當(dāng)人盡管仍登記于公司登記、記載于公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照之中（甚至記載于可能的公司章程之中），①值得注意的是，《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（2022）第二十條第一款：“市場(chǎng)主體法定代表人依法受到任職資格限制的，在申請(qǐng)辦理其他變更登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)申請(qǐng)辦理法定代表人變更登記。”按該款規(guī)定的邏輯，在因法定事由導(dǎo)致法代擔(dān)當(dāng)人當(dāng)然退出的情形，公司似乎不必急于就此登記事項(xiàng)專門去申請(qǐng)變更登記，僅是在申請(qǐng)辦理“其他”變更登記時(shí)，才需要“順帶地”辦理法定代表人變更登記。這一做法，顯然有悖于《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第二十四條第一款關(guān)于變更登記“30日”期限的規(guī)定，即“市場(chǎng)主體變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)自作出變更決議、決定或者法定變更事項(xiàng)發(fā)生之日起30日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記”。但公司內(nèi)部的實(shí)體法關(guān)系上，該法代擔(dān)當(dāng)人已不再享有法定代表人地位；同時(shí)，新任的法代擔(dān)當(dāng)人尚未按照章程規(guī)定被選出或確定，從而公司在實(shí)質(zhì)上處于“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”的狀況。

（二）基于法律行為方式的變更

與法定事由不同，基于法律行為方式的變更或者說(shuō)意定變更，是直接基于主體的意思，即以法律行為作為工具，使法代擔(dān)當(dāng)人發(fā)生變更。該項(xiàng)法律行為的行為人，無(wú)疑應(yīng)限于法代擔(dān)當(dāng)人法律關(guān)系的雙方主體，即法代擔(dān)當(dāng)人與公司；其中前者所實(shí)施的行為，可概稱為“辭任”，后者所實(shí)施的行為即為“解任”。

相較于基于法定事由之變更，法代擔(dān)當(dāng)人之辭任行為與公司之解任行為在法代擔(dān)當(dāng)人變更上的制度功能與實(shí)務(wù)意義無(wú)疑更為重要，因?yàn)檫@是變更法代擔(dān)當(dāng)人最常見的方式，更是公司自治（也包括法代擔(dān)當(dāng)人自治）的直接體現(xiàn)。正因?yàn)檫@一點(diǎn)，同時(shí)鑒于其制度構(gòu)造上的復(fù)雜性，本文下述特將其單列出來(lái)作為論述的重點(diǎn)。

（三）小結(jié)

“變更”本意味著新舊更替，應(yīng)包括“舊人退出”與“新人繼任”兩個(gè)環(huán)節(jié)或步驟。但由以上分析可知，無(wú)論是法定變更還是意定變更，所關(guān)注的僅是“變更”中的前半截，即“退出”環(huán)節(jié)，并未涉及后半截即“新任者之進(jìn)入”環(huán)節(jié)。究其原因，或在于“新任者之進(jìn)入”環(huán)節(jié)與法代擔(dān)當(dāng)人之首次選任程序在本質(zhì)上并無(wú)二致，從而可直接適用首次確定程序，并無(wú)特別規(guī)定的必要。盡管如此，這新舊之間在程序上如何銜接，尤其是如何解決其中所存在的“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”問(wèn)題乃至困境，仍是需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。

四、法代擔(dān)當(dāng)人辭任與公司解任法代擔(dān)當(dāng)人

欲在制度上構(gòu)建法代擔(dān)當(dāng)人辭任與公司解任法代擔(dān)當(dāng)人的規(guī)則，首先就需要在理論上闡釋清楚法代擔(dān)當(dāng)人與公司之間存在哪些層面的法律關(guān)系，唯有如此，才能較精準(zhǔn)地把握辭任與解任規(guī)則究竟是針對(duì)哪一層面的法律關(guān)系。

（一）法代擔(dān)當(dāng)人與公司間的法律關(guān)系

法代擔(dān)當(dāng)人與公司間法律關(guān)系的構(gòu)造與性質(zhì)，在公司法著作中很少作為專題來(lái)處理，而是隱含于董監(jiān)高與公司間關(guān)系之中。①如甘培忠著，周淳、周游續(xù)：《企業(yè)與公司法學(xué)》（第10版），北京大學(xué)出版社2021年版，第十六章第一節(jié)“董事、監(jiān)事、高管人員與公司的關(guān)系”，第215-220頁(yè)；王軍：《中國(guó)公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第364-367頁(yè)。這一做法有實(shí)定法上的根據(jù)，因?yàn)楝F(xiàn)行《公司法》第六章也未將法定代表人從董監(jiān)高中單列出來(lái)。但由于法代擔(dān)當(dāng)人所須擁有的“前提職務(wù)”已為公司董事、高管職務(wù)所包含，因此現(xiàn)有的關(guān)于董高與公司間關(guān)系的理論原則上也就應(yīng)適用于法代擔(dān)當(dāng)人與公司間的關(guān)系。

1.法代擔(dān)當(dāng)人與公司間的債法性基礎(chǔ)關(guān)系。法代擔(dān)當(dāng)人與公司之間之所以需要構(gòu)造出一項(xiàng)債法性基礎(chǔ)關(guān)系，原因在于法代擔(dān)當(dāng)人在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)層面上的權(quán)利義務(wù)均產(chǎn)生于《公司法》的直接規(guī)定（《公司法》第一百四十七條以下諸規(guī)定即為此而設(shè)），并不涉及法代擔(dān)當(dāng)人的任職薪酬及福利待遇、公司對(duì)其任職能力或業(yè)績(jī)要求、約定的任職期限、解約條件、違約責(zé)任以及公司對(duì)其任職的某些特別要求等；就這些關(guān)系到法代擔(dān)當(dāng)人與公司雙方重大利益的且極具個(gè)性特色的權(quán)利義務(wù)安排，顯然無(wú)法由立法者進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制，無(wú)法采取法定性法律關(guān)系的構(gòu)造路徑，而只能由法代擔(dān)當(dāng)人與公司通過(guò)合同關(guān)系來(lái)具體約定。由此也就決定了該項(xiàng)基礎(chǔ)關(guān)系只能是一項(xiàng)合同關(guān)系。

