高 雁

（河北政法職業(yè)學院，河北 石家莊 050061）

隨著新業(yè)態(tài)的發(fā)展，人工智能在工作和生活中的應用越來越廣泛，出現(xiàn)了依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的新就業(yè)形態(tài)勞動者和與平臺企業(yè)采取合作用工方式的用工合作企業(yè)，這種新型的用工方式在一定程度上緩解了勞動力市場的結構性矛盾，減輕了就業(yè)壓力，為勞動者和企業(yè)帶來了新的機遇和挑戰(zhàn)，國家也大力鼓勵和支持新業(yè)態(tài)下的靈活用工模式，但是我國的勞動法以及社會保障制度和新的用工模式存在很多不配套的地方，導致相關人員的勞動關系的認定、勞動基準的執(zhí)行以及社會保險的保障等方面出現(xiàn)了很多不和諧的問題，亟需找到解決方案。

一、勞動關系的認定

傳統(tǒng)用工模式下，勞動關系認定的核心是從屬性，包括經(jīng)濟上的從屬性、人格和組織上的從屬性。勞動者和用人單位關系緊密，用人單位提供生產(chǎn)資料，勞動者隸屬于用人單位，勞動力與生產(chǎn)資料相結合創(chuàng)造勞動效益，勞動者聽從用人單位的組織和管理，從用人單位獲得勞動報酬，他們需要嚴格遵守用人單位的規(guī)章制度，聽從用人單位的領導和指揮。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，新業(yè)態(tài)下的靈活用工和傳統(tǒng)的用工模式相比較，明顯出現(xiàn)了較大的“去勞動關系化”，勞動關系出現(xiàn)了多樣化、模糊化、松散化的形態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)通過大數(shù)據(jù)技術進行信息的發(fā)布，使勞動者和消費者進行低成本的對接，勞動者自帶生產(chǎn)資料，勞動時間、工作地點、勞動內(nèi)容也出現(xiàn)了彈性，勞動者可以自主選擇是否提供勞動，什么時間提供勞動，他們對單位的依賴程度越來越小。但互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對勞動者并不是完全不管，而是從傳統(tǒng)的直接管理轉向了隱蔽性的控制，平臺企業(yè)通過接單數(shù)量、時長、算法等在一定程度上對勞動者進行管理，甚至根據(jù)事先制定好的規(guī)則限制勞動者接單或者對勞動者進行處罰。雖然絕大多數(shù)平臺企業(yè)不限制勞動者支取報酬的時間，勞動者可以根據(jù)需要隨時支取報酬，但是，平臺企業(yè)會根據(jù)勞動者和平臺企業(yè)之間的關系，在用戶支付的服務費中扣減或提取一定的費用。所以，勞動者報酬的多少和平臺企業(yè)制定的規(guī)則有著密不可分的關系。

正是因為新業(yè)態(tài)下靈活用工和傳統(tǒng)的用工模式出現(xiàn)了明顯的差異，導致了當事人之間的勞動關系難以確定，而依照我國目前的相關法律和規(guī)定，勞動關系的有無是勞動者能否適用勞動法及相關法律法規(guī)保護的前提。2021 年人力資源和社會保障部等八個部門聯(lián)合發(fā)文《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動權益保障的指導意見》（以下稱《指導意見》），明確把新就業(yè)形態(tài)分成了符合確立勞動關系、不完全符合確立勞動關系、無勞動關系三種。新就業(yè)形態(tài)下的靈活用工絕大部分被定義為不完全符合確立勞動關系，也就是處于是與不是的中間地段，有些學者稱其為“類勞動關系”。這種中間地段使得勞動者和平臺企業(yè)的關系變得更加撲朔迷離，使得勞動者的更多的權益沒辦法得到保障?！吨笇б庖姟芬?guī)定，不完全符合確立勞動關系情形的，工作時間和地點具有較強自主性，但提供勞動過程并遵守平臺企業(yè)確定的算法和規(guī)則、受其管理的，企業(yè)應當與勞動者訂立書面協(xié)議，通過協(xié)議約定雙方的權利和義務。對于個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)情形的，按照民事法律調(diào)整雙方權利義務，也就是說不屬于勞動關系，屬于勞務關系，不歸勞動法及相關法律法規(guī)調(diào)整。

