范 嬰

(河南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院,河南 鄭州,450046)

一、數(shù)據(jù)本地化對貿(mào)易的影響

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代,數(shù)據(jù)是國際貿(mào)易的命脈,國際上關(guān)于數(shù)據(jù)規(guī)則對貿(mào)易限制性影響的論證也在不斷加強(qiáng)。正如瑞典國家貿(mào)易委員會在《跨境數(shù)據(jù)傳輸對瑞典公司的重要性》的報告中所說,今天如果沒有數(shù)據(jù)從一個地方轉(zhuǎn)移到另一個地方,貿(mào)易就不可能發(fā)生[1]。數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一種由算法生成的虛擬物體,其滿足具有經(jīng)濟(jì)價值、可以轉(zhuǎn)移、具有交換和使用價值的性質(zhì),應(yīng)賦予其財產(chǎn)權(quán)屬性[2]。數(shù)據(jù)的這種財產(chǎn)權(quán)屬性要求釋放數(shù)據(jù)的內(nèi)化動力,即通過數(shù)據(jù)提供服務(wù)、提高效率或做出管理決策等獲得價值,因此,任何限制數(shù)據(jù)流動的措施都會被企業(yè)視為是限制貿(mào)易的行為,這一點(diǎn)不足為奇。在過去二十年里,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)貿(mào)易穩(wěn)步增長,目前占全球服務(wù)貿(mào)易總額的20%以上[3]。

雖然對數(shù)據(jù)流動的限制會產(chǎn)生對貿(mào)易抑制的效應(yīng),然而相關(guān)的實(shí)證研究卻并不多,尤其是針對數(shù)據(jù)本地化的實(shí)證研究更為少見。鑒于此,本文以國內(nèi)市場為依托,借助本地數(shù)字服務(wù)公司和外國數(shù)字服務(wù)公司兩個載體,分別探討數(shù)據(jù)本地化措施對國際貿(mào)易的直接和間接影響。

(一)本地數(shù)字服務(wù)公司

研究者普遍認(rèn)為,數(shù)據(jù)本地化可以通過保護(hù)本地現(xiàn)有企業(yè)免受競爭而支持本地信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,這一邏輯遵循一些政府提出的“幼稚產(chǎn)業(yè)論”,作為限制跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)睦碛?這種情形下,數(shù)據(jù)本地化措施可以解釋為一種“數(shù)字產(chǎn)業(yè)政策”。即使像美國這樣的超級大國也訴諸于此。美國曾向日本政府和汽車制造商施壓,要求他們對進(jìn)入美國的汽車實(shí)行“自愿出口限制”,以維護(hù)底特律汽車制造商的利益。

事實(shí)上,這一說法并沒有證據(jù)支持。相反,調(diào)查發(fā)現(xiàn),數(shù)據(jù)本地化對生產(chǎn)力和國內(nèi)生產(chǎn)總值(GDP)有負(fù)面的影響。雖然嚴(yán)格的數(shù)據(jù)本地化措施會促使實(shí)施這項(xiàng)政策的國家建立數(shù)據(jù)中心,但實(shí)踐中數(shù)據(jù)中心的建設(shè)并不會創(chuàng)造大量的就業(yè)機(jī)會。數(shù)據(jù)中心一般都需要進(jìn)口昂貴的高科技設(shè)備,短期內(nèi)可提供建筑工程類的工作,同時配備相對較少的全職工作人員,隨著數(shù)據(jù)中心自動化程度的提高,與之相關(guān)的工作崗位數(shù)量只會急劇減少。2008年的一份報告顯示,雅虎、Ask.com、Intuit和微軟共為其數(shù)據(jù)中心雇用了180名員工,其中雅虎、Intuit和微軟有50名員工,Ask.com只有30名員工[4]。2011年,據(jù)媒體報道,蘋果公司為幫助其云計(jì)算產(chǎn)品提供動力而建造的價值10億美元的大型數(shù)據(jù)中心只創(chuàng)造了50個全職工作崗位[5]。

因此,數(shù)據(jù)中心的建立并不會為當(dāng)?shù)貏?chuàng)造太多新的就業(yè)機(jī)會。但對某些提供數(shù)據(jù)處理服務(wù)的本地公司而言可能會從這些措施中受益,因?yàn)樗麄兛梢岳酶蟮臄?shù)據(jù)池來處理數(shù)據(jù)。然而,本地處理數(shù)據(jù)的較高成本以及由此導(dǎo)致的整體經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)率損失直接超過了一小部分參與者帶來的利益[6]。當(dāng)數(shù)據(jù)傳輸受到限制時,本地公司在全球范圍內(nèi)不能自由地選擇最便捷的數(shù)據(jù)處理提供商,并且在傳輸日?；顒铀璧娜缛肆Y源管理等相關(guān)數(shù)據(jù)時,不得不支付更昂貴甚至重復(fù)的服務(wù)費(fèi)用。對于所有無法使用某些創(chuàng)新服務(wù)的企業(yè)和消費(fèi)者而言,數(shù)據(jù)處理的高成本成了普遍現(xiàn)象,同時,這些額外的成本對實(shí)施這些措施的國家的宏觀經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了涓滴效應(yīng)。

利維坦安全集團(tuán)(Leviathan Security Group)的一項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn),對于許多正在考慮或已經(jīng)實(shí)施強(qiáng)制數(shù)據(jù)本地化的國家而言,與使用境外數(shù)據(jù)中心相比,當(dāng)?shù)仄髽I(yè)需要為其計(jì)算需求額外支付30%至60%的費(fèi)用[7]。該集團(tuán)使用的方法是將當(dāng)?shù)毓?yīng)商提供的價格與全球提供的最便宜的安全替代方案進(jìn)行比較。此外,許多考慮實(shí)施數(shù)據(jù)本地化的國家并沒有公開的云計(jì)算服務(wù)商,這就意味著當(dāng)?shù)仄髽I(yè)將被迫使用非公開的云計(jì)算資源,并承擔(dān)由此帶來的資本投資。因此,即使某些提供數(shù)據(jù)處理服務(wù)的本地公司會因其提供服務(wù)而受益,但由于絕大多數(shù)本地公司的數(shù)據(jù)處理成本居高不下,整體經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)率仍會下降。