我國(guó)學(xué)者所討論的董高與公司間的關(guān)系基本指的是這一層面的法律關(guān)系。②甘培忠著，周淳、周游續(xù)：《企業(yè)與公司法學(xué)》（第10版），北京大學(xué)出版社2021年版，第215-220頁(yè)；王軍：《中國(guó)公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第364頁(yè)以下。李建偉：《公司法學(xué)》（第5版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2022年版，第346頁(yè)，該著雖然提及董事與公司關(guān)系的雙重規(guī)范，即一為公司法（組織法）規(guī)范，二為合同法（交易法）規(guī)范，但對(duì)于組織法層面的關(guān)系并未有具體展開，主要還是在討論合同法層面的關(guān)系。而就這一合同關(guān)系的法律性質(zhì)，盡管現(xiàn)行法對(duì)此未有規(guī)定，但理論上通常認(rèn)為是委托合同關(guān)系。③參見王軍：《中國(guó)公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第365-366頁(yè)；趙旭東主編：《公司法學(xué)》（第4版），高等教育出版社2015年版，第277頁(yè)。另外，甘培忠、周淳、周游續(xù)：《企業(yè)與公司法學(xué)》（第10版），北京大學(xué)出版社2021年版，第219-220頁(yè)，持“信托法律關(guān)系說(shuō)”；而劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（第3版），法律出版社2015年版，第625頁(yè)，認(rèn)為委托合同說(shuō)與信托關(guān)系說(shuō)無(wú)本質(zhì)區(qū)別。本文從此通說(shuō)，因?yàn)檫@是現(xiàn)行合同法框架內(nèi)最妥適的解釋路徑。④德國(guó)法通說(shuō)采德國(guó)《民法典》第675條之“有償事務(wù)處理契約”說(shuō)，而該類契約原則上又應(yīng)準(zhǔn)用委托合同的相關(guān)規(guī)范；對(duì)此參見Heribert Hirte，Kapitalgesellschaftsrecht，8.Aufl.2016，RWSVerlag，S.112；Windbichler，Gesellschaftsrecht，24.Aufl.2017，S.326；Raiser／Veil，Recht der Kapitalgesellschaften，6.Aufl.2015，S.158。這一關(guān)于董高與公司間以委托合同作為其基礎(chǔ)關(guān)系的理論，原則上也適用于法代擔(dān)當(dāng)人與公司間的關(guān)系構(gòu)造，但由于前提職務(wù)關(guān)系是法代擔(dān)當(dāng)人的任職前提，所以該委托合同關(guān)系在內(nèi)容上也就應(yīng)包括其董事（或經(jīng)理）職務(wù)與法定代表人職務(wù)兩個(gè)方面。

2.法代擔(dān)當(dāng)人與公司在治理結(jié)構(gòu)層面上的關(guān)系。法定代表人為公司法人的必設(shè)機(jī)關(guān)，在公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)設(shè)置與運(yùn)行上，法代擔(dān)當(dāng)人與公司（以及其他公司機(jī)關(guān)）之間必然會(huì)形成相應(yīng)的法律關(guān)系。這一層面的法律關(guān)系，無(wú)疑只能由公司法來(lái)進(jìn)行規(guī)范，屬于公司法中公司治理制度的重要內(nèi)容。公司治理是公司法理論的重大課題，牽涉的內(nèi)容既廣且復(fù)雜，但現(xiàn)有研究大多聚焦于公司內(nèi)應(yīng)設(shè)置哪些機(jī)關(guān)、各機(jī)關(guān)彼此間的職權(quán)又該如何劃分，以及在此框架下究竟采董事會(huì)中心主義還是股東會(huì)中心主義等宏觀問(wèn)題，①參見鄧峰：《〈公司法〉修訂中的董事會(huì)中心主義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2023年9月5日第004版；鄧峰：《代議制的公司：中國(guó)公司治理中的權(quán)力和責(zé)任》，北京大學(xué)出版社2015年版，第60頁(yè)以下。而就包括法代擔(dān)當(dāng)人在內(nèi)的各機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人如何就任于各機(jī)關(guān)等細(xì)節(jié)問(wèn)題，卻有所忽視，甚至混淆于債法性基礎(chǔ)關(guān)系。申言之，現(xiàn)行公司法就公司機(jī)關(guān)的組成或產(chǎn)生，只是規(guī)定了選舉程序（如就公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，參見《公司法》第三十七條第一款第二項(xiàng)、第九十九條；就股份公司之董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)，參見《公司法》第一百零九條第一款）、委諸章程規(guī)定（如就公司的法定代表人，參見《公司法》第十三條；就有限責(zé)任公司之董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)，參見《公司法》第四十四條第三款），就被選任者是否愿意接受、如何接受職務(wù)等程序環(huán)節(jié)，并未提供相應(yīng)的規(guī)范，未設(shè)置相應(yīng)的法律技術(shù)路徑或“橋梁”，而理論界對(duì)此也甚少關(guān)注。②經(jīng)理雖非公司法定性機(jī)關(guān)，但在公司實(shí)務(wù)中的地位與功能，無(wú)疑極為重要。經(jīng)理與公司之間的基礎(chǔ)性法律關(guān)系，同樣為委托合同（具體體現(xiàn)為聘任合同），但就經(jīng)理如何進(jìn)入公司并就任經(jīng)理職務(wù)，公司法也未有具體的規(guī)定。現(xiàn)行法僅規(guī)定經(jīng)理由公司董事會(huì)決定聘任或解聘，而董事會(huì)僅為公司內(nèi)部的執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)自身并無(wú)代表公司的權(quán)限，從而在董事會(huì)作出聘任決定后，邏輯上同樣存在如何將該聘任決定通知經(jīng)理?yè)?dān)當(dāng)人的問(wèn)題。就這一問(wèn)題的解決，本文認(rèn)為可以適用關(guān)于董事就任的分析。

