馬宏慶

（新疆師范大學(xué)政法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830017）

1.問題的提出

離婚損害賠償是指因一方的過錯導(dǎo)致離婚所產(chǎn)生的賠償，是一種由過錯處罰和損害賠償相結(jié)合的補償機制。它是通過對有過錯一方的處罰來補償無過錯的一方，保證一方在離婚后，由于另一方的過錯所造成的損失的彌補，從而使無過錯方的生活得以繼續(xù)維持。它的適用條件是：一方有法定過錯，請求賠償?shù)漠斒氯藷o過錯，婚姻關(guān)系的破裂是由于當事人的法定過錯造成的[1]。它的本質(zhì)是因離婚而造成的損失產(chǎn)生的賠償，而非因離婚行為本身而造成當事人受到損耗的補償，這與普通的民事侵權(quán)損害賠償大相徑庭。

離婚損害賠償制度的實質(zhì)是過錯主義在離婚法律的保留。過錯主義的離婚，法律僅向沒有過錯的一方提供離婚的請求權(quán)利，而且只有當一方證明了對方的過錯時才允許離婚。因此，在對過錯的認定和證明中，夫妻之間勢必要進行一場令人驚心動魄的戰(zhàn)爭，法院則變成了你死我活的戰(zhàn)場。

2.離婚損害賠償制度的理論爭議

離婚損害賠償制度在理論界存在較大的爭議，其最主要的爭議就是其存廢的問題。該制度是一項具有救濟功能的制度，救濟無過錯方，懲罰過錯方。但有一些學(xué)者認為該制度略顯多余，主張廢除的觀點如下：第一，現(xiàn)行法律規(guī)定損害賠償?shù)膸追N法定事由全部都屬于侵權(quán)行為的范疇，完全可以適用一般侵權(quán)的理論或者直接用侵權(quán)代替，沒有必要單獨設(shè)立損害賠償制度來保護無過錯方的法律權(quán)益[2]。第二，有的學(xué)者認為過錯情形和侵權(quán)問題殊途同歸，都是規(guī)定的侵權(quán)問題，并且提出婚內(nèi)侵權(quán)的立法目的難以實現(xiàn)，在中國大陸司法實踐中的實施也不現(xiàn)實[3]。第三，我們國家離婚采取的是無過錯原則，而離婚損害賠償制度采取的是過錯責(zé)任原則，實際就是過錯主義在離婚方面的保留，兩者適用的原則南轅北轍，不利于夫妻雙方離婚自由的實現(xiàn)[4]。第四，離婚損害賠償在司法實踐中存在支持率低、數(shù)額較低、舉證困難等問題，有些學(xué)者認為即便我國離婚制度采取的是無過錯主義，但在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方存在過錯仍要承擔(dān)懲罰性責(zé)任[5]。

法律本身就具有超前性和滯后性，也有發(fā)展和完善的空間。很多制度在剛開始實施的時候都會因為各種不確定的因素存在各種各樣的問題，我們不能因為其在司法實踐中暴露出問題而回避，不去研究相應(yīng)的解決措施，更不能直接一刀切將其廢除。我們應(yīng)該根據(jù)不同的情況對實務(wù)中存在的案例進行研究，本文是肯定離婚損害賠償制度存在的，并分析了實踐中存在的問題，提出完善建議，讓該制度發(fā)揮其應(yīng)有的社會作用。

3.離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚救濟制度屬于民法中的一種，其構(gòu)成要件應(yīng)當適用民法侵權(quán)責(zé)任中關(guān)于構(gòu)成要件的一般規(guī)定，也是法律適用的前提，即一方存在法定的過錯行為，對離婚有主觀上的過錯，造成了損害事實，一方的過錯與另一方受到損害之間存在因果關(guān)系[6]。

3.1 夫妻一方存在法定過錯行為

離婚損害賠償?shù)倪^錯行為必須是法定的，而不是夫妻之間日常的小打小鬧，法定過錯包括重婚、與他人同居、虐待家庭成員、遺棄家庭成員、家庭暴力等《民法典》規(guī)定的侵權(quán)行為。值得注意的是要適用該制度必須是夫妻一方存在法定過錯，無過錯方才可請求離婚損害賠償，而非夫妻雙方都存在過錯。

3.2 損害事實

這里的損害事實不僅僅是物質(zhì)上的損害和精神上的損害，還包括一些期待性的利益損失。必須是過錯方實施了法定的侵權(quán)行為，導(dǎo)致無過錯方產(chǎn)生了損害事實，以至于感情破裂，婚姻關(guān)系無法繼續(xù)維持。