還有一些研究是著眼于數(shù)據(jù)政策對GDP的影響。一些學(xué)者通過全球貿(mào)易分析模型(GTAP模型)一般均衡理論中全要素生產(chǎn)率的計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)果,來評估對宏觀經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的廣泛影響。該項(xiàng)研究衡量了數(shù)據(jù)政策對出口、GDP以及因價格上漲和國內(nèi)需求替代而導(dǎo)致的消費(fèi)損失的影響。研究發(fā)現(xiàn),在研究分析的七個國家或組織中,擬議或頒布的數(shù)據(jù)限制措施對GDP的影響都是巨大的:巴西(-0.2%)、中國(-1.1%)、歐盟(-0.4%)、印度(-0.1%)、印度尼西亞(-0.5%)、韓國(-0.4%)和越南(-1.7%)。如果這些國家或組織也同時引入數(shù)據(jù)本地化措施,GDP的損失會更大:巴西(-0.8%)、歐盟(-1.1%)、印度(-0.8%),印度尼西亞(-0.7%)和韓國(-1.1%)[8]。然而,僅就這項(xiàng)研究而言,我們無法分辨這種影響是歸咎于數(shù)據(jù)政策的跨境部分還是國內(nèi)部分。在這項(xiàng)研究的基礎(chǔ)上,Bauer等還發(fā)現(xiàn),數(shù)據(jù)本地化對特定部門的影響因特定行業(yè)對數(shù)據(jù)輸入的依賴程度而異。結(jié)果發(fā)現(xiàn),數(shù)據(jù)本地化措施對通信服務(wù)、金融服務(wù)和其他數(shù)據(jù)密集型企業(yè)的負(fù)面影響更大,而數(shù)據(jù)密集度較低的部門,如農(nóng)業(yè)、食品和紡織業(yè)的絕對值和相對值都在增長。因此,Bauer等得出結(jié)論,如果對數(shù)據(jù)自由流動限制更加嚴(yán)格,將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)體的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)向農(nóng)業(yè)、紡織業(yè)和自然資源等初級部門轉(zhuǎn)移[6]。而對于上述受影響較大的數(shù)據(jù)密集型企業(yè),尤其是通信和商業(yè)服務(wù)部門,如果本身國內(nèi)的供應(yīng)商相對于外國供應(yīng)商處于競爭的相對劣勢,將直接導(dǎo)致出口的下降。

通過上述分析可以看出,數(shù)據(jù)本地化本身不會在當(dāng)?shù)貏?chuàng)造更多就業(yè)機(jī)會,也不會在數(shù)據(jù)密集型部分發(fā)展當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè),相反,會降低當(dāng)?shù)毓镜纳a(chǎn)力水平。這并不意味著當(dāng)?shù)卣畱?yīng)該取消國內(nèi)對數(shù)據(jù)使用的任何限制,某些情況下,這些措施對于隱私和安全等重要政策目標(biāo)仍是必要的,只是設(shè)計(jì)和實(shí)施這些措施時,需要適當(dāng)考慮這些措施對當(dāng)?shù)毓境杀镜挠绊憽?/p>

(二)外國數(shù)字服務(wù)公司

Freund和Weinhold早期的研究指出,互聯(lián)網(wǎng)普及率增加10%,其效果就進(jìn)口而言,可使服務(wù)貿(mào)易增長1.1個百分點(diǎn);就出口而言,可增長1.7個百分點(diǎn)[9]。由于對數(shù)據(jù)的限制完全可以構(gòu)成對互聯(lián)網(wǎng)使用的限制,這個結(jié)論與數(shù)據(jù)流動對服務(wù)貿(mào)易的影響密切相關(guān)。

隨著數(shù)據(jù)本地化向更多國家和數(shù)據(jù)類型蔓延,對開放的、基于規(guī)則的、創(chuàng)新的全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)的潛力構(gòu)成了越來越大的威脅[10]。這種強(qiáng)制的本地化措施給企業(yè)帶來了巨大的負(fù)擔(dān),尤其是對中小企業(yè)來說,他們?yōu)楂@得本地計(jì)算設(shè)施和數(shù)據(jù)存儲基礎(chǔ)設(shè)施增加的成本高達(dá)30%～60%[11]。因此,值得注意的是,制定和推動有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的多邊和區(qū)域倡議還應(yīng)考慮到合規(guī)負(fù)擔(dān)以及對貿(mào)易、創(chuàng)新和競爭的潛在負(fù)面影響,尤其是對中小企業(yè)而言。

許多數(shù)字服務(wù)都是數(shù)據(jù)密集型服務(wù),由于它們在生產(chǎn)過程中會使用大量的電子數(shù)據(jù),這些數(shù)據(jù)在服務(wù)被消費(fèi)之前會進(jìn)行多次跨境,這直接促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)上的服務(wù)貿(mào)易。數(shù)據(jù)的跨境自由流動使服務(wù)生產(chǎn)商能夠在數(shù)據(jù)價值得到最佳利用的地方獲取和發(fā)送數(shù)據(jù),從而增強(qiáng)其在數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域的比較優(yōu)勢。然而,各國出臺的限制數(shù)據(jù)跨境流動的措施客觀上威脅到了互聯(lián)網(wǎng)的全球性質(zhì),這勢必會增加在線服務(wù)交易的成本。

當(dāng)東道國采取數(shù)據(jù)本地化措施,外國企業(yè)將被迫根據(jù)用戶的位置以及數(shù)據(jù)的類型對他們的用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行隔離,禁止在附屬公司或公司之間自由地來回傳送數(shù)據(jù),這必將增加企業(yè)有效獲取和處理數(shù)據(jù)的成本以及企業(yè)運(yùn)營的復(fù)雜性,最終降低生產(chǎn)力。同時,采購額外基礎(chǔ)設(shè)施也是一筆巨大的成本投入,這反過來會提高價格,最終也會導(dǎo)致生產(chǎn)力的下降。