就此不妨設(shè)例來(lái)說(shuō)明：（1）情形一：設(shè)立中的甲公司有股東5人，首次開會(huì)選舉董事會(huì)成員，持股2%的股東A雖因故未參會(huì)，但在不知情的情況下被推選為擬任董事。（2）情形二：甲公司有股東5人，成立后第三年召開股東會(huì)更換董事會(huì)成員，持股2%的股東A雖因故未參會(huì)，同樣在不知情的情況下被推選為新任董事。（3）情形三：甲公司召開股東會(huì)，決議選舉公司外部人A為公司董事。情形雖各有差異，所呈現(xiàn)的問(wèn)題卻基本相同：A何時(shí)成為甲公司（擬任）董事，或者說(shuō)A成為（擬任）董事的生效時(shí)間是什么？是股東會(huì)決議作出并生效之時(shí)，還是在將決議內(nèi)容通知A之時(shí)？甚至在A表示接受之時(shí)？假設(shè)在上述各情形中，A不僅被推舉為董事，同時(shí)按甲公司章程規(guī)定，任命其為公司法定代表人，則問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為本文主題下法代擔(dān)當(dāng)人如何就職的疑問(wèn)。

在上述各情形中，無(wú)論是公司決議作出或生效之時(shí)，還是決議的通知之時(shí)，均無(wú)法或難以作為A就任董事的生效時(shí)點(diǎn)。這是因?yàn)楣径禄蚍ǘù砣寺毼粠Ыo其擔(dān)當(dāng)人的并不僅僅是職權(quán)或權(quán)利，更伴隨有責(zé)任與法律風(fēng)險(xiǎn)，在擔(dān)當(dāng)人尚不知情或者未得其同意接受時(shí)就“強(qiáng)行”使其就職，顯然不符合私法自治這一根本原則。如此一來(lái)，擔(dān)當(dāng)人就任董事或者法定代表人職務(wù)的唯一生效時(shí)點(diǎn)，就只能是擔(dān)當(dāng)人表示接受的時(shí)點(diǎn)。由此也就較完整地構(gòu)建起法代擔(dān)當(dāng)人任命與就職的法技術(shù)路徑：一方面，公司根據(jù)公司法及其章程作出任命某具體擔(dān)當(dāng)人擔(dān)任董事或法定代表人的決定，并以股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議體現(xiàn)出來(lái)，從而屬于公司行為（korporative Akt）；①參見Heribert Hirte，Kapitalgesellschaftsrecht，8.Aufl.2016，RWSVerlag，S.101。因決議行為是公司內(nèi)的機(jī)關(guān)行為，頗類似于公司內(nèi)部意思，無(wú)法自動(dòng)到達(dá)擬被任命的擔(dān)當(dāng)人，而是需要借助公司的原任法定代表人或特別的被授權(quán)人，將該決議作為公司意思通知給擔(dān)當(dāng)人。②參見MüKoAktG／Spindler，6.Aufl.2023，AktG§84 Rn.20。另一方面，擬被任命的擔(dān)當(dāng)人接通知后，自然有接受與否的考慮空間，從而僅在其表示接受時(shí)擔(dān)當(dāng)人才真正獲得被任命的職位（董事或者法定代表人職務(wù)）。③在被任命者也出席公司會(huì)議的場(chǎng)合，原則上可省略公司的通知程序；同時(shí)，當(dāng)選人于選任決議后，隨即在席上向人道謝，且參加股東會(huì)后即時(shí)召開的董事會(huì)時(shí)，則可視為有接受就任董事的默示意思表示；就此參見柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第248頁(yè)。只有這兩個(gè)方面的前后銜接與緊密配合，才能完成公司機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人進(jìn)入公司并獲得公司內(nèi)機(jī)關(guān)地位（Organstellung）的法技術(shù)路徑的完整閉合。④參見BeckOGK／Fleischer，1.7.2023，AktG§84 Rn.5；Windbichler，Gesellschaftsrecht，24.Aufl.2017，S.324。

至于公司的任命行為與擔(dān)當(dāng)人的接受行為，在法律屬性上究竟是兩個(gè)行為，還是可視為一項(xiàng)合意進(jìn)而是合同行為，在德國(guó)法理論上頗有爭(zhēng)議。⑤參見BeckOGK／Fleischer，1.7.2023，AktG§84 Rn.5。在本文看來(lái)，任命過(guò)程并不能構(gòu)成“合同”，因?yàn)槠浞珊蠊⒎腔陔p方的協(xié)商而產(chǎn)生；申言之，公司的任命表示應(yīng)理解為一項(xiàng)單方法律行為，而被任命者接受任命之表示同樣也是一項(xiàng)單方法律行為，只不過(guò)這兩個(gè)單方法律行為在內(nèi)容上互為指涉，以完成整個(gè)任命程序的完整閉合。⑥參見Koch，17.Aufl.2023，AktG§84 Rn.4。

3.債法性基礎(chǔ)關(guān)系與公司治理結(jié)構(gòu)層面關(guān)系的分離。由上述分析可見，公司治理結(jié)構(gòu)層面的機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人任命程序，與作為基礎(chǔ)關(guān)系的委托合同，在法教義學(xué)上應(yīng)有嚴(yán)格的區(qū)分。前者屬于公司法層面的行為與構(gòu)成，而后者則只能由債法上的合同制度來(lái)調(diào)整。二者間的這種分離原則，⑦此即德國(guó)法所奉行的“分離理論”（Trennungstheorie）；參見Koch，17.Aufl.2023，AktG§84 Rn.2；BeckOGK／Fleischer，1.7.2023，AktG§84 Rn.7；MüKoAktG／Spindler，6.Aufl.2023，AktG§84 Rn.10。意味著在作為基礎(chǔ)關(guān)系的委托合同關(guān)系中，委托人（公司）與受托人（機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，包括法代擔(dān)當(dāng)人）依據(jù)《民法典》第九百三十三條來(lái)行使單方的任意解除權(quán)時(shí)，①其具體構(gòu)成，參見周江洪：《典型合同原理》，法律出版社2023年版，第509頁(yè)以下。其解除效果只能針對(duì)委托合同，原則上不能在公司治理關(guān)系層面同時(shí)發(fā)生“解除”的效果；僅在該委托合同解除行為同時(shí)符合公司治理層面的“辭任”或“解任”行為的構(gòu)成要件時(shí)，方可例外性地在公司治理層面發(fā)生“解除”的效果。這一分離原理，不僅適用于機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的任命程序，也適用于機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的退職或退出環(huán)節(jié)。

