王培君

（集美大學(xué)誠毅學(xué)院，廈門 361021）

一、問題的提出

勞動關(guān)系的認(rèn)定是探討和研究一切勞動法律問題的前提，是勞動法領(lǐng)域的問題。在立法層面上，目前我國勞動法并沒有對勞動關(guān)系構(gòu)成和認(rèn)定作出明確的規(guī)定。在實務(wù)層面上，個案能否成為勞動關(guān)系，法官通常以原勞動與社會保障部于2005 年頒發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）作為司法裁判的依據(jù)。在學(xué)理上，學(xué)者基本上采用大陸法系的“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋?？梢钥隙ǖ卣f，“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)明顯不能適應(yīng)在新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)下平臺用工的發(fā)展。

以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托的O2O（Online to Offline）商業(yè)模式取得了巨大的成功，蓬勃的市場催生了新業(yè)態(tài)下互聯(lián)網(wǎng)平臺下的新用工模式。在新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)下，互聯(lián)網(wǎng)平臺用工帶有明顯的自發(fā)性、模糊性和分散性，勞動者與用人、用工單位之間的權(quán)利與義務(wù)界限不清，招致諸多爭論。因此，如何厘清勞動者與用工單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以適應(yīng)共享經(jīng)濟時期的勞動用工現(xiàn)狀、促進(jìn)新業(yè)態(tài)的發(fā)展，便是當(dāng)前勞動法領(lǐng)域的重要課題。目前司法實踐中認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)唯有勞動與社會保障部頒發(fā)的《通知》，但是《通知》規(guī)定的內(nèi)容很少，而且在內(nèi)在學(xué)術(shù)機理上不算周延。[1]

2021 年北京市就業(yè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組出臺的《關(guān)于促進(jìn)新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的若干措施》就將新就業(yè)形態(tài)的勞動者分成了三種類型：第一種類型是“平臺網(wǎng)約勞動者”。這種類型的勞動者根據(jù)平臺規(guī)則完成工作和接受勞動管理，獲取勞動報酬，典型的是平臺眾包模式。第二種類型是“平臺個人靈活就業(yè)人員”。他們是依托平臺，依法從事個體經(jīng)營或以體力、專業(yè)技能依法從事勞務(wù)活動，并取得勞動報酬的勞動者，典型是外包模式。第三種類型是“平臺單位就業(yè)員工”，比如平臺專職模式。在這三種用工模式中，第一種類型的勞動者（即“平臺網(wǎng)約勞動者”）與平臺之間的關(guān)系和傳統(tǒng)勞動關(guān)系具有相似之處，但同時又不完全符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中，這種用工模式是否應(yīng)被認(rèn)定為勞動關(guān)系，往往會產(chǎn)生分歧。本文試圖對這種用工模式展開探討，斗膽對此問題的解決提出自己的看法。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系的從屬性

從屬性的特征是勞動關(guān)系最本質(zhì)、最核心的特征，也是現(xiàn)代勞動法的立法根基，正是基于勞動者對雇傭者的從屬性才顯示出勞動者在勞資關(guān)系中的弱勢地位。勞動關(guān)系的從屬性主要體現(xiàn)在人格從屬性、組織從屬性以及經(jīng)濟從屬性這三個方面。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，平臺用工的新型勞動關(guān)系模式從屬性的弱化是一種符合經(jīng)濟發(fā)展客觀規(guī)律的必然趨勢。

（一）人格從屬性關(guān)系模糊

原勞動和社會勞動保障部的《通知》中“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”無疑屬于人格從屬性的制度體現(xiàn)。

在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的影響之下，傳統(tǒng)的勞動控制形態(tài)發(fā)生了巨大變化，具體表現(xiàn)在時間和空間兩個層面。首先，對于時間層面上的變化，可以從工作時間的長度與工作時間安排的靈活度兩個方面進(jìn)行考察。在工作時長方面，平臺用工給了勞動者極大的自主性，對工作時間不作強制性規(guī)定；體現(xiàn)在微觀上，就給了勞動者靈活安排工作時間的可能。其次，在空間上，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的一大突破是改變了傳統(tǒng)的實體經(jīng)營模式，取而代之的是P2P（個人對個人）、B2C（公司對個人）等新型經(jīng)營模式，以顧客為中心完成勞動工作，徹底消除了傳統(tǒng)經(jīng)營當(dāng)中的生產(chǎn)服務(wù)組織、勞動的空間和場所發(fā)生了替換。就網(wǎng)絡(luò)平臺而言，平臺本身并不產(chǎn)生產(chǎn)品，而主要致力于整合社會資源，提供即時或者約定服務(wù)。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)平臺“生產(chǎn)過程中平臺企業(yè)不必以直接行政手段分配任務(wù)、指揮勞動、實施獎懲，也并不對勞動者服務(wù)過程嚴(yán)密監(jiān)督，使得勞動者接受任務(wù)和執(zhí)行任務(wù)都表現(xiàn)出了較強的獨立性，平臺用工關(guān)系中的控制屬性弱化甚至消失”。也正因如此，在司法實踐當(dāng)中，難以從形式上判斷平臺對勞動者是否存在管理、控制和支配，形成了一種德國勞動法理論中的“隱匿勞務(wù)”，對實務(wù)當(dāng)中判定勞動關(guān)系提出挑戰(zhàn)。但是網(wǎng)約工不論在哪個平臺、從事哪種類型的工作都會接觸客戶評價系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)平臺的單向評價體系本身就是對網(wǎng)約工服務(wù)質(zhì)量不佳的懲罰。網(wǎng)約車司機在接到多數(shù)差評時，平臺會減少對其的派單量；外賣員在配送超時或是配送物品有問題時也會有相應(yīng)的扣錢方案，這些是否是平臺在行使雇傭者的懲戒權(quán)則存在爭議。實際上，不同種類的平臺用工關(guān)系也呈現(xiàn)出不同的特征，復(fù)雜多變的用工形式使人格從屬性特征越來越模糊不清從而導(dǎo)致勞動關(guān)系認(rèn)定困難。