該《指導意見》在一定程度上解決了目前急需解決的勞動關系認定的問題，為司法裁判提供了更多的思路和選擇，但是也存在一定缺陷和不足。其屬于規(guī)范性文件，法律效力不足，不能成為認定當事人之間關系的法律依據(jù)。這種不能完全確立勞動關系的“類勞動關系”在一定程度上代表了今后的發(fā)展方向，但在目前，新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者的身份仍存在模糊性，這種“類勞動關系”是由勞動法及其相關法律規(guī)范調(diào)整還是民事法律規(guī)范調(diào)整，并不清楚，同時，我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)范中對勞務關系的規(guī)定也不明朗。所以，應該盡快修改勞動法及相關法律規(guī)定，降低勞動關系要求人身從屬性的規(guī)定，從勞動關系本質出發(fā)，將這種“類勞動關系”納入其調(diào)整范圍，使得關系認定更加清楚，從而對新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者進行更好的保護。對于個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)情形的可以仍由民事法律規(guī)范進行調(diào)整和保護，但是需要在相關民事法律規(guī)范中進行明確，確認其關系性質和當事人的地位。

二、勞動基準的執(zhí)行

勞動基準是保護勞動者的最低的標準，應該適用于所有的勞動者。我國勞動法規(guī)定實行標準工作時間的勞動者每周工作五天，每天不超過八小時。非全日制勞動者，每天工作時間不超過四個小時，每周不超過二十四個小時。只要勞動者正常提供了勞動，就受最低工資保障，勞動者有權要求用人單位提供安全的勞動條件。但是，新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者普遍存在勞動時間長、勞動強度大的現(xiàn)象。由于新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者沒有底薪，收入與訂單數(shù)量掛鉤，依賴于訂單提成，為了獲得更多的報酬，其不得不延長勞動時間多搶單接單，“過勞”成為新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者的常態(tài)，同時平臺企業(yè)為了搶占市場、提高效率，對每一單工作任務都有嚴苛的時間限制，這也使得新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者為了搶時間而無暇顧及自身安危，增大了發(fā)生交通事故的可能性。新業(yè)態(tài)下的靈活用工因為平臺企業(yè)要保障服務質量和消費者的利益，極大地限制了從事該行業(yè)的勞動者的工作自主權。同時，各平臺企業(yè)只計算新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者在本平臺的工作時間，而不是在所有平臺的工作時間，各平臺之間沒有形成資源共享，對于多個平臺接單的從事靈活用工的勞動者來說，工作時間總數(shù)很難確定。同時新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者等待接單派單的時間是否為工作時間，也沒有明確說法，工作時間和休息時間界限很難分清，新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者的休息權難以保證。另外，目前平臺企業(yè)普遍根據(jù)任務的完成數(shù)量支付勞動者報酬，沒有底薪，不適用最低工資保障制度，新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者有可能辛辛苦苦忙碌一天，但因為超時和被投訴而出現(xiàn)負收入，勞動報酬方面沒有一個基本的保障制度。同時新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者都是單一個體，和平臺企業(yè)地位不對等，談判能力普遍較弱，同事之間又存在搶單的競爭關系，很難形成合力，很難與平臺企業(yè)進行集體協(xié)商，無法在勞動時間、勞動報酬、勞動條件和勞動安全防護等方面確定最基本的標準，不管本意如何都只能被動接受事先由平臺企業(yè)單方面制定好的規(guī)則。