分離原則在現(xiàn)行法上體現(xiàn)雖不充分，但《公司法草案三審稿》就董事退出規(guī)則一些用語(yǔ)上的變化表明我國(guó)立法者正在吸納這一原理。具體來(lái)說(shuō)，就董監(jiān)的主動(dòng)退職，現(xiàn)行法使用“辭職”一詞（見《公司法》第四十五條第二款、第五十二條第二款），而就公司使董監(jiān)退職的，現(xiàn)行法并無(wú)統(tǒng)一用語(yǔ)（有“罷免”者，如《公司法》第五十三條第二項(xiàng)；有“解除職務(wù)”者，如《公司法》第一百四十六條第三款）。與之相較，《公司法草案三審稿》至少在以下方面值得注意：第一，這一對(duì)行為已被統(tǒng)一改稱為“辭任”與“解任”（關(guān)于“辭任”，見其第七十條、第七十七條第二款；關(guān)于“解任”，見其第七十一條、第七十八條第二項(xiàng)、第一百一十五條第二款）。②至于沿用《公司法》第一百四十六條的《公司法草案三審稿》第一百七十八條，其第三款中“解除職務(wù)”的表述，推測(cè)之下應(yīng)是草案起草者的疏忽，尚不足以成為反證。第二，就公司經(jīng)理，《公司法草案三審稿》仍繼續(xù)沿用“聘任”與“解聘”，以明顯區(qū)別于公司之董監(jiān)，因?yàn)榍罢咧饕ㄟ^(guò)債法合同（聘任合同）來(lái)建立聘任關(guān)系。第三，《公司法草案三審稿》第一百一十五條第二款將董監(jiān)之“選舉”與“解任”并列列舉，更彰顯出草案起草者視“解任”為如同“選舉”一樣的公司內(nèi)機(jī)關(guān)層面的行為。

2.3 結(jié)核病患者出院時(shí)疾病不確定感情況 結(jié)核病患者出院時(shí)疾病不確定感得分處于低水平22例(14.29%)，中水平 108 例(70.13%)，高水平 24例(15.58%)。不確定性維度高于復(fù)雜性，見表2。

綜上所述，本文認(rèn)為《公司法草案三審稿》正積極采納分離原則。而這一認(rèn)識(shí)與立場(chǎng)，也就構(gòu)成下文分析辭任與解任規(guī)則的前提與基礎(chǔ)。

（二）法代擔(dān)當(dāng)人辭任

如上所言，辭任與解任這一對(duì)概念，未見于現(xiàn)行《公司法》，而是由《公司法草案三審稿》開始采納使用，且主要針對(duì)公司的董事或監(jiān)事。鑒于此，關(guān)于法代擔(dān)當(dāng)人的辭任，有下述問(wèn)題值得討論。

1.法代擔(dān)當(dāng)人能否主動(dòng)辭任？辭任者，顧名思義，是指法代擔(dān)當(dāng)人在任期內(nèi)提前主動(dòng)辭去職務(wù)，從而有別于任期屆滿時(shí)的改選。無(wú)論是現(xiàn)行法上的“辭職”，還是《公司法草案三審稿》中的“辭任”，原則上都是針對(duì)董監(jiān)，法代擔(dān)當(dāng)人的辭職，僅在《公司法草案三審稿》第七十條第四款中以擬制方式提及。那么，法代擔(dān)當(dāng)人能否主動(dòng)辭任呢？

對(duì)此本文認(rèn)為應(yīng)為肯定回答，理由如下：第一，盡管《公司法草案三審稿》第七十條第四款中的法代擔(dān)當(dāng)人辭任是以擬制方式出現(xiàn)，即“擔(dān)任法定代表人的董事辭任的，視為同時(shí)辭去法定代表人”，但在法代擔(dān)當(dāng)人單獨(dú)提出“辭去法定代表人”時(shí)，并無(wú)不允許的道理。第二，按上述法代擔(dān)當(dāng)人任命行為以及分離原則的理論，既然法代擔(dān)當(dāng)人之就任以其個(gè)人意思決定為準(zhǔn)（“接受意思”），那么在任職期間法代擔(dān)當(dāng)人萌生“退意”時(shí)，也就沒有將其綁定在法定代表人職位上的理由，自應(yīng)允許其辭任。第三，至于法代擔(dān)當(dāng)人辭任時(shí)，是否保留其前提職務(wù)（現(xiàn)行法之下的董事長(zhǎng)或經(jīng)理職務(wù)；《公司法草案三審稿》之下的董事或經(jīng)理職務(wù)），則應(yīng)根據(jù)擔(dān)當(dāng)人、公司的意愿以及公司章程相關(guān)規(guī)定來(lái)處理，且這一前提職務(wù)是否保留原則上不影響法代擔(dān)當(dāng)人辭任行為的效力。

2.辭任行為的要件、效力。《公司法草案三審稿》就法代擔(dān)當(dāng)人辭任行為的法教義學(xué)構(gòu)成，雖然未有明確規(guī)定，但在理論上可適用關(guān)于董事辭任的規(guī)則。具體如下：

第一，辭任行為屬于單方要式行為，須采取書面形式，且為需受領(lǐng)的單方行為，須通知至公司（《公司法草案三審稿》第七十條第三款參照）。問(wèn)題是，在公司方面，又應(yīng)由誰(shuí)來(lái)代表公司受領(lǐng)法代擔(dān)當(dāng)人的辭任通知呢？本文認(rèn)為，依我國(guó)公司法對(duì)董事會(huì)的定位，董事會(huì)是公司內(nèi)部的執(zhí)行與管理機(jī)關(guān)，故應(yīng)通知至公司董事會(huì)；而在設(shè)置董事會(huì)秘書的上市公司（《公司法》第一百二十三條），為便宜起見，可通知至董事會(huì)秘書并要求其轉(zhuǎn)交至董事會(huì)。

第二，符合上述要求者，在公司收到通知時(shí)，法代擔(dān)當(dāng)人之辭任即發(fā)生效力，從而在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)關(guān)系上已不再享有代表公司的法定代表權(quán)。因?yàn)檗o任是法代擔(dān)當(dāng)人單方面發(fā)動(dòng)的行為，公司方面一般情況下無(wú)法及時(shí)銜接上新任法代擔(dān)當(dāng)人的任命，從而如同前述基于法定事由的當(dāng)然退出情形，此時(shí)同樣處于“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”狀況。