（二）組織從屬性弱化

組織從屬性是對勞動者提供勞動行為和企業(yè)所經(jīng)營業(yè)務(wù)之間關(guān)系的一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，其特點在于強調(diào)勞動者的勞動是用人單位的業(yè)務(wù)組成部分，勞動者成為企業(yè)社會化大生產(chǎn)中的一個組成部分或者必要的環(huán)節(jié)?！锻ㄖ穼⒔M織從屬性作為了勞動關(guān)系認(rèn)定的必要要素之一。國際勞工組織（International Labor Organization，ILO）在《雇傭關(guān)系建議書》中將“工人對企業(yè)的融入”作為雇傭關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之一；美國Borello 判斷規(guī)則①Borello 判斷規(guī)則是美國加州最高法院基于傳統(tǒng)的雇傭模式在以往的判例中確立的判斷勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。也采納此標(biāo)準(zhǔn)。

平臺用工模式之下勞動者與平臺之間的關(guān)系逐漸不明確，導(dǎo)致勞動者與平臺之間的組織從屬性減弱。勞動者的工作內(nèi)容是否是平臺的主要經(jīng)營范圍，或者說，平臺在生產(chǎn)經(jīng)營過程中是否僅僅扮演“中介”作用，成為了司法裁判中判斷組織從屬性的重要標(biāo)準(zhǔn)。平臺經(jīng)營者往往直接否定勞動者與平臺之間的組織從屬性。以外賣過程中的眾包模式為例，騎手的勞動過程和勞動參與都是其自己來決定的，騎手可以自由選擇登錄和接單，經(jīng)過簡單注冊和培訓(xùn)就可以從事配餐服務(wù)，因此平臺一開始就把自己定位為信息的撮合方，是和勞動者合作的關(guān)系。但是實際上從消費者下單、商家接單、平臺派單、外賣員接單到配送到達(dá)為止，整個過程都由平臺在后臺操控，在這個過程中平臺將所有參與者都納入了他的組織體系中，只不過是另一種利用技術(shù)手段的管理和控制方式而已。[2]但是這種利用大數(shù)據(jù)和算法的管理和控制手段與傳統(tǒng)的社會化的組織生產(chǎn)方式完全不同，這種新技術(shù)手段的管理方式和生產(chǎn)方式能否被認(rèn)定為組織從屬性就存在極大的爭議和不確定性。

（三）經(jīng)濟從屬性趨弱

經(jīng)濟從屬性的側(cè)重點在于把經(jīng)濟實力強弱的差異作為具有從屬性重要原因。勞動者從事勞動獲得勞動報酬，借以謀生和增加財富；雇主基于經(jīng)營權(quán)，管理生產(chǎn)經(jīng)營體系和勞動過程，決定勞動條件；經(jīng)營利潤和風(fēng)險由雇主享有和承擔(dān)，勞動者的勞動報酬雖然取決于經(jīng)營盈虧狀況，但是不直接分享潤，負(fù)擔(dān)虧損。對于這一標(biāo)準(zhǔn)，雖然國際勞工組織的《雇傭關(guān)系建議書》中將“下達(dá)工作要求方提供工具、物料和機器等事實”作為雇傭關(guān)系界定的標(biāo)準(zhǔn)之一，但其也并沒有認(rèn)為工具和設(shè)備的所有權(quán)本身是決定性因素。

在互聯(lián)網(wǎng)平臺模式之下，勞動者自己擁有生產(chǎn)工具。“勞動所需生產(chǎn)資料如機器設(shè)備（以手機為主）、交通工具（乘用汽車、貨車、摩托車和電動自行車為主）和勞動技能（駕駛技術(shù)）基本由勞動者提供、所有，工作場所則一般由用戶提供（共享廚房、家庭教師）或使用公共場所（快遞、外賣送餐等）。”[3]但是我們也必須認(rèn)識到在互聯(lián)網(wǎng)時代，生產(chǎn)資料的本身的界定會發(fā)生變化。平臺因其技術(shù)手段掌握的客戶資源和內(nèi)含的用戶粘性就是最重要的生產(chǎn)資料，離開平臺，勞動者擁有的其他生產(chǎn)資料仍然無法單獨與勞動力結(jié)合，形成在市場上有價值的勞動。因此勞動者對平臺所掌握的信息資源更為依賴。

