馮昭

近年來，與知識產權、不正當競爭相關的品牌維權案層出不窮，《中國品牌》雜志特設“品案”欄目，將陸續(xù)刊發(fā)具有典型意義的案件，旨在為企業(yè)及經營者提供更多有關品牌保護的借鑒與參考。

兩顆“虎牙”打起了商標官司。2021年5月，廣州虎牙信息科技有限公司（以下簡稱廣州虎牙）以杭州虎牙廣告有限公司（以下簡稱杭州虎牙）侵害其第35類“替他人推銷”服務上的“虎牙”商標為由，將杭州虎牙告上法庭。杭州市中級人民法院判令杭州虎牙停止侵權、消除影響、賠償損失。杭州虎牙不服判決提起上訴，近日，浙江省高級人民法院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

廣州虎牙調查取證

廣州虎牙是一家主要經營計算機技術開發(fā)、技術服務、游戲軟件設計制作、信息技術咨詢服務、營業(yè)性文藝表演、增值電信服務、跨地區(qū)增值電信服務等業(yè)務的技術驅動型內容公司。

2018年1月，廣州華多網絡科技有限公司將注冊申請中的第21179718號“虎牙”商標轉讓給廣州虎牙。

2020年12月，廣州虎牙經核準注冊第26750316號“虎牙”商標，核準服務項目包括通過網站提供商業(yè)信息、替他人推銷、為消費者提供商業(yè)信息和建議、將信息編入計算機數據庫、為第三方進行商業(yè)貿易的談判和締約、提供商業(yè)和商務聯系信息。

中國演出行業(yè)協(xié)會網絡表演（直播）分會證明，“虎牙”品牌在國內游戲直播行業(yè)擁有較高知名度和較強影響力。

2021年4月14日，廣州虎牙委托代理人徐某、劉某某來到杭州市互聯網公證處，使用公證處手機在微信內查看“虎牙嘗品”公眾號，賬號主體顯示為“杭州虎牙廣告有限公司”。

從公眾號進入“虎牙商城-虎牙就是精選”頁面，徐某、劉某某先后購買了“有機糯香皮燕麥片750g早餐即食香滑拉絲”、“原生態(tài)有機桂皮160g|有機認證”、“鄭醫(yī)生的鼻炎噴。草本萃取/虎牙嘗品”、“寶寶濕疹奶蘚紅屁股|嬰兒膏5只包郵”、“薏仁紅豆羹小瓶易攜開蓋即食0色素0糖精0香精”、“高蛋白豆?jié){粉”、“新疆番茄丁新鮮番茄天然無菌灌裝開罐即食滿滿番茄紅素”、“趙州雪花梨膏25g×20包|載入草本綱目的趙州雪花梨（純口碑實證）”、“?198SVIP虎牙嘗客月卡原價再減?19.8元”等商品，共付款1072.92元。

幾天后，廣州虎牙委托代理人劉某某及公證處工作人員，收取了送達上述商品的九件快遞。據此，杭州互聯網公證處出具了公證書。

一審判決杭州虎牙侵權

2021年5月，廣州虎牙向杭州中院起訴，請求判令杭州虎牙立即停止侵害第26750316號、第21179718號商標專用權的行為，立即停止在微信“虎牙嘗品”公眾號、“虎牙商城”店鋪、“虎牙商城”小程序店鋪中使用與“虎牙”商標相同或近似的商標；在全國性知名媒體連續(xù)十日刊登致歉聲明，消除影響；賠償經濟損失、公證費、律師費共1011.12萬元。

審理過程中，杭州虎牙當庭確認了九件快遞的真實性，認可快遞內商品與公證書記載一致，但辯稱涉案店鋪銷售的被訴侵權商品，實際銷售額并未達到訴請金額，并提供了“虎牙商城”微信2021年全年訂單入賬、傭金入賬、采購退款及充值金額。

根據雙方訴辯意見，杭州中院認為，爭議焦點存在“杭州虎牙是否構成對涉案注冊商標權的侵害、杭州虎牙主張的在先使用抗辯是否成立、若侵權成立杭州虎牙應承擔的民事責任”三個問題。