第三，法代擔(dān)當(dāng)人的辭任，是否需要基于正當(dāng)理由或重大理由呢？《公司法草案三審稿》就董事辭任并未提及重大理由的限制，似采“無(wú)因辭任”的做法，從而法代擔(dān)當(dāng)人辭任也就應(yīng)采取同一立場(chǎng)。在理論上，董事能否無(wú)因辭任存在一定的爭(zhēng)議。如在德國(guó)法上，雖然也有主張董事辭職須基于重大理由的看法，但通說(shuō)觀點(diǎn)持反對(duì)意見，德國(guó)聯(lián)邦最高法院（BGH）甚至基于法律確定性考量，認(rèn)為如果董事辭職需要重大理由，那么一旦對(duì)是否存在重大理由產(chǎn)生爭(zhēng)議，則在該法律爭(zhēng)議得到最終明確之前，辭職是否有效以及在此期間由誰(shuí)來(lái)代表公司等問(wèn)題都將一直處于不確定狀態(tài)，這對(duì)相關(guān)各方和法律交易來(lái)說(shuō)都是不可接受的。①Vgl.BGHZ 121，257，260＝NJW 1993，1198.本文也贊同法代擔(dān)當(dāng)人無(wú)因辭任的看法，因?yàn)閺?qiáng)迫其繼續(xù)任職，對(duì)公司也好對(duì)法代擔(dān)當(dāng)人也罷，已無(wú)太多實(shí)際意義可言。②參見BGH，NJW 1978，1435。在德國(guó)法上，唯一的限制來(lái)自《德國(guó)民法典》中規(guī)定的禁止濫用權(quán)利規(guī)則（第226條、第242條）；比如在一人公司中，唯一的業(yè)務(wù)執(zhí)行人辭職但又沒有指定新的繼任人，法院就會(huì)認(rèn)定其辭職屬于權(quán)利濫用因而無(wú)效；對(duì)此參見Jan Wilhelm，Kapitalgesellschaftsrecht，5.Auflage，De Gruyter 2020，Rn.1207，S.676。至于法代擔(dān)當(dāng)人因無(wú)正當(dāng)理由辭任而給公司造成損失，則可按基礎(chǔ)關(guān)系即委托合同來(lái)處理，即若委托合同規(guī)定有任期期限，且不得無(wú)故提前辭任，則法代擔(dān)當(dāng)人應(yīng)基于委托合同而對(duì)公司負(fù)有損害賠償義務(wù)。①See MüKoBGB／Leuschner，9.Aufl.2021，BGB§27 Rn.34.

第四，由于辭任采取通知生效規(guī)則，導(dǎo)致辭任無(wú)需公司方面的同意或作出同意之決議。那么公司能否在章程或者公司內(nèi)部規(guī)章中規(guī)定法代擔(dān)當(dāng)人辭任須經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)同意呢？本文認(rèn)為，為貫徹?zé)o因辭任原則，公司治理關(guān)系層面原則上不應(yīng)設(shè)置此類的限制；即使設(shè)置了此類限制條款，也不應(yīng)阻卻辭任行為的生效；至于法代擔(dān)當(dāng)人是否因此而對(duì)公司負(fù)有相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，則可按照《公司法》所規(guī)定的董監(jiān)高法定責(zé)任（《公司法》第一百四十九條）或委托合同中的相關(guān)條款來(lái)處理。

（三）公司解任法代擔(dān)當(dāng)人

與辭任相對(duì)，解任是由公司方面發(fā)動(dòng)的行為。關(guān)于法代擔(dān)當(dāng)人的解任，要闡明的問(wèn)題如下：

1.公司能否解任法代擔(dān)當(dāng)人？《公司法草案三審稿》在第七十一條僅規(guī)定公司解任其董事，且欠缺可對(duì)應(yīng)的第七十條第四款，即解任擔(dān)任法定代表人之董事能否“視為同時(shí)解除其法定代表人職務(wù)”在草案中并不明確。對(duì)此本文認(rèn)為，解任擔(dān)任法定代表人之董事時(shí)，原則上應(yīng)有同時(shí)解除其法定代表人職務(wù)的效果，因?yàn)槎履朔ù鷵?dān)當(dāng)人所必須具備的前提職務(wù)，前提職務(wù)一旦被解任，則法代擔(dān)當(dāng)人也就喪失擔(dān)任法定代表人的前提要件，理應(yīng)視其法定代表人職務(wù)也遭到解任。即使是被解任者的職務(wù)發(fā)生變動(dòng)，如擔(dān)任法定代表人的董事調(diào)任公司經(jīng)理，并繼續(xù)擔(dān)任法定代表人，或者反過(guò)來(lái)，由經(jīng)理職務(wù)調(diào)任為董事并繼續(xù)擔(dān)任法定代表人，也應(yīng)視作重新任命，從而同樣有此前階段其法定代表人職務(wù)被解任的效果。

至于公司之單獨(dú)解任法代擔(dān)當(dāng)人的行為，原則上也不存在障礙，否則就與法代擔(dān)當(dāng)人辭任規(guī)則形成矛盾，更何況現(xiàn)行法下的“更換法定代表人”通常就包含了對(duì)現(xiàn)任法代擔(dān)當(dāng)人的解任。

2.解任行為的要件、效力。

第一，解任須經(jīng)公司決議。至于是須經(jīng)股東會(huì)決議，還是須經(jīng)公司董事會(huì)決議，取決于公司章程中法定代表人條款的表述模式。對(duì)此前文已有詳述，此處不贅。

第二，解任應(yīng)何時(shí)生效？《公司法草案三審稿》第七十一條第一款就董事解任規(guī)定“決議作出之日”解任生效，這一做法在法理上是否站得住腳，值得懷疑。股東會(huì)、董事會(huì)均是公司內(nèi)部的機(jī)關(guān)，且均以決議形式來(lái)形成意思或行使職權(quán)，而決議行為的作成與生效，本就不需要通知決議內(nèi)容所涉及或針對(duì)的相對(duì)人，甚至在決議作出時(shí)該相對(duì)人不一定或不必出席會(huì)議。這也就意味著，在公司作出決議以解任法代擔(dān)當(dāng)人時(shí)，被解任人往往并不能自動(dòng)“接收”或“受領(lǐng)”決議內(nèi)容，而仍需要一個(gè)機(jī)制將決議內(nèi)容通知至被解任人；這在邏輯上，與法代擔(dān)當(dāng)人的任命程序?qū)儆谕瑯拥脑?。因此，解任法代?dān)當(dāng)人的生效時(shí)點(diǎn)，原則上也應(yīng)是解任通知到達(dá)于被解任人的時(shí)間。