雖然很難評估本地化要求在多大程度上會阻止新企業(yè)的準(zhǔn)入或阻礙現(xiàn)有企業(yè)的發(fā)展,但可以預(yù)見一些趨勢。首先,盡管本地化構(gòu)成了最強(qiáng)大的阻力,但與小型企業(yè)相比全球大型企業(yè)將更有能力吸收本地化的額外成本。至少在短期內(nèi),這將有助于加強(qiáng)他們在各個領(lǐng)域的主導(dǎo)地位。其次,本地化將為某些類型的服務(wù)供應(yīng)商制造準(zhǔn)入壁壘,對他們而言,當(dāng)東道國的市場規(guī)模不足以證明本地化成本的合理性時,他們會選擇退出市場,從而間接地影響消費(fèi)者獲得相關(guān)服務(wù)的機(jī)會。

綜上所述,現(xiàn)有證據(jù)尤其是針對數(shù)據(jù)本地化這種類型的數(shù)據(jù)政策對貿(mào)易的影響并不多。已有研究結(jié)果只能證明數(shù)據(jù)本地化將會極大地減少服務(wù)的進(jìn)口,同時通過影響本地公司和行業(yè)的生產(chǎn)力而造成貿(mào)易扭曲,畢竟任何限制數(shù)據(jù)流動的措施都會減少服務(wù)的進(jìn)口。鑒于數(shù)據(jù)政策與貿(mào)易的相關(guān)性,一個國家向世界貿(mào)易組織(WTO)提出對某些數(shù)據(jù)限制的訴求也并非不可能,盡管有些國家已將數(shù)據(jù)本地化定性為數(shù)字貿(mào)易壁壘,但在世貿(mào)組織范圍內(nèi)關(guān)于數(shù)據(jù)限制能夠被視為貿(mào)易壁壘的討論仍處于初級階段[12]?，F(xiàn)階段數(shù)據(jù)本地化研究迫切需要進(jìn)行進(jìn)一步的實(shí)證分析,不僅僅是評估數(shù)據(jù)本地化的成本,更重要的是要分析數(shù)據(jù)本地化是否會成為對貿(mào)易產(chǎn)生限制性影響的主因,并且將調(diào)查傾向于這種限制性數(shù)據(jù)政策是否以及如何影響發(fā)展中國家及其長期增長的潛力。

二、數(shù)據(jù)本地化的規(guī)制路徑爭議

(一)以貿(mào)易規(guī)制為主

1.貿(mào)易規(guī)制之必要性及局限

隨著數(shù)字化對貿(mào)易和跨境商業(yè)活動的支持大幅擴(kuò)張,尤其是服務(wù)業(yè),其中大約一半的跨境貿(mào)易是通過數(shù)字連接實(shí)現(xiàn)的[13]。特別是數(shù)字貿(mào)易使發(fā)展中國家以及微型、小型和中型企業(yè)能夠通過更高的知名度、更容易的市場準(zhǔn)入和更低的分銷成本進(jìn)行出口。此外,商品的數(shù)字化正在改變流量的組合,改變?nèi)蛭锪?使新的和較小的參與者能夠參與貿(mào)易。如果政策制定者能夠制定共同的規(guī)則來鼓勵數(shù)據(jù)的自由流動,將促進(jìn)法律制度之間的互操作性,未來更多的人將有更多的機(jī)會獲得數(shù)據(jù),更多的數(shù)據(jù)將被創(chuàng)造和交換[14]。不管是在貿(mào)易協(xié)定中還是在其他文件中,如果缺乏這樣的規(guī)則,企業(yè)和個人在網(wǎng)上交換數(shù)據(jù)時都會感到不安全。

貿(mào)易協(xié)定兼具約束力和可執(zhí)行性,這使得它們成為規(guī)范跨境信息流動的一個有吸引力的場所[15]。當(dāng)某一國不履行其義務(wù)時,另一國家可以在貿(mào)易爭端中挑戰(zhàn)其行為。根據(jù)世界貿(mào)易組織(WTO)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定,成員國允許各國為保護(hù)公共衛(wèi)生、公共道德、隱私或知識產(chǎn)權(quán)而限制貿(mào)易,前提是這種限制是必要的,并且在WTO成員方之間沒有歧視。盡管《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的語言早于互聯(lián)網(wǎng),而且對數(shù)據(jù)流動沒有任何明確規(guī)定,但世貿(mào)組織爭端解決機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始將這些義務(wù)適用于跨境數(shù)據(jù)流,一個是安提瓜訴美國賭博服務(wù)案,另一個是中美出版物市場準(zhǔn)入案。

同時,數(shù)據(jù)規(guī)制具有多維性[16],貿(mào)易問題只是其中一個方面,如果僅僅從貿(mào)易視角去規(guī)制數(shù)據(jù)本地化,容易忽視乃至壓制其他利益攸關(guān)方的正當(dāng)訴求。在國際貿(mào)易協(xié)定中就數(shù)據(jù)規(guī)制施加全面的限制還將影響到締約國政府對數(shù)字經(jīng)濟(jì)關(guān)鍵領(lǐng)域進(jìn)行管控的能力[17]。一旦將數(shù)據(jù)本地化的規(guī)制全面納入國際貿(mào)易協(xié)定中,則意味著只要存在相關(guān)的國際條約義務(wù),相關(guān)締約國對數(shù)據(jù)治理事項(xiàng)勢必會被鎖定在一個傾向于自由貿(mào)易、輕數(shù)據(jù)規(guī)制的環(huán)境中。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,數(shù)字章節(jié)在貿(mào)易協(xié)定中所占的篇幅將會越來越大,其影響很有可能會超出設(shè)計(jì)者的初衷。

2.貿(mào)易規(guī)制之典型代表——美國

根據(jù)美國前貿(mào)易代表邁克爾·弗羅曼的說法,數(shù)據(jù)的流動與貨物的流動同樣重要,貿(mào)易政策制定者必須找到促進(jìn)流動的方法[18]。美國作為技術(shù)的世界領(lǐng)導(dǎo)者,力爭要將數(shù)據(jù)流動納入貿(mào)易協(xié)定。1997年,時任美國總統(tǒng)克林頓就宣布了“全球電子商務(wù)框架”。根據(jù)該框架,美國政府支持盡可能廣泛的數(shù)據(jù)自由流動,政府將與主要貿(mào)易伙伴開展非正式對話,以確保國家監(jiān)管的差異不會成為變相的貿(mào)易障礙[19]。在隨后的幾年里,美國分別與荷蘭、日本、法國、愛爾蘭和韓國簽署了雙邊協(xié)議,以消除電子商務(wù)的障礙。盡管克林頓的電子商務(wù)框架在保護(hù)隱私和限制數(shù)字保護(hù)主義方面存在缺陷,但它為隨后的兩屆美國政府指引了方向。布什和奧巴馬遵守其主要原則:政府發(fā)揮有限的作用,注重商業(yè)自律,強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的自由流動,并將所有阻礙自由流動的壁壘貼上“數(shù)字保護(hù)主義”標(biāo)簽。

