李哲　王學(xué)東

一、基本案情

公安機(jī)關(guān)在辦理董某、史某等人涉嫌盜掘古文化遺址、古墓葬案件中，追繳犯罪所得時(shí)牽連出買家王某。王某在某地經(jīng)營(yíng)古玩店（除古玩店之外無其他收入來源），其明知是盜掘古墓葬等犯罪所得的青銅器而多次購買：（1）從董某處先以80萬元的價(jià)格購買青銅花斛等4件青銅器，后又以50萬元的價(jià)格購買青銅簋盆等，以上青銅器均系董某伙同他人（均另案處理）盜挖所得；（2）從史某處先以200萬元價(jià)格購買青銅提梁壺1件，后又以38萬元的價(jià)格購買青銅爵杯、圓鼎等，以上青銅器均系史某伙同他人（均另案處理）盜挖所得；（3）以18萬元的價(jià)格從王某2處購買青銅器矛、戈等，所購青銅器系王某2伙同他人（均另案處理）盜挖所得。通過查詢王某的銀行流水和相關(guān)人員供述，上述交易是通過現(xiàn)金形式進(jìn)行。

王某從上述事實(shí)中共購買4件青銅花斛，5件青銅爵杯，3件青銅圓鼎，1件青銅簋盆，1件青銅提梁壺，1件青銅甗，10把青銅矛、戈。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從王某家中查扣50多件青銅器，經(jīng)鑒定其中有三級(jí)文物12件，一般文物40件，其余為工藝仿品。王某家屬退回9件青銅器，經(jīng)鑒定其中有二級(jí)文物2件，三級(jí)文物5件，另有工藝仿品2件。綜合物品追繳及退繳情況，尚有4件青銅爵杯、2件青銅圓鼎、1件青銅提梁壺和1件青銅甗未退繳；有30余件青銅器并非從董某、史某、王某2處購買，但王某拒不交代這些青銅器的來源。對(duì)于未退繳的青銅器，王某稱自己具有合法的收藏證，其收購文物均放在古玩店用于收藏，并交給其古玩店店員李某保管，還將一部分轉(zhuǎn)借給他人，但由于李某去世導(dǎo)致部分文物下落不明因此無法退繳。

二、分歧意見

在本案辦理過程中，對(duì)王某的罪名認(rèn)定主要形成了兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，王某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡(jiǎn)稱“掩隱罪”）。主要理由是：王某購買的大部分文物均被公安機(jī)關(guān)查扣，未退繳的部分文物是由其古玩店店員保管，但該店員已經(jīng)去世，導(dǎo)致文物下落不明，王某沒有倒賣文物，也沒有牟利目的，不構(gòu)成倒賣文物罪，但其明知是他人盜掘古墓葬等犯罪所獲取的文物而多次收購，因而構(gòu)成掩隱罪。

第二種意見認(rèn)為，王某構(gòu)成倒賣文物罪。主要理由是：其一，王某明知是他人盜掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所獲取的文物而多次收購，其行為符合掩隱罪的構(gòu)成。其二，王某倒賣文物，具有牟利目的，其行為也符合倒賣文物罪的犯罪構(gòu)成。王某經(jīng)營(yíng)古玩店，除古玩店之外無其他收入來源，而其在盜墓分子手中購買了近400萬元的文物，其購買文物的經(jīng)濟(jì)來源不明。另外，王某多次從董某、史某、王某2等盜墓分子手中購買盜掘文物，但是公安機(jī)關(guān)在王某家中所查獲的部分青銅器文物并非從上述盜墓分子手中購買，來源不明，且王某并未完全退還從上述盜墓分子手中購買的文物，也不交代未退還文物去向，其行為符合倒賣文物罪的犯罪構(gòu)成。其三，倒賣文物罪相對(duì)于掩隱罪是特別法，在二者競(jìng)合時(shí)，應(yīng)適用特別法的規(guī)定。因此，對(duì)于王某的行為應(yīng)適用特別法，認(rèn)定其構(gòu)成倒賣文物罪。

三、評(píng)析意見

對(duì)王某是以掩隱罪定罪量刑，還是以倒賣文物罪定罪量刑，分歧在于是否能夠認(rèn)定王某具有牟利目的，這是準(zhǔn)確界分掩隱罪和倒賣文物罪的關(guān)鍵所在。筆者同意第二種意見，認(rèn)為王某具有牟利目的，對(duì)其應(yīng)當(dāng)按照倒賣文物罪定罪量刑，具體理由如下：