對于第一個問題，杭州中院認為，杭州虎牙使用被訴侵權標識的行為，構成對第21179718號“虎牙”注冊商標、第26750316號“虎牙”注冊商標專用權的侵犯。

首先，杭州虎牙對被訴侵權標識的使用，可對消費者產生識別商品來源的功效，屬于商標性使用；其次，商品服務類別類似；第三，被訴侵權標識與涉案商標構成相同或近似，易使相關公眾對杭州虎牙服務來源產生誤認，或認為其來源與廣州虎牙注冊商標的服務有特定聯系，具有可混淆性。

對于第二個問題，杭州中院認為，杭州虎牙主張的擁有商標在先使用抗辯不能成立。

首先，“虎牙商城”微信小程序上線時間晚于第21179718號“虎牙”注冊商標的注冊申請日；其次，杭州虎牙微信商城“虎牙商城”雖公證書顯示開店時間為“2014-12-10”，但未提供其他證據證明其實際經營時間及經營狀況；第三，杭州虎牙運營的“虎牙嘗品”公眾號發(fā)表文章雖然早于廣州虎牙申請涉案商標注冊時間，但這些文章均為其線下門店提供的宣傳服務，無法證明其通過各種傳播方式向公眾進行廣告宣傳的服務，亦無法證明其為推銷商品提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，法院不予采信。

對于第三個問題，杭州中院認為，杭州虎牙應當停止侵權、消除影響、賠償損失。

首先，停止在微信公眾號、虎牙商城、微信小程序中替他人推銷時使用侵權標識；其次，對廣州虎牙要求杭州虎牙刊登聲明、消除影響予以合理支持，但對要求杭州虎牙連續(xù)十日刊登致歉，不予支持；第三，案件能證明廣州虎牙存在少量“替他人推銷”服務類別的商標性使用，對杭州虎牙的抗辯不予采信。

但是，由于廣州虎牙未能提供證據證明因侵權受到的實際損失、杭州虎牙因侵權獲得的利益、涉案注冊商標使用費，綜合考慮“涉案商標知名度、市場認可度；侵權商品的線上銷量；侵權時間；杭州虎牙成立時間、注冊資本；杭州虎牙第8182425號商標注冊時間；廣州虎牙為本案指出費用”等因素，確定賠償數額及合理開支共10萬元。

杭州虎牙對判決不服

2022年10月，杭州虎牙向浙江省最高院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回廣州虎牙全部訴訟請求。

杭州虎牙認為，被訴行為不構成“替他人推銷”。

首先，“替他人推銷”不包括通過零售或批發(fā)直接向消費者出售商品或服務的情形，杭州虎牙賺取的是商品供貨價與售價的差價；其次，杭州虎牙申請注冊的第8607253號“虎牙嘗品”商標是國家知識產權局駁回涉案權利商標注冊申請的引證商標，北京高院撤銷了這枚商標，但國家知識產權局在引證商標被撤銷的情況下核準了涉案權利商標注冊。如果認定杭州虎牙被訴行為構成“替他人推銷”，不僅會與北京高院的判決產生矛盾，而且會導致杭州虎牙兩頭受損、廣州虎牙兩頭獲利。

杭州虎牙還認為，一審法院認定杭州虎牙的在先使用抗辯不成立有誤。理由是早在2010年，杭州虎牙便申請注冊并開始使用“虎牙”標識，并于2013年、2014年開設了公眾號及商城，均早于涉案權利商申請日和廣州虎牙成立時間。一審法院認為公證書顯示的微信“虎牙商城”開設時間2014年不足以證明該商城實際經營時間有誤。

杭州虎牙還認為：一審判賠金額明顯過高。

首先，一審判決認為廣州虎牙的證據能夠證明其存在少量“替他人推銷”行為，但未指明具體使用證據；其次，根據杭州虎牙提交的2021年賬務匯總，其賺取的供貨價與銷售差價僅為9000元，廣州虎牙主張1000萬元經濟賠償不合理。