隨著各國數(shù)字化能力的提升以及數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)的需求者越來越轉(zhuǎn)向印度尼西亞、中國等人口眾多的發(fā)展中國家和中等收入國家,這些國家的用戶絕對數(shù)量雖高,但滲透率仍然較低。美國的互聯(lián)網(wǎng)公司在這些國家市場上運(yùn)營時,發(fā)現(xiàn)管理其商業(yè)行為的規(guī)范與他們所運(yùn)營的司法管轄區(qū)的規(guī)范之間存在矛盾。此時,美國的利益相關(guān)者并不僅僅滿足于確保他們自己的政府不出臺數(shù)據(jù)本地化措施,利益相關(guān)者已經(jīng)積極鼓勵美國政府將數(shù)據(jù)本地化作為一個貿(mào)易問題,因?yàn)橘Q(mào)易協(xié)定可以幫助政府澄清如何監(jiān)管跨境數(shù)據(jù)流以及傳輸、處理或存儲商業(yè)數(shù)據(jù)的公司應(yīng)如何行事。

為了阻止數(shù)據(jù)本地化的趨勢,美國公司和貿(mào)易協(xié)會發(fā)起了一場多管齊下的運(yùn)動,包括通過進(jìn)行密集的游說活動,以重新獲得外國政府和客戶的信任,改革被視為對政府收集數(shù)據(jù)采取過度放任的《愛國者法》。在美國國內(nèi),蘋果、臉書和其他公司成功地起訴了美國政府,以獲得法律授權(quán),向公眾提供更多美國政府從他們那里收集信息的具體細(xì)節(jié)[20]。與此同時,美國國內(nèi)大型云服務(wù)提供商也積極地在海外建立新的數(shù)據(jù)中心,以應(yīng)對即將到來的監(jiān)管。據(jù)悉,IBM花費(fèi)了12億美元在海外建造了15個新的數(shù)據(jù)中心[21]。

美國是第一個在其貿(mào)易協(xié)定中納入與跨境信息流動有關(guān)條款的國家,也是第一個利用貿(mào)易政策來管理跨境信息流動的國家,但它利用貿(mào)易協(xié)定來管理跨境數(shù)據(jù)流動更多依靠的是經(jīng)濟(jì)論據(jù)。支持者們認(rèn)為,通過減少數(shù)字貿(mào)易壁壘,會降低個人、企業(yè)和政府傳輸和儲存數(shù)據(jù)的成本,同時更多的人將有機(jī)會獲得更多數(shù)據(jù),這反過來可以促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的互操作性、經(jīng)濟(jì)增長及就業(yè)。2015年5月1日,美國副貿(mào)易代表羅伯特·霍萊曼大使發(fā)表演講時強(qiáng)調(diào),美國的貿(mào)易伙伴應(yīng)避免歧視外國供應(yīng)商的數(shù)字產(chǎn)品、強(qiáng)制本地化或迫使公司在其服務(wù)的每個市場建立數(shù)據(jù)中心[22]。因此,美國政府希望借助貿(mào)易協(xié)定減少數(shù)字保護(hù)主義的機(jī)會。

多年來,美國一直努力利用貿(mào)易協(xié)定來解決跨境數(shù)據(jù)流動問題,但另一些國家基于他們對隱私、監(jiān)控和國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的擔(dān)憂,不愿意使用貿(mào)易協(xié)議來解決此類問題?；谑袌鰷?zhǔn)入下降、數(shù)據(jù)本地化和強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等原因,新興經(jīng)濟(jì)體對美國企業(yè)主導(dǎo)的數(shù)字世界和美國經(jīng)濟(jì)作為全球數(shù)字領(lǐng)導(dǎo)者的地位構(gòu)成了真正的威脅。因此,美國政策制定者和企業(yè)一直不遺余力地推動制定新的可執(zhí)行的數(shù)字貿(mào)易和電子商務(wù)國際規(guī)則。然而,將這些問題納入WTO多邊貿(mào)易談判框架的進(jìn)展卻甚微。

2015年10月,經(jīng)過七年的談判,美國及其11個談判伙伴在跨太平洋伙伴關(guān)系(TPP)中就有約束力的語言找到了共同點(diǎn),并且還試圖在跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴關(guān)系(TTIP)以及世界貿(mào)易組織下的服務(wù)貿(mào)易協(xié)議(TiSA)中加入類似的語言。

特朗普上臺后很快宣布退出TPP,至此美國不再是TPP的締約方,但作為拉線者,《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》(USMCA)的數(shù)字貿(mào)易章節(jié)在很大程度上等同于《全國與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)的翻版。USMCA是美國第一個包括隱私、跨境數(shù)據(jù)流和安全方面規(guī)則和紀(jì)律的貿(mào)易協(xié)定,是處理數(shù)字貿(mào)易規(guī)則最新和最全面的貿(mào)易協(xié)定之一,它擴(kuò)展了CPTPP中的數(shù)字貿(mào)易承諾并且廣泛適用于一方采取或維持的影響電子貿(mào)易的措施,但不適用于政府采購。受CPTPP的影響,USMCA中一個重要的數(shù)字貿(mào)易承諾是對數(shù)據(jù)本地化的限制,該項(xiàng)限制對加拿大來說并非是全新的,因?yàn)樵贑PTPP中也有類似的規(guī)定,而該協(xié)定又是TPP的繼承者。具體而言,USMCA第19.12條所載的條款規(guī)定,任何締約方不得要求涵蓋的人在該締約方的領(lǐng)土上使用或設(shè)置計(jì)算設(shè)施作為在該領(lǐng)土上開展業(yè)務(wù)的條件。由此,USMCA在CPTPP的基礎(chǔ)上將數(shù)據(jù)本地化發(fā)展成為一項(xiàng)措施強(qiáng)硬的禁止性聲明,這意味著各國政府已經(jīng)同意采取比以前更嚴(yán)格的方法。