第三，公司之解任法代擔(dān)當(dāng)人，同樣也遵循“無(wú)因解任”原則，即公司方面不需要出具或解釋其解任理由?！豆痉ú莅溉龑徃濉返谄呤粭l第二款規(guī)定，公司無(wú)正當(dāng)理由提前解任董事時(shí)，該董事可以要求公司予以賠償。該款規(guī)定同樣可以適用于公司解任法代擔(dān)當(dāng)人的情形。不過(guò)需要注意的是，該項(xiàng)賠償請(qǐng)求權(quán)的真正基礎(chǔ)，并非公司治理結(jié)構(gòu)層面關(guān)系，而應(yīng)是法代擔(dān)當(dāng)人與公司間的基礎(chǔ)性關(guān)系，也就是委托合同及其相關(guān)的合同條款。

五、“法代擔(dān)當(dāng)人出缺”問(wèn)題及其解決

法代擔(dān)當(dāng)人出缺在前文論述中已屢有提及，導(dǎo)致其產(chǎn)生的情形有二：第一，基于法定事由導(dǎo)致法代擔(dān)當(dāng)人當(dāng)然退出；第二，法代擔(dān)當(dāng)人辭任。在出缺情形中，法代擔(dān)當(dāng)人已然喪失其法定代表人職位，在實(shí)體法律關(guān)系中也已不再享有法定代表權(quán)，但在公司登記以及公司章程中，其仍被登記或記載為公司的法定代表人，如此一來(lái)，至少在公司登記等外在形式上，公司法代擔(dān)當(dāng)人出缺并未顯露出來(lái)，故呈現(xiàn)出“隱性出缺”的狀態(tài)。

（一）法代擔(dān)當(dāng)人出缺所引發(fā)的問(wèn)題

1.所引起的實(shí)體法律關(guān)系問(wèn)題。由于法定代表人在制度功能上旨在解決公司法人對(duì)外的法律行為，故法代擔(dān)當(dāng)人出缺的首要后果就是對(duì)公司法人對(duì)外的交易行為產(chǎn)生影響。具體來(lái)說(shuō)，一方面，因?yàn)榉ù鷵?dān)當(dāng)人的出缺，使得公司對(duì)外簽約時(shí)無(wú)法通過(guò)法定代表人這一機(jī)制，而只能借助民法代理制度，或者借助《民法典》第一百七十條所規(guī)定的職務(wù)代理制度；①關(guān)于《民法典》第一百七十條職務(wù)代理制度的適用要件與范圍，參見楊秋宇：《融貫民商：職務(wù)代理的構(gòu)造邏輯與規(guī)范表達(dá)——〈民法總則〉第170條釋評(píng)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020年第1期，第101頁(yè)以下。借助民法上的其他制度，雖能應(yīng)付一時(shí)，但終究不能長(zhǎng)期維持，因而是不效率的安排。另一方面，由于法代擔(dān)當(dāng)人仍體現(xiàn)于公司登記之中，在已退出之法代擔(dān)當(dāng)人仍以公司法定代表人身份對(duì)外簽訂合同時(shí)，盡管交易的善意相對(duì)人可援引善意保護(hù)機(jī)制，②關(guān)于現(xiàn)行法上以及《公司法草案三審稿》第三十四條第二款之公司登記善意保護(hù)制度所存在的問(wèn)題，參見張雙根：《公司章程“對(duì)外效力”問(wèn)題辨析——對(duì)若干基本概念的厘清》，載《清華法學(xué)》2023年第5期，第121頁(yè)。但其善意主張能否成功畢竟具有不確定性，而對(duì)公司來(lái)說(shuō)，這一交易行為并非出于其意愿與計(jì)劃安排，并不一定符合其利益，由此也就容易引起糾紛形成訴訟，徒增交易成本。

在公司內(nèi)部關(guān)系上，盡管法定代表人在公司法規(guī)范層面依其職務(wù)并不當(dāng)然享有公司事務(wù)的管理權(quán)或決策權(quán)，但鑒于前提職務(wù)的任職要求，法代擔(dān)當(dāng)人退出一般會(huì)連帶導(dǎo)致其前提職務(wù)的退出。這在由董事長(zhǎng)或董事?lián)畏ǘù砣说那樾?，也?huì)引發(fā)董事會(huì)組成及其決議上的問(wèn)題，①如按照德國(guó)《股份公司法》第121條第2款第2句，在商事登記簿中登記為董事的人，被視為有權(quán)參與關(guān)于召集股東大會(huì)的董事會(huì)決議。在學(xué)理上，被登記的董事即使其董事任命無(wú)效或已經(jīng)被解任，仍視為（擬制為）享有該句規(guī)定的權(quán)利，而之所以采取這一法律擬制方式，目的在于確保法律關(guān)系的確定性；參見MHdB AG／Bungert，6.Auflage 2023，§36 Rn.10；MüKoAktG／Kubis，5.Aufl.2022，AktG§121 Rn.20；MüKoBGB／Leuschner，9.Aufl.2021，BGB§29 Rn.12。而就其中所導(dǎo)致的董事會(huì)法定人數(shù)不足問(wèn)題，現(xiàn)行法采取原董事在改選出的董事就任前仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行董事職務(wù)的規(guī)則，②參見《公司法》第四十五條第二款；《公司法草案三審稿》第七十條第二款基本與此一致。使得已退出董事仍被綁定在董事職務(wù)上。這一規(guī)定能否以及在何種程度上可用來(lái)解決法代擔(dān)當(dāng)人出缺問(wèn)題，頗值懷疑。

2.所引起的法定代表人變更登記問(wèn)題。法定代表人變更所引起的登記問(wèn)題，從邏輯上看，首先應(yīng)當(dāng)是已退出法代擔(dān)當(dāng)人在公司登記中的“退出登記”或“涂銷登記”，即將原法代擔(dān)當(dāng)人自公司登記簿中予以“涂銷”。但很遺憾，現(xiàn)行的公司登記立法并未設(shè)置這一登記技術(shù)?！妒袌?chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》所規(guī)定的“注銷登記”僅針對(duì)主體終止的登記，而就某一具體登記事項(xiàng)的消滅登記被概括于籠統(tǒng)的“變更登記”之中。這樣一來(lái)，原法代擔(dān)當(dāng)人的退出登記，與公司新任法代擔(dān)當(dāng)人的進(jìn)入登記在登記法規(guī)范層面被捆綁在一起。

