李蕊

◆基本案情

甲某系某市交通運輸局副局長兼任某公路工程項目管理處處長，負責(zé)該公路工程的招投標、項目施工及工程結(jié)算等工作。乙某系該公路工程中一項目標段的負責(zé)人。2016年11月，甲某利用職權(quán)獲得了某通村公路項目的承包權(quán)，遂安排乙某出資施工并要求工程利潤歸自己，乙某為了得到甲某的關(guān)照表示同意。2018年5月，在工程款尚未全部結(jié)算的情況下，乙某按照甲某要求將工程利潤100萬元轉(zhuǎn)入甲某指定賬戶。2021年初，應(yīng)乙某請托，甲某利用職務(wù)便利幫助乙某承攬了一工程項目。2022年2月22日，甲某因涉嫌嚴重違紀違法接受紀律審查和監(jiān)察調(diào)查。

◆分歧意見

意見一：甲某利用職權(quán)為自己獲取工程項目，并安排他人施工謀取利益的行為，屬違規(guī)從事營利活動。

意見二：乙某為獲取甲某的關(guān)照，在甲某既無實際出資又未參與經(jīng)營管理的情況下，將工程利潤給予甲某，甲某的行為應(yīng)認定為受賄。

◆評析意見

筆者同意第二種意見。

一、甲某的行為不是違規(guī)從事營利活動的違紀行為

營利活動是以投入資本為手段，以獲得個人經(jīng)濟利益為目的的市場行為。違規(guī)從事營利活動則是指黨員干部違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動。從客觀方面看，違規(guī)從事營利活動影響職務(wù)廉潔性，其違紀點在于市場不可進入?yún)s違規(guī)進入，而進入市場后從事的營利活動仍是市場行為，與職權(quán)無關(guān)。本案中，甲某三次利用其職權(quán)：第一次利用職權(quán)承攬工程，獲取商業(yè)機會；第二次甲某找到管理服務(wù)對象乙某，在既無實際出資又未參與經(jīng)營管理的情況下，收受乙某100萬元，這100萬元是其“權(quán)力對價”，與其職權(quán)直接相關(guān)；第三次甲某利用職務(wù)便利幫助乙某承攬了一工程項目。從主觀方面看，甲某主觀上具有從投資向受賄故意轉(zhuǎn)化的過程。本案中，甲某在承攬工程時有投資營利的想法，如果其投資經(jīng)營，就是典型的違規(guī)從事營利活動，但是甲某找到乙某提議由乙某出資施工、利潤歸己時，主觀心態(tài)已轉(zhuǎn)化為受賄的故意。綜上，甲某的行為不是違規(guī)從事營利活動的違紀行為，至于是否涉嫌受賄犯罪，關(guān)鍵要看該行為是否具有權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。

二、甲某的行為構(gòu)成受賄罪

現(xiàn)階段腐敗手段不斷隱形變異、翻新升級，違紀違法行為呈現(xiàn)隱蔽化、間接化、市場化等新特征、新趨勢，很多犯罪行為掩蓋在違紀行為之下，需要我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)，精準把握紀法界限。

首先，甲某利用職權(quán)獲得工程項目的承包權(quán)，該承包權(quán)本質(zhì)上屬于商業(yè)機會。商業(yè)機會，一般是通過經(jīng)營活動獲取財產(chǎn)性利益的機會和可能，是一種期待性利益，后期仍須投入資金、人力等成本來完成工程項目以獲得經(jīng)濟利益，而是否獲利、獲利多少具有不確定性。同時，正常的商業(yè)行為一般都要承擔(dān)風(fēng)險，盈虧由市場決定，獲利處于不確定狀態(tài)。而權(quán)錢交易掩蓋下的交易風(fēng)險一般是單向的，由請托方承擔(dān)，另一方一般不承擔(dān)風(fēng)險。本案中，甲某利用職權(quán)獲取商業(yè)機會，其將商業(yè)機會轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)性利益，是通過乙某的經(jīng)營活動實現(xiàn)的，自己既不投資也不承擔(dān)任何風(fēng)險。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。分析本案可以發(fā)現(xiàn)，其一，甲某與乙某的關(guān)系不是平等民事主體之間的合作關(guān)系；其二，甲某并無施工資質(zhì)，亦無施工能力，其與乙某管理的施工單位無入股、管理或參與經(jīng)營的關(guān)系；其三，甲某在既無實際出資又未參與經(jīng)營管理的情況下，無正當理由獲取利潤，甚至在工程款尚未全部結(jié)算的情況下，乙某就按照甲某要求將工程利潤100萬元轉(zhuǎn)入甲某指定賬戶，甲某獲取的利潤是其“權(quán)力對價”，并非市場價格。因此，甲某的行為是在從事營利活動外衣下進行權(quán)錢交易的變相受賄行為，應(yīng)以受賄論處。

最后，反觀乙某的行為及動機，乙某是甲某負責(zé)的公路工程中一個項目標段的負責(zé)人，是甲某的管理服務(wù)對象，乙某之所以同意出資施工承擔(dān)風(fēng)險，所得利潤卻全部交給甲某，是希望得到甲某對其現(xiàn)在和將來的關(guān)照，對此二人心照不宣。事實上，甲某對乙某不僅在管理范圍內(nèi)的工程結(jié)算上予以幫助，還在乙某后期承攬工程項目時提供了幫助。

綜上，甲某利用職務(wù)便利，收受管理服務(wù)對象乙某的財物，為乙某在工程結(jié)算、工程承攬中提供幫助謀取利益，應(yīng)以受賄論處。在本案的后續(xù)處理中，甲某被以涉嫌受賄罪移送審查起訴，并以受賄罪被法院定罪判刑。

（作者系榆林市紀委監(jiān)委案件審理室副主任）

◆紀法小課堂

《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》

第九十四條違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動，有下列行為之一，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分：

（一）經(jīng)商辦企業(yè)的；

（二）擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券的；

（三）買賣股票或者進行其他證券投資的；

（四）從事有償中介活動的；

（五）在國（境）外注冊公司或者投資入股的；

（六）有其他違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動的。

利用參與企業(yè)重組改制、定向增發(fā)、兼并投資、土地使用權(quán)出讓等決策、審批過程中掌握的信息買賣股票，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響通過購買信托產(chǎn)品、基金等方式非正常獲利的，依照前款規(guī)定處理。

違反有關(guān)規(guī)定在經(jīng)濟組織、社會組織等單位中兼職，或者經(jīng)批準兼職但獲取薪酬、獎金、津貼等額外利益的，依照第一款規(guī)定處理。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》

三、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題

國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。

國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。