3.3 夫妻一方對離婚有主觀上有過錯

民法上的過錯是指當事人明知或應(yīng)知自己的行為可能給他人的合法權(quán)利帶來損害，在主觀上對這種損害持放任態(tài)度，具體就是過錯方必須實施相應(yīng)過錯行為，并且產(chǎn)生了損害結(jié)果。

3.4 一方的過錯與另一方受到損害之間的因果關(guān)系

因果關(guān)系指過錯方實施了過錯行為與損害后果之間的因果關(guān)系，因果關(guān)系的目的在于確認某一特定的損害后果是由誰的行為造成的，以便確定應(yīng)由誰來承擔(dān)責(zé)任。研究因果關(guān)系首先從一定的損害后果為基點截取因果鏈條，向前去追尋引起這一損害后果的特定原因。類似三觀不一致、性格不同步等原因都不能足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，即只有過錯方違反法律規(guī)定的法定事由造成的損害事實。

4.離婚損害賠償制度存在的問題

4.1 受害者舉證困難

離婚損害賠償?shù)氖芎θ颂崞鹪V訟，將會遇到證明困難、訴訟費用高昂、有時會侵犯他人隱私等問題。按照“誰主張、誰舉證”的證據(jù)原則，提起離婚訴訟的受害人往往要花費大量的時間，甚至不惜冒險去做非法的事情。如果受害人遭受家暴、虐待等情況，很可能不存在目擊者。即使存在，他們也可能會受到世俗和傳統(tǒng)的觀念的束縛，不愿出庭作證。如果一方出軌或者與別人同居，受害方為了得到足夠的證據(jù)，通過私錄、私拍來進行取證，則很有可能會侵犯到別人的隱私。由于私錄、私拍的情況較為復(fù)雜，因此，私錄、私拍所得的證據(jù)能否獲得合法的效力，已引起了廣泛的重視。如果完全否認這樣獲取的證據(jù)，就會導(dǎo)致無法獲取有效的證據(jù)，對無辜者不公平。但過分肯定這種證明的效力，就會危及別人的隱私權(quán)和名譽權(quán)。由于一方的重婚、通奸行為，一般都是在家庭之外發(fā)生的，而一旦承認了這一證據(jù)的有效性，就會促使當事人想方設(shè)法進入別人的私人空間，從而導(dǎo)致對別人的隱私權(quán)的侵害，顯然難以完成舉證。

4.2 兜底條款適用范圍模糊

《民法典》第一千零九十一條增設(shè)了“有其他重大過錯”這一兜底性規(guī)定，無疑是立法的進步[7]。但是司法解釋沒有對兜底條款進行具體的描述，忽略了一些與法定過錯情形惡劣程度相當?shù)倪^錯行為，由此會帶來法官的自由裁量權(quán)更大、可操作性不強等問題，從而極易發(fā)生同案異判的情況。例如現(xiàn)實生活中，重婚或以夫妻名義同居的現(xiàn)象占比不高，“一夜情”或短暫約會的情形反而更為常見且大多具有隱蔽性，而這些都不屬于重婚或與他人同居的情形，也不用接受法律的制裁，僅僅會受到社會輿論的譴責(zé)，并不具有強制性。再比如欺瞞性撫養(yǎng)子女的行為，它不僅會給當事人帶來巨大的精神傷害，還要面臨社會輿論的巨大壓力。其他行為如賭博和吸毒，也會給家庭造成一定程度的物質(zhì)損害，給無過錯方帶來嚴重的精神損害，其影響惡劣程度并不亞于民法典規(guī)定的四種法定情形，這些行為是否可以納入兜底條款的適用范圍？

4.3 請求權(quán)的主體范圍過窄

《民法典》明確規(guī)定了只有無過錯方才可以行使離婚損害賠償請求權(quán)，明顯可以看出請求權(quán)的主體范圍非常有限。在司法實踐中，離婚的原因復(fù)雜多樣，請求主體范圍又比較局限，如果認定不了完全的無過錯方，在民法典中沒有明確的規(guī)定是否可以適用該制度，在實務(wù)中法官該如何去審理此類案子？離婚行為本身就涉及非常多的權(quán)利主體，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不僅只是夫妻之間存在關(guān)系，在婚姻家庭這個大集體中，父母、子女等近親屬也扮演著非常重要的角色，夫妻感情維持不下去時會導(dǎo)致這些權(quán)利主體的利益受損，也要遭受離婚帶來的各種痛苦，比如離婚以后孩子的身心健康會遭到嚴重的摧殘，父母一把年紀了還要為自己的生活擔(dān)憂等等讓人值得深思的問題，我國法律對這些權(quán)利主體有無請求權(quán)沒有明確的規(guī)范[8]。