廣州虎牙提出抗辯

廣州虎牙辯稱，被訴行為構成“替他人推銷”。

首先，杭州虎牙借助“虎牙嘗品”公眾號、“虎牙商城”為其推銷的各類商品進行歸類并推廣銷售，相關商品標識及信息仍來源于商品品牌，被訴侵權標識是為銷售商品所提供的服務標識，從服務目的、內容、方式、對象看均屬于“替他人推銷”；其次，“虎牙嘗品”商標撤銷的行政案例，不具有參考價值。

廣州虎牙認為，杭州虎牙的在先使用抗辯不能成立。

首先，杭州虎牙未提供任何證據，證明其于2010年在相同或類似服務上在先使用“虎牙”、“虎牙嘗品”商標；其次，杭州虎牙未提供任何證據，證明微信“虎牙商城”的實際經營時間、經營主體及經營情況，無法證明在涉案權利商標申請日之前就已經具有一定影響；第三，“虎牙商城”微信小程序上線時間明顯晚于涉案權利商標注冊申請日；第四，“虎牙嘗品”微信公眾號早年發(fā)布的文章，均為其線下門店提供的宣傳服務，不構成在相同或類似服務上的在先使用。

廣州虎牙還認為：一審法院確定的賠償數額合理。

雙方提供的新證據

二審期間，杭州虎牙向浙江省高院提交了五組證據：

一、關于第15762111號“虎牙直播HUYACOM”注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定及該商標詳情、無效公告；

二、關于第26764764號圖形注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定及該商標詳情；

三、關于第14654990號圖形注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定及該商標詳情；

四、關于第15842056號圖形注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定及該商標詳情；

五、有贊平臺截圖及有贊商城分銷訂單付貨款規(guī)則。

其中，1-4項證據擬共同證明：國家知識產權局認為廣州虎牙提交的相關證據材料，不能證明其于指定的三年期間在核定服務上使用上述四個商標，從而決定撤銷這些注冊商標；廣州虎牙未實際開展“替他人推銷”服務。

第5項證據擬證明，在有贊商城模式下，杭州虎牙賺取的利潤屬于銷售行為，不構成“替他人推銷”。

廣州虎牙也向法院提交了兩組證據：

一、虎牙電商網頁、虎牙電商App頁面、虎牙小店非自營商家入駐申請公函及運營人員承諾函（保密證據）。

擬證明虎牙直播平臺內涵蓋了直播電商業(yè)務，主播通過在直播間開通小黃車、在主頁開通商品掘窗推銷商品，同時第三方商家可以通過入駐虎牙電商平臺開通虎牙小店，銷售商品，廣州虎牙通過虎牙小店為商家提供商品、優(yōu)惠信息展示，為用戶進行網絡交易活動提供平臺技術支持服務等。

二、虎牙游戲聯運網頁、37網游戰(zhàn)略合作協(xié)議及補充協(xié)議（保密證據）、大城主游戲資質及授權、虎牙游戲聯運App頁面、三國殺游戲推廣運營合作協(xié)議之補充協(xié)議（保密證據）、少年三國志、新盜墓筆記、黑暗之潮游戲推廣運營合作協(xié)議（保密證據）、異能都市合作游戲確認單（保密證據）。

擬證明廣州虎牙與游戲廠商、運營商就移動游戲、H5游戲、PC主機游戲等開展游戲聯運合作，利用虎牙直播平臺流量為游戲廠商、運營商展示、發(fā)布、介紹、推廣游戲產品，并通過流水分成盈利。

駁回上訴 維持原判

浙江省高院確認了杭州虎牙提交的證據真實性，但第15762111號“虎牙直播HUYACOM”注冊商標及第26764764號、第14654990號、第15842056號圖形商標的撤銷情況與本案缺乏關聯性，不予認定。同時，對廣州虎牙提交證據的形式真實性予以認定。

根據杭州虎牙上訴請求及廣州虎牙答辯意見，浙江省高院認為，一審法院認定被訴侵權標識所指向的服務與涉案權利商標核定使用的第35類“替他人推銷”服務存在交叉和重合，二者構成類似服務并無不當；杭州虎牙的在先使用抗辯不能成立；一審法院根據具體情況酌情確定杭州虎牙賠償10萬元，并無不當。

因此，浙江省高院駁回了杭州虎牙的上訴請求，維持原判。