盡管USMCA數(shù)字經(jīng)濟(jì)章節(jié)宣稱所有人都將受益,但大型數(shù)字服務(wù)商顯然是最大的受益者,由此可見,其立法導(dǎo)向仍然是貿(mào)易至上的立法模式,極力地推動跨境數(shù)據(jù)自由流動的同時,為締約方合法的公共政策目標(biāo)提供彈性條款,以達(dá)到平衡的目的。這將不可避免地為今后數(shù)字貿(mào)易爭端埋下伏筆。

(二)以數(shù)據(jù)規(guī)制為主

1.數(shù)據(jù)規(guī)制之必要性及局限

20世紀(jì)80年代末,世界各地的政策制定者認(rèn)識到他們需要限制數(shù)據(jù)的流動,但他們并未就如何、何時以及在何處限制數(shù)據(jù)流動達(dá)成一致。這些國家的經(jīng)濟(jì)官員們一方面清楚地意識到一套促進(jìn)數(shù)據(jù)流動的規(guī)則將符合他們的經(jīng)濟(jì)利益;另一方面,他們也擔(dān)心這種規(guī)則可能會降低他們控制信息的能力以及他們對提供數(shù)字服務(wù)的美國公司的依賴性(這些服務(wù)必須遵守美國關(guān)于隱私和國家安全的規(guī)則),并使其相對于國內(nèi)企業(yè)產(chǎn)生更大的市場力量。這不僅有助于美國繼續(xù)主導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì),而且還會以有利于美國利益的方式主導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)管理機(jī)構(gòu)。因此,世界各地的政策制定者雖然希望鼓勵數(shù)據(jù)的自由流動,但許多國家并未對美國促進(jìn)數(shù)據(jù)自由流動的努力作出積極回應(yīng)。以往的多邊貿(mào)易協(xié)定大都反映了美國的法律規(guī)范以及美國的優(yōu)先事項(xiàng),其他市場的參與者理所當(dāng)然地會認(rèn)為這些優(yōu)先事項(xiàng)和語言仍將偏向于美國的需要,自然不希望用貿(mào)易政策延續(xù)或進(jìn)一步鞏固美國在數(shù)字領(lǐng)域的主導(dǎo)地位。還有一部分國家之所以對跨境數(shù)流動采取回避立場,是因?yàn)橄嚓P(guān)國家在國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施和制度建設(shè)上還不完善[23]。

因此,當(dāng)一些國家通過國際貿(mào)易體制中的貿(mào)易自由化規(guī)范來證成跨境數(shù)據(jù)流動自由時,另有一些國家通過國際人權(quán)體制中的個人隱私保護(hù)規(guī)范來說明限制數(shù)據(jù)處理方式的合理性,還有一些國家通過類比國際法中的領(lǐng)土概念,將網(wǎng)絡(luò)空間視為除海、陸、空和太空之外的第五空間,從維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的角度設(shè)置數(shù)據(jù)本地化要求等[24]。

然而,通常情況下,追求公共政策目標(biāo)或防止市場失靈可能會導(dǎo)致過度的限制性措施,擾亂數(shù)字貿(mào)易市場,從而失去促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的商業(yè)機(jī)會。因此,有利于數(shù)字貿(mào)易的監(jiān)管框架不僅必須為數(shù)字市場提供健全的監(jiān)管支柱,還必須確保對數(shù)字貿(mào)易的限制在有效實(shí)現(xiàn)預(yù)期政策目標(biāo)的同時,不會對數(shù)字服務(wù)企業(yè)造成額外的負(fù)擔(dān)。

2.數(shù)據(jù)規(guī)制之典型代表——?dú)W盟

數(shù)據(jù)限制性措施背后的主要政策依據(jù)是保護(hù)個人隱私,這方面的典型是歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR),它對數(shù)據(jù)控制者和處理者在處理和轉(zhuǎn)移歐盟居民的個人數(shù)據(jù)過程中施加了各種條件。為了遵守這一規(guī)定,一些外國服務(wù)機(jī)構(gòu)供應(yīng)商不得不搬遷或在歐盟建立新的數(shù)據(jù)中心[25]。GDPR核心在于要求數(shù)據(jù)接收國具有同等的數(shù)據(jù)保護(hù)水平或可以提供充分的保障措施,而非直接要求數(shù)據(jù)本地化[26]。事實(shí)上,GDPR沒有規(guī)定國內(nèi)存儲要求或國內(nèi)設(shè)施安裝要求,只要數(shù)據(jù)控制者將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到有充分保護(hù)的國家,或遵守保障措施,如標(biāo)準(zhǔn)合同條款或有約束力的公司條款,它就可以將數(shù)據(jù)發(fā)送到歐盟以外的國家或地區(qū)。因此,我們可以把它歸類為廣義上的數(shù)據(jù)本地化措施。只有在控制者和處理者遵守本章規(guī)定條件情況下,個人數(shù)據(jù)才允許被轉(zhuǎn)移到歐盟之外。根據(jù)這一規(guī)定,條例的范圍僅限于個人數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移,沒有其他國家關(guān)于重要數(shù)據(jù)、關(guān)鍵數(shù)據(jù)等相應(yīng)的概念。GDPR第5章的標(biāo)題是向第三國或國際組織轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù),由第44至50條組成,由此,根據(jù)GDPR的規(guī)定,歐盟的個人數(shù)據(jù)可以離開歐盟,并且用七個條款來對此進(jìn)行說明。關(guān)于個人數(shù)據(jù)的跨境轉(zhuǎn)移,GDPR第44條規(guī)定了轉(zhuǎn)移的一般性原則,對于正在處理或計(jì)劃進(jìn)行處理的個人數(shù)據(jù),將其轉(zhuǎn)移到第三國或國際組織,包括將個人數(shù)據(jù)從第三國或國際組織轉(zhuǎn)移到另一第三國或另一國際組織,控制者和處理者只有滿足本條例的其他條款以及滿足本章規(guī)定的條件才能進(jìn)行轉(zhuǎn)移。該章的所有條款都應(yīng)當(dāng)被遵守,以確保本條例對自然人的保護(hù)水平不被削弱。