這一退出與進(jìn)入捆綁的局面，又因?yàn)楝F(xiàn)行法就法定代表人之變更，要求其變更登記申請(qǐng)須由新任法定代表人簽署這一規(guī)則，③參見《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（2022）第三十三條。更值得關(guān)注的是，《公司法草案三審稿》第三十五條第三款也采取這一做法，規(guī)定：“公司變更法定代表人的，變更登記申請(qǐng)書由變更后的法定代表人簽署?！弊兊酶訄?jiān)實(shí)。原任法代擔(dān)當(dāng)人已退出法定代表人職務(wù)，倘若其在公司內(nèi)部已被排擠、不再擁有實(shí)際上的控制力或影響力——這往往是公司實(shí)際運(yùn)行的常態(tài)——而公司方面遲遲不按法定程序確定新任法代擔(dān)當(dāng)人，或者即便已確定新任法代擔(dān)當(dāng)人，卻遲遲不去辦理法定代表人變更登記，已退出的原任法代擔(dān)當(dāng)人將會(huì)被牢牢地困在公司之內(nèi)而不得脫身。④在原《公司登記管理?xiàng)l例》中，法定代表人變更登記的申請(qǐng)要求由“公司法定代表人簽署”（見其第三十條、第二十七條第一款第一項(xiàng)），由于該“法定代表人”究竟是指原任還是新任不清晰，而一旦理解為原任，原任又往往不配合，導(dǎo)致公司無(wú)法順利辦理其法定代表人的變更登記。新規(guī)《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定為新任法定代表人，的確是一舉解決了公司方面的困境，卻不經(jīng)意間將原任法代擔(dān)當(dāng)人推入同樣的困境。這樣的推斷，并非論者的危言聳聽，而已呈現(xiàn)于法代擔(dān)當(dāng)人變更登記的司法糾紛中。⑤如在北京三中院“徐義夢(mèng)案”（2021）京03民終19651號(hào)一案中，該案法代擔(dān)當(dāng)人辭任法定代表人職務(wù)并要求變更法定代表人登記的訴求，之所以未獲兩級(jí)法院支持，究其實(shí)質(zhì)理由，即在于無(wú)法提供公司內(nèi)部的法定代表人更換決議、未有新任法代擔(dān)當(dāng)人。

（二）法代擔(dān)當(dāng)人出缺問(wèn)題的解決思路

法代擔(dān)當(dāng)人出缺的成因并不復(fù)雜，找尋解決問(wèn)題的思路，原則上并無(wú)太多的理論深度與障礙，更多地在于制度技術(shù)層面。以下從比較法上的經(jīng)驗(yàn)借鑒出發(fā)，提出制度設(shè)計(jì)建議，以期將來(lái)修法的完善。

1.針對(duì)法定代表人獨(dú)任制，可以補(bǔ)充法代擔(dān)當(dāng)人備任制度。雖然機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人出缺在公司的其他機(jī)關(guān)設(shè)置中也會(huì)有發(fā)生，如董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)因法定人數(shù)不足而出現(xiàn)出缺，但相比較而言，公司的法代擔(dān)當(dāng)人出缺更為嚴(yán)重。究其原因，很大程度上在于我國(guó)法定代表人制度采行獨(dú)任原則。且自《公司法草案三審稿》的修改情況看，法代擔(dān)當(dāng)人獨(dú)任制是我國(guó)未來(lái)將長(zhǎng)期采納的做法。①最近關(guān)于公司法定代表人獨(dú)任制的反思，參見王毓瑩：《公司法定唯一代表制：反思與改革》，載《清華法學(xué)》2022年第5期，第130頁(yè)以下；劉道遠(yuǎn)：《公司法定代表人的角色、制度淵源及其完善》，載《比較法研究》2022年第4期，第142頁(yè)以下。因?yàn)橹辉试S一個(gè)特定的自然人來(lái)?yè)?dān)任法定代表人，一旦該自然人出現(xiàn)履職上的問(wèn)題或障礙，無(wú)論是主觀的還是客觀的、主動(dòng)的還是被動(dòng)的，將無(wú)可避免地導(dǎo)致其所任職的法定代表人機(jī)關(guān)“失靈”。既然獨(dú)任的法代擔(dān)當(dāng)人發(fā)生“出缺”狀況無(wú)法自根本上予以消除，則不妨事先做好預(yù)案，設(shè)計(jì)法代擔(dān)當(dāng)人“備任制度”來(lái)應(yīng)對(duì)。

這一思路借鑒自我國(guó)香港地區(qū)《公司條例》關(guān)于成員只有一人的私人公司的做法。按其第四百五十五條第一款的規(guī)定，如私人公司只有一名成員，且該成員是公司的唯一董事，則該公司可通過(guò)成員大會(huì)決議提名一人為其備任董事，在該唯一董事去世時(shí)，備任董事即取而代之。②參見2014年3月3日正式生效的香港《公司條例》（第622章）第四百五十五條第一款：“如私人公司只有一名成員，而該成員是該公司的唯一董事，則不論該公司的章程細(xì)則有何規(guī)定，該公司可藉在成員大會(huì)上通過(guò)的決議，提名一人（須不屬法人團(tuán)體）為其備任董事，該人須年滿18歲，而一旦該唯一董事去世，該備任董事即代替該唯一董事行事?！敝韵抻谖ㄒ欢虑樾危谟陬A(yù)防因該唯一董事死亡而導(dǎo)致相應(yīng)公司治理機(jī)制無(wú)法運(yùn)行。這一點(diǎn)與我國(guó)的法定代表人獨(dú)任制，恰有神似之處。