（一）掩隱罪與倒賣文物罪存在交叉競(jìng)合關(guān)系

我國(guó)刑法第312條和第326條分別規(guī)定了掩隱罪和倒賣文物罪。掩隱罪是指明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。倒賣文物罪是指以牟利為目的，倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物，情節(jié)嚴(yán)重的行為。兩罪分屬不同的類罪名，區(qū)別較為明顯：第一，兩罪侵犯的客體不同，掩隱罪侵犯的是司法管理秩序，倒賣文物罪侵犯的是國(guó)家的文物管理制度；第二，兩罪的客觀方面不同，掩隱罪的客觀方面表現(xiàn)為窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，倒賣文物罪客觀方面表現(xiàn)為倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物；第三，兩罪的犯罪對(duì)象不同，掩隱罪的犯罪對(duì)象為犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，倒賣文物罪侵犯的犯罪對(duì)象為國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物。

雖然兩罪區(qū)別明顯，但在一定條件下可能發(fā)生競(jìng)合，即掩隱罪的犯罪對(duì)象為文物的情況下，兩罪可能發(fā)生競(jìng)合。根據(jù)《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《文物保護(hù)法》）和《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物是指未經(jīng)許可不得經(jīng)營(yíng)的珍貴文物以及其他受國(guó)家保護(hù)的具有重大歷史、文化、科學(xué)價(jià)值的文物。盜竊文物、盜掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所得的文物屬于來源不符合《文物保護(hù)法》第50條規(guī)定的文物，是國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物。但國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物又不限于犯罪所得的文物，國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物和犯罪所得的文物為交叉重合關(guān)系。對(duì)于收購文物贓物行為，倒賣文物罪中為出售而收購他人通過犯罪手段獲取的文物與掩隱罪中收購或代為銷售他人盜竊文物、盜掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所得文物在行為方式上是相似的。因此，掩隱罪與倒賣文物罪存在交叉競(jìng)合關(guān)系。

（二）行為人“牟利目的”的認(rèn)定

認(rèn)定倒賣文物罪須行為人以牟利的目的，而掩隱罪不要求行為人有牟利目的。對(duì)收購文物贓物行為準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵在于行為人“牟利目的”的認(rèn)定，即對(duì)于行為人明知是盜竊文物、盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪所獲取的文物，如果其收購后僅僅是為收藏或自用，并沒有牟利目的，則其只構(gòu)成掩隱罪，不構(gòu)成倒賣文物罪；如果其是為出售而收購，具有牟利目的，則同時(shí)符合掩隱罪和倒賣文物罪的犯罪構(gòu)成，需要根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，以倒賣文物罪處罰。

目的犯的目的不是故意等意志要素，而是故意的認(rèn)識(shí)要素與意志因素以外的，對(duì)某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為的內(nèi)在意向。如果說故意犯罪的故意是直接目的，那么目的犯的目的就是最終目的。［1］倒賣文物罪是以牟利為目的的目的犯。明知自己倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物的行為會(huì)擾亂國(guó)家的文物管理制度，損害我國(guó)文化行政部門的聲譽(yù)，擾亂文物市場(chǎng)和正常的文物收購秩序卻仍然希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生的心理，是行為人的直接目的；而牟利則是行為人的最終目的。本罪的既遂以實(shí)現(xiàn)犯罪的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)，最終目的即牟利的實(shí)現(xiàn)與否或者實(shí)現(xiàn)的程度如何，不影響本罪的成立。即在倒賣文物罪中，只要犯罪嫌疑人、被告人具有牟利的目的，即便行為人虧本賣出或未出賣牟利，也不影響本罪的成立。

是否具有“牟利目的”是行為人主觀的心理狀態(tài)，其最直接的證據(jù)一般是行為人的供述，但在司法實(shí)踐中，行為人一般不會(huì)供認(rèn)自己的“牟利目的”，因此，認(rèn)定“牟利目的”較為困難。在行為人拒不作具有“牟利目的”的供述，也又沒有其他證據(jù)可以直接證明行為人具有“牟利目的”的情況下，辦案人員對(duì)行為人是否具有“牟利目的”一般采用推定的方法。最高法、最高檢、公安部和國(guó)家文物局《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，出售或者為出售而收購、運(yùn)輸、儲(chǔ)存《文物保護(hù)法》第51條規(guī)定的“國(guó)家禁止買賣的文物”，可以結(jié)合行為人的從業(yè)經(jīng)歷、認(rèn)知能力、違法犯罪記錄、供述情況，交易的價(jià)格、次數(shù)、件數(shù)、場(chǎng)所，文物的來源、外觀形態(tài)等綜合審查判斷，認(rèn)定其行為系刑法第326條規(guī)定的“以牟利為目的”，但文物來源符合《文物保護(hù)法》第50條規(guī)定的除外。