第44條概述的轉(zhuǎn)移原則可以總結(jié)為:如果要將歐盟的個人數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到歐盟之外,要確保這些數(shù)據(jù)仍然享有GDPR下的相同保護(hù)水平。換言之,如果要把數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移給歐盟以外的實(shí)體或公司,必須有法律約束力的義務(wù)來遵循GDPR數(shù)據(jù)保護(hù)原則或同等原則。這種法律約束力的義務(wù)可以通過多種方式實(shí)現(xiàn),例如,數(shù)據(jù)傳遞給的實(shí)體恰好位于一個擁有與GDPR同樣強(qiáng)大的數(shù)據(jù)保護(hù)法的國家(由歐盟委員會確定);接收數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的實(shí)體通過具有法律約束力的合同同意遵循GDPR的數(shù)據(jù)保護(hù)原則;該公司已經(jīng)頒布了具有約束力的公司規(guī)則。這與直接禁止域外數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移有本質(zhì)的不同。

首先,如果歐盟委員會對有關(guān)第三國作出充分性決定,將允許向第三國轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)。充分性決定是對有關(guān)第三國是否確保對個人數(shù)據(jù)充分保護(hù)的調(diào)查結(jié)果,如果第三國的保護(hù)水平相當(dāng)于歐盟GDPR所保障的水平,委員會將認(rèn)為第三國提供了充分的保護(hù)水平。在評估適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)水平時,歐盟委員會應(yīng)考慮到相關(guān)國家的各種因素,包括其當(dāng)前的法律制度和個人數(shù)據(jù)保護(hù)執(zhí)法以及第三國參與的條約等國際安排。

歐盟的充分認(rèn)定和適當(dāng)保障制度源于對隱私權(quán)的保護(hù)。在歐洲的法律體系里,隱私是人格尊嚴(yán)的一部分,包含個人形象、姓名和名譽(yù)等,而個人數(shù)據(jù)中包含著大量的隱私內(nèi)容,故歐盟十分重視保障個人數(shù)據(jù)的安全[27]。然而,截至2021年3月,只有14個國家獲得了這種充分性認(rèn)定[28],包括加拿大。

其次,對于未被認(rèn)定為確保充分保護(hù)水平的第三國,可以允許按照具有約束力的公司規(guī)則(BCR)在公司集團(tuán)內(nèi)跨境轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)。GDPR第4條對BCR的定義是指在一個成員國領(lǐng)土上建立的控制者或處理者所遵守的個人數(shù)據(jù)保護(hù)政策,用于在一個企業(yè)集團(tuán)或從事聯(lián)合經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)集團(tuán)內(nèi)向一個或多個第三國的控制者或處理者轉(zhuǎn)移一組個人數(shù)據(jù)。

最后,當(dāng)歐盟內(nèi)的數(shù)據(jù)提供者和歐盟外的數(shù)據(jù)接受者簽訂包含標(biāo)準(zhǔn)合同條款的合同時,個人數(shù)據(jù)的跨境轉(zhuǎn)移也被允許。GDPR第46條第5款規(guī)定,歐盟委員會根據(jù)作為GDPR前身的95號數(shù)據(jù)保護(hù)指令下的標(biāo)準(zhǔn)合同條款(SCC)仍然有效,因此,允許根據(jù)SCC進(jìn)行個人數(shù)據(jù)的跨境轉(zhuǎn)移。

隨后,歐盟法院(CJEU)發(fā)布了SchremsⅡ決定,通過要求歐盟的個人數(shù)據(jù)在歐盟之外保持基本等同的保護(hù),這極大地限制了企業(yè)出口個人數(shù)據(jù)的能力。在企業(yè)出口數(shù)據(jù)之前,它必須對外國的法律進(jìn)行充分性評估,并確定是否可以采取足夠的保障措施,以保持基本等同的保護(hù)。

事實(shí)上,針對外國的法律進(jìn)行這種評估并不容易,這基本上是一個小型的充分性決定。即使大型企業(yè)有資源和能力來進(jìn)行這次評估,但對大多數(shù)其他企業(yè)而言并不現(xiàn)實(shí)。因此,這些企業(yè)可能會選擇將歐盟的個人數(shù)據(jù)保留在歐盟境內(nèi),以避免執(zhí)行評估,也即軟性數(shù)據(jù)本地化。由此可見,歐盟的做法鼓勵了各國以此作為切入點(diǎn)限制跨境數(shù)據(jù)的傳輸,使之更接近全面的數(shù)據(jù)本地化。

在歐盟境內(nèi),GDPR提供了一個值得信賴和安全的框架,問題在于將歐盟標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于歐盟以外的轉(zhuǎn)移這種過高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),已然造成了不利己身的貿(mào)易影響,無法滿足企業(yè)日益增長的跨國傳輸和存儲數(shù)據(jù)的需求,并最終使歐盟的企業(yè)處于競爭的劣勢。

總體而言,歐盟對將數(shù)據(jù)條款納入自由貿(mào)易協(xié)定中持謹(jǐn)慎態(tài)度。直到最近,歐盟才朝著這樣的規(guī)則邁出了一步,即各方同意考慮與跨境數(shù)據(jù)流動有關(guān)的承諾。類似的條款出現(xiàn)在2018年《歐盟—日本經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》和《歐盟—墨西哥雙邊貿(mào)易協(xié)定》中。在這兩項(xiàng)協(xié)議中,雙方同意在條約生效后的三年內(nèi)重新評估是否需要將數(shù)據(jù)自由流動的條款納入條約。這標(biāo)志著歐盟的數(shù)據(jù)政策發(fā)生了輕微但重要的轉(zhuǎn)變,這之后歐盟與澳大利亞、新西蘭和突尼斯的談判協(xié)議也完全認(rèn)可了這一點(diǎn),協(xié)議草案中包括關(guān)于跨境數(shù)據(jù)自由流動的條款以及數(shù)據(jù)本地化禁令。然而,這種重新定位和升級承諾也與高水平的數(shù)據(jù)保護(hù)有關(guān),即只有在符合GDPR嚴(yán)格和高標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)保護(hù)的情況下,歐盟才愿意允許數(shù)據(jù)流動。這說明歐盟始終堅(jiān)持以數(shù)據(jù)保護(hù)為主導(dǎo)的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制體系,強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)區(qū)域領(lǐng)域內(nèi)數(shù)據(jù)自由化流動與數(shù)據(jù)本地化,其根本目標(biāo)是保護(hù)區(qū)域內(nèi)產(chǎn)業(yè)及市場,提升對數(shù)字貿(mào)易的控制力[29]。