《指導意見》對不完全符合確立勞動關系的勞動者最低工資保障、法定節(jié)假日高勞動報酬的支付、休息制度的完善、必要的勞動安全衛(wèi)生設施的配備、勞動安全衛(wèi)生責任制的落實以及國家勞動安全衛(wèi)生保護標準的執(zhí)行、安全生產(chǎn)和職業(yè)教育培訓等方面作出了規(guī)定。但這些規(guī)定只是原則性、總體上的規(guī)定，雖指明了方向，卻沒有具體標準，需要細化才能真正發(fā)揮作用。地方各級部門印發(fā)了“意見”，也很少有制定相應配套措施的。目前對“不完全符合確立勞動關系”的靈活就業(yè)人員的勞動時長的計算、正常提供勞動標準的確定、勞動安全保護等配套措施仍然沒有統(tǒng)一規(guī)定。應該由工會組織行業(yè)進行勞動時長認定的標準和勞動條件、勞動保護的調(diào)研，盡快出臺相應的標準從而使勞動者享受最低工資保障，及早確立行業(yè)必要的勞動安全衛(wèi)生設施和勞動防護用品，及早確定并執(zhí)行勞動安全標準。由勞動行政監(jiān)督檢查部門督促平臺企業(yè)執(zhí)行在法定節(jié)假日勞動者報酬高于正常工作時間勞動報酬的規(guī)定，監(jiān)督檢查勞動條件和勞動保護是否到位，對于不到位的企業(yè)要求其整改，盡最大的努力保護新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者的權益。

三、社會保險的保障

我國現(xiàn)行的社會保險制度和勞動關系關聯(lián)緊密，在勞動關系不能明確的前提下，新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者獲得社會保障的可能性大大降低，此類勞動者數(shù)量的激增使得社會保障工作面臨著更嚴峻的考驗。目前存在的主要問題除了平臺企業(yè)拒絕為新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者繳納社會保險費外，還有一部分勞動者參保意識不強，為了短期收入不減少，不注重社會保險的多方面保障功能。

（一）養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險

我國目前職工的養(yǎng)老保險費用是由用人單位和勞動者共同繳納的，由于新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者和用人單位的勞動關系沒有明確規(guī)定，也就沒有用人單位為其承擔繳費責任，其就無法參加職工的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險。雖然《指導意見》規(guī)定靈活就業(yè)人員可以按規(guī)定參加城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險，但是我國目前城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險和戶籍緊密掛鉤，絕大部分城市要求靈活就業(yè)人員在戶籍地參加社保，只有少數(shù)城市放開了戶籍的限制，這也使得廣大不在戶籍地工作的新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者沒有辦法參加該類型保險。同時，沒有單位分擔，完全由個人承擔繳費責任，使得一部分勞動者因為繳費數(shù)額較高而放棄參加社保。所以一方面社保部門要加大宣傳力度，使勞動者明白養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的重要性，明白防范風險的重要性，另一方面各地政府要放開靈活就業(yè)人員參加社保的戶籍限制，使其能夠在工作地參加社保，擴大社保的覆蓋范圍。

（二）工傷保險

我國《工傷保險條例》規(guī)定工傷的風險責任由用人單位承擔，在普通的勞動關系中，如果用人單位不為勞動者繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故，用人單位要按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險項目待遇和標準向勞動者支付費用。但在新業(yè)態(tài)下，由于勞動關系沒有得到明確的確認，絕大多數(shù)平臺企業(yè)將這種工傷風險責任轉移給了勞動者，平臺企業(yè)不為勞動者繳納工傷保險費，勞動者不能享受工傷保險待遇，平臺企業(yè)也拒絕為其提供相關待遇。同時，我國的工傷認定要求“工作時間、工作場所、工作原因”，但是新業(yè)態(tài)下靈活用工弱化了勞動關系的從屬性，勞動者沒有固定的工作場所，工作時間又具有彈性，從事靈活用工的勞動者在大多數(shù)情況下也沒辦法拿到證明材料證明其符合工傷的認定條件。這就要求在工傷認定的時候，要充分考慮這類人群工作的特殊性，考慮其是否是為工作做準備，是否是合理的地點，是否是正常人的常規(guī)選擇，同時結合平臺企業(yè)的接單派單記錄來進行認定。