在本案中，王某拒不承認(rèn)自己具有“牟利目的”，因此需要通過其他證據(jù)來推定其具有“牟利目的”。在所搜集的證據(jù)中，首先，王某開設(shè)了古玩店，且除古玩店之外無其他收入來源，由此可以認(rèn)定，王某實(shí)際上是以出賣古玩商品謀生，其出賣的古玩商品中存在文物的可能性。其次，王某是由辦案機(jī)關(guān)在辦理董某、史某等人涉嫌盜掘古文化遺址、古墓葬罪，追繳犯罪所得時(shí)牽連出來的買家。史某、董某等人的供述中表示王某多次購買了他們盜掘出來的文物，且王某承認(rèn)自己的購買行為。再次，王某家中所查獲的文物中有30多件并非王某從史某、董某等人處購買的文物，但其拒絕交代此批文物的來源，且王某無法退還從史某、董某等人處購買的多件文物。王某辯稱自己具有合法的收藏證，其收購的文物均放在古玩店用于收藏，并交給店員李某進(jìn)行保管，還將一部分轉(zhuǎn)借給他人，但案發(fā)后查處的部分青銅器系工藝仿品，且有部分文物未退繳，這些情況不符合一位文物收藏者的行為表現(xiàn)。最后，從王某的資金來源看，公安機(jī)關(guān)調(diào)取了王某的銀行流水，銀行流水匯總資金與案涉交易金額存在較大差距，相關(guān)人員也證實(shí)其從董某、史某、王某2處收購文物均通過現(xiàn)金方式，這符合文物非法買賣中現(xiàn)金交易的行業(yè)表征。這些證據(jù)推翻了王某的辯解，證明其購買文物的目的并非收藏而是出賣。結(jié)合王某上述行為及其職業(yè)、收入來源、交易記錄等，可以認(rèn)定王某直接從盜掘古文化遺址、古墓葬的犯罪分子手中低價(jià)收購文物，具有從中牟利的主觀故意。

因此王某收購文物贓物的行為，既符合掩隱罪的犯罪構(gòu)成，也符合倒賣文物罪的犯罪構(gòu)成，兩罪競(jìng)合。

（三）掩隱罪與倒賣文物罪競(jìng)合時(shí)的法律適用

對(duì)于法條之間的部分交叉重合究竟屬于法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合犯，通說觀點(diǎn)認(rèn)為是法條競(jìng)合。主要理由是想象競(jìng)合犯所觸及的兩個(gè)法條之間的聯(lián)系，是以犯罪形態(tài)為紐帶的，沒有法條上的原因，而法條交叉具備法條競(jìng)合的本質(zhì)屬性。［2］在法條交叉競(jìng)合的情況下，由于行為人主觀上只有一個(gè)犯意，客觀上只有一個(gè)行為，因此盡管符合多個(gè)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但是只能適用其中一個(gè)法條進(jìn)行定罪處罰。法條競(jìng)合的法律適用原則在理論上存在頗多觀點(diǎn)，不少學(xué)者將法條競(jìng)合區(qū)分為不同類型，并根據(jù)不同類型確定法律適用原則。［3］一般而言，對(duì)于法條競(jìng)合的法律適用規(guī)則，刑法已作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照刑法的規(guī)定選擇適用法律；刑法未明確規(guī)定的，通常情況下按照特殊法優(yōu)于普通法的原則適用法律。

本案中，王某明知涉案青銅器系他人盜掘所得仍然大量收購，其行為符合掩隱罪的犯罪構(gòu)成。同時(shí)，王某以牟利為目的收購的并非一般贓物，而是來源不符合《文物保護(hù)法》第50條規(guī)定的國(guó)家禁止買賣的青銅器文物，根據(jù)司法解釋規(guī)定，出售或者為出售而收購《文物保護(hù)法》規(guī)定的國(guó)家禁止買賣的文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物，其行為也符合倒賣文物罪的犯罪構(gòu)成。倒賣文物罪相對(duì)于掩隱罪是特別法，因此對(duì)于王某的行為，應(yīng)適用特別法。最終，法院根據(jù)王某的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度等，認(rèn)定王某構(gòu)成倒賣文物罪。

*本文為2022年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金社科學(xué)術(shù)社團(tuán)主題學(xué)術(shù)活動(dòng)資助項(xiàng)目“新時(shí)代文物行政執(zhí)法與刑事司法雙向銜接研究”（22STA028）的階段性成果。

**國(guó)家檢察官學(xué)院副教授［102206］

***河南省安陽市殷都區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)、四級(jí)高級(jí)檢察官［455004］

［1］ 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，第418頁。

［2］ 參見陳興良：《法條競(jìng)合的學(xué)術(shù)演進(jìn)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第4期。

［3］ 參見陳興良：《當(dāng)代中國(guó)刑法新理念》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第478-480頁；黃京平、陳毅堅(jiān)：《法條競(jìng)合犯的類型及其法律適用》，《中國(guó)刑事法雜志》2007年第4期。