目前無論是在其談判的貿(mào)易協(xié)議中,還是在其對世貿(mào)組織電子商務(wù)規(guī)則的建議中,歐盟都遵循這樣一種特定的模式,將認(rèn)可和保護(hù)隱私作為一項(xiàng)基本權(quán)利。一方面,歐盟及其合作伙伴希望強(qiáng)制執(zhí)行數(shù)據(jù)本地化禁令,并接受自由的數(shù)據(jù)流動;另一方面,這些承諾是有條件的,它們受到數(shù)據(jù)保護(hù)專門條款的影響,該條款明確指出,每個締約方都應(yīng)認(rèn)識到,保護(hù)個人數(shù)據(jù)和隱私是一項(xiàng)基本權(quán)利,這方面的高標(biāo)準(zhǔn)有助于數(shù)字經(jīng)濟(jì)信任體系的構(gòu)建和貿(mào)易的發(fā)展。因此,歐盟在跨境數(shù)據(jù)流動治理方面相對折中,重視數(shù)據(jù)流動治理中的規(guī)制保護(hù)與自由流動之間的動態(tài)張力平衡[30]。

此外,歐盟還尋求保留權(quán)利,以了解貿(mào)易協(xié)定中數(shù)據(jù)規(guī)則的實(shí)施如何影響隱私保護(hù)的條件,因此,如果各方愿意審查限制清單,則有可能在協(xié)定生效后三年內(nèi)進(jìn)行審查。此外,還有一個廣泛的例外情況,即各方重申有權(quán)在其境內(nèi)進(jìn)行監(jiān)管,以實(shí)現(xiàn)合法的公共政策目標(biāo),如保護(hù)公共衛(wèi)生、社會服務(wù)、公共教育、安全、環(huán)境(包括氣候變化)、公共道德、社會或消費(fèi)者保護(hù)、隱私和數(shù)據(jù)保護(hù),或促進(jìn)和保護(hù)文化多樣性。

因此,歐盟為其當(dāng)前和未來的數(shù)據(jù)保護(hù)措施保留了大量的監(jiān)管余地,換言之,任何可能影響到歐盟及其27個成員國重要目標(biāo)和利益的措施都在保留之列。由于它具有主觀性并在最大程度上保障歐盟的監(jiān)管權(quán),這一例外也與CPTPP和USMCA下的客觀必要性測試以及WTO法律下的客觀必要性測試有本質(zhì)區(qū)別。

(三)規(guī)制路徑之檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

數(shù)據(jù)本地化措施本屬于政府規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動的手段之一,旨在實(shí)現(xiàn)特定的政策目標(biāo)。其最初的設(shè)計(jì)往往是數(shù)字經(jīng)濟(jì)處于相對弱勢的國家以某種防御的姿態(tài)來守住本國對數(shù)據(jù)的掌控權(quán)。然而,在數(shù)據(jù)本地化鈍化地解決問題的過程中,自身也正在成為需要解決的問題,由此引發(fā)了對數(shù)據(jù)本地化的規(guī)制問題以及規(guī)制的爭議。上文分別討論了在兩種不同的規(guī)制路徑下,各自面臨的規(guī)制困境及可能產(chǎn)生的影響,在此基礎(chǔ)上,引入必要性、合目的性及合比例性這一體系性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)可將論證的問題具象化。

所謂規(guī)制的必要性,主要討論的是作為“問題手段”的數(shù)據(jù)本地化不加以規(guī)制可能產(chǎn)生的后果。囿于本文討論的領(lǐng)域,這里所涉及的后果主要是針對貿(mào)易的負(fù)外部性,包括對進(jìn)口商和出口商的影響以及對一國進(jìn)口和出口的影響都是屬于貿(mào)易負(fù)外部性的范圍,本章第一節(jié)的內(nèi)容即是對規(guī)制必要性的論證。國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為,這里的必要性主要討論的是在類似的情況下,是否有同樣可以達(dá)成目標(biāo)的其他可行措施作為替代。由于目前替代性措施的研究都是針對數(shù)據(jù)本地化在某一領(lǐng)域的可替代性,并不能替代解決其他政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),這種分散式的解決方案欠缺一定的凝合度。

所謂規(guī)制的合目的性,主要討論的是數(shù)據(jù)本地化是否有助于規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。各國引入數(shù)據(jù)本地化除了表面上所追求數(shù)據(jù)安全、隱私保護(hù)、執(zhí)法便利等政策目標(biāo)之外,其真正的動機(jī)往往并不完全透明[31]。也有學(xué)者認(rèn)為,數(shù)據(jù)本地化措施是整體國家安全觀的必然要求[32]。這一論斷在中國的法律環(huán)境下爭議較少,但在國際層面上能否獲得普適性還有待于進(jìn)一步的檢驗(yàn)。顯然,評估數(shù)據(jù)本地化的合目的性并不容易,注重效果的客觀標(biāo)準(zhǔn)相對來說更容易操作,而考慮主觀意圖的主觀標(biāo)準(zhǔn)無疑會增加其復(fù)雜性。

所謂規(guī)制的合比例性是指數(shù)據(jù)本地化對數(shù)據(jù)流動的限制應(yīng)與其所帶來的風(fēng)險相稱或者不超過為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)之必需,也即能通過相稱性評估。相稱性評估有助于在評估數(shù)據(jù)本地化措施聲明理由的同時,鼓勵各國以對其他國家和國際社會影響最小的方式構(gòu)建其數(shù)據(jù)治理措施,包括數(shù)據(jù)本地化措施。對于相稱性評估的標(biāo)準(zhǔn)我們可以從世貿(mào)組織判例、學(xué)術(shù)文獻(xiàn)和各種貿(mào)易協(xié)定等來源獲得,綜合考慮以下幾個方面:首先,擬頒布的措施是否有助于目標(biāo)的實(shí)現(xiàn);其次,是否有其他限制性較小的措施;最后,有關(guān)措施與它將造成的侵?jǐn)_是否有合理的關(guān)系。至于第一個問題,目前似乎需要更多的證據(jù),才有機(jī)會證明數(shù)據(jù)本地化措施在某些方面是否實(shí)現(xiàn)了所追求的目標(biāo)這樣的結(jié)論。因此,現(xiàn)階段至少可以推斷出有一些數(shù)據(jù)本地化措施是無法通過相稱性評估的。