按照這一設(shè)計(jì)思路，則本文所建議的“備任法代擔(dān)當(dāng)人”，應(yīng)與正式法代擔(dān)當(dāng)人同時(shí)確定或任命，且同樣納入公司登記，并注明其“備任”身份。在正常狀態(tài)下，也就是法代擔(dān)當(dāng)人未出缺時(shí)，該備任法代擔(dān)當(dāng)人不享有任何法定代表人職權(quán)，即“備而不用”；僅在法代擔(dān)當(dāng)人發(fā)生出缺情形時(shí)，備任法代擔(dān)當(dāng)人“自動(dòng)轉(zhuǎn)正”，且應(yīng)一直履職至出缺狀態(tài)消除，或至公司改選任命新的法代擔(dān)當(dāng)人之時(shí)。

2.應(yīng)允許單獨(dú)的法代擔(dān)當(dāng)人之“退出登記”。應(yīng)對(duì)法代擔(dān)當(dāng)人無(wú)法退出公司的第二種思路，也是較為務(wù)實(shí)的思路，則是松綁原任法代擔(dān)當(dāng)人退出登記與新任法代擔(dān)當(dāng)人進(jìn)入登記，即允許原任法代擔(dān)當(dāng)人提起單獨(dú)的法代擔(dān)當(dāng)人退出登記。這一點(diǎn)對(duì)于因法代擔(dān)當(dāng)人辭任所引起的法定代表人變更，尤為重要。而且，原任法代擔(dān)當(dāng)人提起該項(xiàng)登記申請(qǐng)時(shí)，所需要提交的材料中，原則上既不需要公司方面的決議文件，也不需要公司的同意，更不需要新任法代擔(dān)當(dāng)人的簽署，只需要提供自己的身份證明和申請(qǐng)書。公司登記機(jī)關(guān)辦理完其退出登記（在登記技術(shù)上，實(shí)為原法代擔(dān)當(dāng)人登記的注銷）后，只需在法定期限內(nèi)及時(shí)通知公司即可。唯有如此，公司登記程序法規(guī)范，才能發(fā)揮公司實(shí)體法的功能。

至于由此所引起的公司登記中暫時(shí)欠缺法代擔(dān)當(dāng)人登記的結(jié)果，本是公司實(shí)體法律關(guān)系在公司登記上的顯現(xiàn)，即由隱性出缺變?yōu)椤帮@性的法代擔(dān)當(dāng)人出缺”，故也不必?fù)?dān)心。在制度設(shè)計(jì)上，可要求登記機(jī)關(guān)在通知公司時(shí)，告知其應(yīng)在法定期限內(nèi)，盡快完成新任法代擔(dān)當(dāng)人的登記；若公司未在該期限內(nèi)完成，則可利用現(xiàn)有的“經(jīng)營(yíng)異常名錄”制度，將該公司列入名錄之內(nèi)，由公司自己承擔(dān)不利后果。

3.登記機(jī)關(guān)或法院的“緊急指定”？在德國(guó)法中，無(wú)論是民法典中的法人，還是公司法人，①參見《德國(guó)民法典》第29條、《德國(guó)股份公司法》第85條；而就有限公責(zé)任公司，原則上參照適用民法典的規(guī)定；參見MüKoBGB／Leuschner，9.Aufl.2021，BGB§29 Rn.4。均有所謂的“緊急指定董事”制度，即在緊急情況下，法院得依相關(guān)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，為公司或法人臨時(shí)指定董事，以達(dá)到使法人或公司得以正常運(yùn)行的目的。如果說(shuō)上述備任法代擔(dān)當(dāng)人的建議，著眼于公司內(nèi)部設(shè)計(jì)，使公司通過(guò)自治來(lái)預(yù)防未來(lái)法代擔(dān)當(dāng)人出缺之不測(cè)，那么通過(guò)法院的緊急指定，則是動(dòng)用國(guó)家公權(quán)力，對(duì)有不良狀況（法代擔(dān)當(dāng)人出缺）的公司進(jìn)行干預(yù)了。

這一緊急指定制度，能否引入我國(guó)公司法呢？對(duì)此本文持消極態(tài)度，且最主要的理由，在于難以找到合適的公權(quán)力機(jī)關(guān)。須知，德國(guó)法這幾項(xiàng)規(guī)定中所稱的法院，并非通常意義上擔(dān)負(fù)審判功能的司法機(jī)關(guān)，而是專司商事登記職能的機(jī)構(gòu)設(shè)置，與我國(guó)的法院不可同日而語(yǔ)；更何況在我國(guó)的審判實(shí)務(wù)中，在涉及公司法定代表人變更登記的糾紛中，不乏法院以公司內(nèi)部事務(wù)為由而拒絕受理的例子，②相關(guān)判決，如北京市高級(jí)人民法院（2020）京民申第4438號(hào)民事裁定書；四川省成都市中級(jí)人民法院（2020）川01民終第2506號(hào)民事判決書。因此要讓我國(guó)法院承擔(dān)起緊急指定公司法代擔(dān)當(dāng)人這一帶有公司事務(wù)管理的業(yè)務(wù)，其制度改革與施行，恐怕要付出巨大的成本。同樣，公司登記機(jī)關(guān)即目前的市場(chǎng)監(jiān)管部門，雖然更貼近公司管理業(yè)務(wù)，但要其承擔(dān)緊急指定新業(yè)務(wù)，至少在觀念轉(zhuǎn)變與業(yè)務(wù)操作熟練度等方面，也需要長(zhǎng)時(shí)間的培育。

六、結(jié)語(yǔ)

法定代表人變更問(wèn)題，雖然在實(shí)務(wù)中常以公司法定代表人變更登記糾紛呈現(xiàn)出來(lái)，但其核心內(nèi)容仍屬于公司實(shí)體法上的規(guī)范。就此不僅需要區(qū)分作為代表機(jī)關(guān)的法定代表人與作為機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的法定代表人，在理論上更應(yīng)清晰把握法代擔(dān)當(dāng)人變更的各種表現(xiàn)形態(tài)、法代擔(dān)當(dāng)人與公司間基礎(chǔ)性關(guān)系（委托合同關(guān)系）與公司治理結(jié)構(gòu)層面關(guān)系的分離?！豆痉ú莅溉龑徃濉吩诙罗o任與解任規(guī)則上，雖吸收了若干新內(nèi)容，但在法教義學(xué)構(gòu)成上仍有進(jìn)一步解釋的空間。至于法代擔(dān)當(dāng)人出缺及其所引發(fā)的實(shí)務(wù)操作困境，草案對(duì)此并未觸及，只能有待將來(lái)修法的進(jìn)一步完善。