《指導意見》提出采取政府主導、信息化引領和社會力量承辦相結合的方式，建立健全職業(yè)傷害保障管理服務規(guī)范和運行機制。從根本上說并沒有把新業(yè)態(tài)下的靈活用工完全納入工傷保險的保障范圍，而是想利用社會力量完成這類人群的職業(yè)傷害保障，這種模式實際是要建立一種“商業(yè)保險路徑”。一些平臺企業(yè)也積極與商業(yè)保險公司合作，為在本平臺從事靈活用工的勞動者提供意外身故、意外醫(yī)療和第三者責任保險。這可以初步解決新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者職業(yè)傷害保障的問題，但這種商業(yè)保險目前存在繳費過高、主要由勞動者承擔、保障力度不夠的問題。這種模式忽略了社會保險的強制保障功能，導致新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者缺乏最基本的強制性的社會保障。

要解決新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者的職業(yè)傷害問題，不能主要依賴商業(yè)保險，應該修訂《工傷保險條例》，擴大工傷認定范圍，增加新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者可能受到的職業(yè)傷害，明確規(guī)定繳費主體，強制平臺企業(yè)履行繳費義務，發(fā)生職業(yè)傷害時平臺企業(yè)必須為勞動者提供救助。平臺企業(yè)也可以與商業(yè)保險公司合作，為新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者投保商業(yè)保險作為工傷保險的補充，目的是保障當新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者受到職業(yè)傷害時能得到更好的待遇。

（三）失業(yè)保險

我國現(xiàn)有的失業(yè)保險制度規(guī)定享受失業(yè)保險待遇的三個條件是非本人意愿失業(yè)，有求職需求，繳費滿一年。但大多數(shù)新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者本就沒有全日制工作，沒交過失業(yè)保險費；同時這些勞動者在接單工作方面有很強的自主性，絕大多數(shù)情況下能夠自己決定是否接單，這也就導致很難證明非本人意愿失業(yè)；有求職需求也需要到有關部門進行登記，但絕大多數(shù)勞動者不清楚相關規(guī)定，也不愿意去辦理相關手續(xù)，自然也就不能享受失業(yè)保險待遇，這也導致其在不接單的很長時間沒有收入。要解決這個問題，就要修改《失業(yè)保險條例》，將享受失業(yè)保險的條件放寬，不受繳費滿一年的限制；同時取消非本人意愿失業(yè)的條件，新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者和單位之間的關系具有特殊性，沒有用人單位為其出具解除合同的證明；還要調(diào)整有求職需求的證明，可以根據(jù)真實的求職情況，而非必須到政府有關部門辦理求職登記。

總之，我國的社會保險雖然覆蓋面很大，但是由于條件限制，新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者很少能參與其中，這就需要修改相關立法及條例，將其納入保障范圍，同時社保主管部門要加大宣傳力度，提高參保率。

四、爭議的處理

由于我國目前對新業(yè)態(tài)下靈活用工的勞動關系沒有明確的法律規(guī)定，導致勞動者的權益很難得到保障。各地勞動保障部門的規(guī)定各不相同，缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，難以解決新業(yè)態(tài)下靈活用工中產(chǎn)生的糾紛，在面對仲裁和訴訟時，勞動者始終處于被動地位，要么勞動關系不能被確認，要么工時沒法計算，要么職業(yè)傷害不能認定為工傷，還有的勞動爭議仲裁機構不予受理。

面對這種情況，勞動爭議調(diào)解組織要積極參與，化糾紛于無形，及時、高效地調(diào)解雙方的矛盾，保障勞動者的權益。法律援助機構也要積極提供法律援助和法律咨詢，使勞動者明白如何處理雙方爭議的問題，必要的時候，提供法律援助，積極參與解決爭議。勞動行政監(jiān)督檢查部門要主動對最低工資的實施與否、勞動安全防護的到位與否、職業(yè)傷害的預防等進行檢查，發(fā)揮其行政機關監(jiān)督的作用。法院和仲裁機構要積極尋求勞動爭議的解決途徑，在職權范圍內(nèi)最大限度地為新業(yè)態(tài)下從事靈活用工的勞動者提供幫助，使其合法權益得到最大程度的保護。

總之，新業(yè)態(tài)下的靈活用工是近幾年出現(xiàn)的新鮮事物，目前沒有法律對其進行明確的規(guī)范和指導，需要我們修改現(xiàn)行立法及條例，明確其地位和性質，使其在法的角度站穩(wěn)腳跟，其他問題也就迎刃而解了。