綜上所述,數(shù)據(jù)本地化雖為多數(shù)國家所采納,但是在具體的規(guī)則設(shè)計(jì)方面還存在諸多爭議,圍繞其規(guī)制路徑的爭議,引入尤為重要的合比例性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)有助于我們在對其進(jìn)行評估時既考慮其國內(nèi)影響,也考慮到其直接和間接的國際影響。畢竟在一個相互關(guān)聯(lián)的世界里,如果采取具體的國內(nèi)措施而不考慮該措施的國際影響,將會造成不必要的國際摩擦。

三、對中國的啟示

數(shù)據(jù)流是數(shù)字貿(mào)易的血液。數(shù)據(jù)本地化是一種暫時性的不正常現(xiàn)象,它發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商未能履行對客戶所在社區(qū)的社會責(zé)任,而各國之間剛開始合作未能有效解決跨境問題之時。各種規(guī)制路徑往往反映了不同國家不同的法律、政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化背景,因此很難說哪一種路徑是最好的方式。如前所述,美國和歐盟在價值理念和規(guī)制模式上存在根本性差異[33]。然而,比對不同路徑進(jìn)行評判更重要的是,理解不同規(guī)制路徑的內(nèi)在邏輯和機(jī)制。在政府未能就如何、為何以及何時限制數(shù)據(jù)流動達(dá)成共識之前,我們應(yīng)認(rèn)識到雙邊和多邊貿(mào)易協(xié)定并不是解決或推動數(shù)據(jù)流動的唯一或最佳場所,尤其是與國家安全和個人隱私等相交叉的問題。首先,貿(mào)易統(tǒng)計(jì)通常低估或不涉及跨境數(shù)據(jù)流。如果有相當(dāng)數(shù)量的數(shù)據(jù)沒有被交易,政策制定者將需要厘清貿(mào)易協(xié)定是否應(yīng)該監(jiān)管所有的數(shù)據(jù),還是只監(jiān)管與商業(yè)交易有關(guān)的數(shù)據(jù)。其次,由于貿(mào)易協(xié)定對國家行為的管制,參與數(shù)據(jù)流動的個人和企業(yè)沒有辦法在雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定中直接代表他們的利益。最后,貿(mào)易政策制定過程與互聯(lián)網(wǎng)治理過程極為不同。貿(mào)易協(xié)定是由政府秘密談判進(jìn)行的,通常談判進(jìn)展非常緩慢,且公眾并不直接參與。

當(dāng)我們討論數(shù)字貿(mào)易規(guī)則時,多數(shù)人都會傾向于關(guān)注兩個主要參與者:呼吁數(shù)據(jù)自由流動以服務(wù)于企業(yè)利益的美國和優(yōu)先考慮保護(hù)消費(fèi)者個人信息和隱私的歐盟。對中國來說,互聯(lián)網(wǎng)或數(shù)據(jù)監(jiān)管目前已被提升為國家安全問題。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào):“沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全?！迸c安全的高度聯(lián)系不僅解釋了中國國內(nèi)的監(jiān)管框架,也說明了中國將如何在國際層面上處理這一問題。隨著2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》的通過,現(xiàn)階段規(guī)制的重點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)向了網(wǎng)絡(luò)安全,數(shù)據(jù)本地化措施不是針對數(shù)據(jù)的性質(zhì)或內(nèi)容,而是針對數(shù)據(jù)的存儲、傳輸、處理和其他未經(jīng)授權(quán)的入侵方式,數(shù)據(jù)本地化措施背后的主要政策依據(jù)是網(wǎng)絡(luò)安全。這就決定了中國要贏得數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展與安全的戰(zhàn)略主動,既不能一味奉行以市場為導(dǎo)向的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)布局,也不宜以過高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)限制貿(mào)易發(fā)展的談判空間。

在全球范圍內(nèi)還沒有一個全面的數(shù)字框架可以處理與數(shù)據(jù)有關(guān)的社會、經(jīng)濟(jì)、安全和保障問題時,我們應(yīng)結(jié)合自身的具體需求和安全目標(biāo),在國家層面上,不斷完善國內(nèi)的數(shù)據(jù)監(jiān)管制度,對促進(jìn)數(shù)字貿(mào)易的政策與網(wǎng)絡(luò)安全的目標(biāo)進(jìn)行協(xié)調(diào);在國際層面上,在多邊主義的前提下,堅(jiān)持有限度的貿(mào)易規(guī)制模式,嘗試在各國之間找到合法公共政策目標(biāo)的共同點(diǎn),減少建設(shè)性模糊。

四、結(jié)語

作為國際法上發(fā)展最快的一個概念,對其規(guī)制,為何規(guī)制以及規(guī)制的模式一直都是爭議的焦點(diǎn),即使過去采取單一規(guī)制模式的國家,也在考慮其他的可能性,如美國的政策制定者也開始關(guān)注保護(hù)隱私,而過去美國堅(jiān)持對隱私問題采取自愿的方式,不愿將其置于自由貿(mào)易協(xié)定當(dāng)中。由此看來,以合法政策目標(biāo)而實(shí)施的數(shù)據(jù)本地化,并不存在單一完美的規(guī)制模式,無論是貿(mào)易規(guī)制模式還是數(shù)據(jù)規(guī)制模式都存在一定的局限性。由于規(guī)制模式相互之間并不排斥,即使在多種規(guī)制模式并舉的國家也在不斷探索數(shù)據(jù)本地化能被貿(mào)易規(guī)制的合理限度。就現(xiàn)階段而言,宜堅(jiān)持有限的貿(mào)易規(guī)制模式,在禁止和允許的數(shù)據(jù)本地化措施之間劃出細(xì)微的界限,設(shè)定合理的例外并等待未來判例法和國家實(shí)踐的發(fā)展。