4.4 賠償數(shù)額認定標準不合理

第一，賠償標準模糊不清。離婚損害賠償包括直接損失和間接損失、物質(zhì)賠償和精神賠償，一般情況下直接損失和物質(zhì)賠償都能夠通過當事人所處的地區(qū)人均收入和經(jīng)濟發(fā)展而定?！睹穹ǖ洹奉C布以來，原來的《<婚姻法>司法解釋（二）》中關(guān)于離婚損害賠償精神性賠償部分已經(jīng)廢止，而《最高院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也僅僅是規(guī)定了一些原則，沒有將其明確具體。因此法官的自由裁量權(quán)非常大，賠償?shù)臉藴誓：磺逡步o法官認定帶來了極大的困擾，以至于各省對離婚損害賠償案件判決不一，沒有達到創(chuàng)設(shè)該制度懲罰過錯當事人和彌補受害當事人的救濟功能。第二，賠償數(shù)額差距較大。根據(jù)法律的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱鬄橹鼗?、與他人同居、實施家庭暴力、虐待家庭成員、遺棄家庭成員、其他重大過錯幾種法定的案由，然而無過錯方通過這幾種法定的請求賠償事由，法官在實體審理時由于地區(qū)差異、參考范圍、法官自身水平等因素，再加上家庭暴力、虐待、遺棄這些行為本來就難以量化，導(dǎo)致得到的賠償金額差距較大。第三，賠償數(shù)額偏低[9]。通過查閱中國裁判文書網(wǎng)離婚糾紛的案件可知，以虐待、遺棄為由提起離婚訴訟的案件，離婚損害賠償?shù)慕痤~在五萬元左右，是這幾個案由中損害賠償金額最高的。而損害賠償金額最低的則是與他人同居，在兩萬元左右。由此可見，離婚損害賠償?shù)慕痤~在兩萬元至五萬元之間。根據(jù)我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平，這些情形帶來的損害用幾萬元來賠償無異于杯水車薪，并沒有很好地發(fā)揮該制度的司法期望值。

5.完善離婚損害賠償制度

5.1 完善舉證責(zé)任體系

《民事訴訟法》對證據(jù)的效力采取了嚴格的規(guī)定，在離婚損害賠償訴訟案件中，由于過錯方實施的行為具有隱蔽性，沒有過錯的一方在收集證據(jù)時，難免會收集一些因為證據(jù)不合法而不被法院采納的證據(jù)。例如，私自錄制視頻、私自拍攝照片甚至聘請私家偵探等手段收集的證據(jù)。究其實質(zhì)，這些證據(jù)的搜集方式都在一定程度上侵犯了他人的隱私。但是對于一些特殊的情形，如果不侵害他人的隱私，受害人無法收集到有用的證據(jù)，從而不能完成舉證，對受害方極其不公平。因此，筆者對于上述情況提出以下幾種解決方式。第一，對于與他人同居的情形，過錯方實施與他人同居的行為基本都是在一些私密的場所。如果受害方在不嚴重侵犯他人隱私，沒有給他人造成重大利益損失，沒有造成他人名譽損壞的情況下，收集的足以證明過錯方與他人同居的證據(jù)，可以被法院采納。第二，對于重婚，實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的情形，可以采取舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。受害方有一定證據(jù)但又無法完全證明另一方當事人存在上述幾種過錯的情況下，讓另一方當事人提供證明自己沒有上述三種法定過錯的證據(jù)。第三，對于其他重大過錯情形，給予法官一定的自由裁量權(quán)，但是其不能違背法律規(guī)定，并且可以參照前兩條建議進行具體的裁決。

5.2 明確兜底條款適用范圍

兜底條款的設(shè)立是民法典對離婚損害賠償制度的一個進步性規(guī)定，沖破了傳統(tǒng)列舉式法定情形的枷鎖，但是兜底條款的隨意適用也給我國司法實踐帶來了巨大困擾，導(dǎo)致有些當事人對于兜底條款理解偏頗和妄加適用，利用千奇百怪的離婚事由提出損害賠償?shù)脑V訟請求，從而增加了法院的工作量，浪費司法資源。為了提高損害賠償?shù)脑V訟效率，營造一個良好的法治環(huán)境，應(yīng)該從以下幾個方面對兜底條款進行充分的理解。第一，利用司法解釋對兜底條款的適用進行限縮解釋。比如將賣淫、嫖娼、吸毒、賭博、通奸等違反夫妻忠誠義務(wù)以及給家庭造成重大創(chuàng)傷的行為納入兜底條款的解釋。第二，從立法技術(shù)上講，兜底條款是為了防止其他類似的特殊事由出現(xiàn)而產(chǎn)生的。法官在審理這類案件時應(yīng)謹慎處理，不能使法律給予法官的自由裁量權(quán)成為其腐敗路上的助推器。第三，僅憑民法典的規(guī)定并不能充分實現(xiàn)對離婚損害補償?shù)木葷瑧?yīng)結(jié)合其他相關(guān)法律和司法解釋，從整體上對其進行解釋和適用。

5.3 擴大請求和賠償范圍的主體

第一，在我國法制建設(shè)過程中，我國公民的法制意識日益提高，人權(quán)保障理念得到了加強。在離婚損害賠償案件中，父母、子女也會與夫妻長期的生活在一起，當事人的父母、子女、兄弟姐妹也可能受到一定的傷害。我們不能忽視他們的權(quán)利，否則將與“民法典”的立法初衷背道而馳。因此，我們?yōu)榱藢崿F(xiàn)未成年人利益最大化和維護其他近親屬的合法權(quán)益，可以將長期與夫妻生活在一起的近親屬納入離婚損害賠償請求的權(quán)利主體范圍。第二，近幾年由于婚外情造成的離婚案件比例急劇增加，一方由于另一方過錯造成的心理傷害會繼續(xù)存在，有的甚至無法消除，但無法得到實質(zhì)性的補償。我國目前只把夫妻中有過錯的一方認定為損害賠償?shù)闹黧w，但是婚外情是一種三方關(guān)系，只讓一方主體承擔(dān)責(zé)任似乎對當事人都不公平合理。因此，可以將有明顯過錯的第三者納入離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍，這不僅可以成為對受害者的法律權(quán)利進行救濟的一種方式，還可以整治婚外情的不良風(fēng)氣，進而促進婚姻家庭的穩(wěn)定和社會的和諧有序。

5.4 細化損害賠償金額的標準

第一，考慮無過錯方對家庭的投入?！澳兄魍?，女主內(nèi)”的思想受到中國五千年傳統(tǒng)文化的影響深遠，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一般都是男性在職場打拼，有些女性更是放棄工作做起了全職太太，一心一意為整個家庭默默奉獻。在生活中若男性具有過錯導(dǎo)致夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂，女性就會產(chǎn)生巨大的創(chuàng)傷，因此可以考量女性在家庭當中的付出和投入適當向女性傾斜，即投入的精力和付出的感情成本越多，無過錯方得到的離婚損害賠償金額就越高[10]。第二，考慮婚姻關(guān)系存續(xù)的時間。一般來說，婚姻關(guān)系存續(xù)的時間越長，投入的時間和精力就越多，雙方對幸福美滿的婚姻期望值就越大。然而幾十年的婚姻關(guān)系一旦破裂，離婚后雙方的選擇余地更少，無過錯方受到的損傷就越大。因此婚姻關(guān)系存續(xù)期間越長，無過錯方得到的離婚損害賠償金就越高。第三，考慮社會因素帶來的差異[11]。眾所周知，由于每個地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平、文化素養(yǎng)、公序良俗、過錯方的經(jīng)濟實力也不盡相同，不同地區(qū)的法官在審理離婚糾紛案件時應(yīng)當將上述社會因素納入離婚損害賠償金額多少的考量范圍。例如，東部沿海地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平相對較高，則離婚損害賠償金額可以適當調(diào)高，西部偏遠地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平相對落后，離婚損害賠償金額可以適當降低。

6.結(jié)語

離婚損害賠償制度在中國經(jīng)歷了二十多年的摸索和實踐，正在日趨走向完善，其理論框架和法理解釋為司法實踐做好了鋪墊，為無過錯方拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益提供了保障，也為調(diào)和夫妻關(guān)系、維護家庭和睦發(fā)揮了極其重要的作用[12]。體現(xiàn)出當事人越來越重視離婚損害救濟，亦體現(xiàn)出立法理念對婚姻家庭的偏重，具有非常重要的意義。為了順應(yīng)時代的要求，推動離婚損害賠償制度的進一步發(fā)展，本文通過分析離婚損害賠償制度在司法實踐中存在的一些問題，提出完善舉證責(zé)任體系、明確兜底條款適用范圍、擴大請求和賠償范圍的主體、細化損害賠償金額標準等多層次去完善該制度，進一步加強離婚損害賠償制度的研究并加強該制度在司法實踐當中的應(yīng)用，促使其更好地解決離婚糾紛，實現(xiàn)懲戒過錯方，彌補受害方，充分發(fā)揮這項制度的根本立法目的，構(gòu)建和諧的婚姻家庭關(guān)系，提升夫妻之間的忠誠、感情和責(zé)任感。