在國際勞工組織的《雇傭關(guān)系建議書》中，“勞動者沒有財務(wù)風(fēng)險”是雇傭關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之一，雇員不用承擔(dān)雇主業(yè)務(wù)利潤下降而產(chǎn)生的直接的風(fēng)險后果。傳統(tǒng)用工模式中，勞動者通過勞動生產(chǎn)商品或提供服務(wù)，從而創(chuàng)造經(jīng)濟價值，雇傭者以其創(chuàng)造的價值為尺度支付勞動報酬并以現(xiàn)金的形式進(jìn)行結(jié)算。然而，在平臺用工當(dāng)中，并不以雇傭者支付勞動報酬為勞動者的經(jīng)濟來源，而是以一種約定的方式，勞動者通過自己向顧客提供勞務(wù)直接獲取報酬以“自負(fù)盈虧”的方式完成其價值的轉(zhuǎn)換；平臺通過抽成或是提取勞動者預(yù)繳款的方式與勞動者一同獲取利益。這樣一來，傳統(tǒng)的收入分配關(guān)系由“雇傭者—勞動者”轉(zhuǎn)變成為雇傭者與勞動者共享收益。收入分配的逆向性使得雙方不存在勞動報酬方面直接的經(jīng)濟往來，從而在形式上勞動者對平臺的經(jīng)濟依附性大大減小。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺下勞動關(guān)系認(rèn)定的價值分析

勞動法從誕生之日起就把保護勞動者最基本的生存權(quán)和促進(jìn)社會發(fā)展作為最核心的價值。我國《勞動法》第1 條就開章明義將“保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系”作為首要任務(wù)和目標(biāo)?！皟A斜保護原則”是我國《勞動法》中的重要原則，該原則決定了我國《勞動法》的基本立場，是維持勞動者和用人單位之間平衡關(guān)系的重要原則。

目前針對互聯(lián)網(wǎng)平臺中的勞動關(guān)系認(rèn)定，無論是理論上還是實務(wù)中，存在的分歧都體現(xiàn)了對勞動關(guān)系認(rèn)定時的不同價值判斷和價值選擇。結(jié)合實務(wù)中的司法裁判，肯定網(wǎng)約勞動者和平臺之間存在勞動關(guān)系的判決都隱含了在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟中勞動者和平臺之間雙方實際地位的不平等的確認(rèn)，因此從勞動法的立法宗旨出發(fā)傾斜性的對勞動者權(quán)利進(jìn)行了保護。①參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2020）蘇05 民終6812 號民事判決書。不認(rèn)可平臺和網(wǎng)約勞動者之間存在勞動關(guān)系的判決將網(wǎng)約勞動者和平臺組織視為是不存在隸屬關(guān)系的平等主體，更多從合同自由、平等協(xié)商的角度認(rèn)定雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②參見江蘇省南京市中級人民法院蘇01 民終2138 號民事判決書、山東省濱州市濱城區(qū)人民法院（2021）魯1602民初2368 號民事判決書。

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，雖然網(wǎng)約平臺經(jīng)濟的發(fā)展使得勞動關(guān)系認(rèn)定的從屬性標(biāo)準(zhǔn)在適用中產(chǎn)生了分歧，但不能由此否定平臺經(jīng)濟中的勞動者應(yīng)該接受勞動法的傾斜性保護的權(quán)利，因為談判能力不對等才是勞動法傾斜保護價值判斷的出發(fā)點。[4]在平臺用工關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)上要明確平臺企業(yè)和勞動者雙方實際地位是否平等，平臺勞動者在和平臺企業(yè)用工過程中是否有勞動自主權(quán)。實踐中，互聯(lián)網(wǎng)平臺控制信息資源，和勞動者之間信息不對稱，勞動者對平臺的依賴性不但沒有減少甚至還會增加。生產(chǎn)資料的表現(xiàn)形式也不再是傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的機器、廠房等生產(chǎn)工具，而是演變成了通過算法程序加工而成的市場信息。[5]勞動者在經(jīng)濟上更加依賴平臺利用技術(shù)手段掌握的信息，因此不可能真正在平等的基礎(chǔ)上和平臺企業(yè)進(jìn)行合作。

再者，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和服務(wù)業(yè)的結(jié)合歸根結(jié)底依然是勞動密集型的產(chǎn)業(yè)。在整個互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)的提供中，只有勞動者嚴(yán)格遵守平臺企業(yè)制定的服務(wù)規(guī)則、規(guī)劃的任務(wù)路徑，按照平臺要求及時完成服務(wù)才能使得平臺用工順利進(jìn)行。離開了眾多在新的生產(chǎn)流水線上“奔跑”的勞動者，整個平臺服務(wù)機器也無法運作。一旦進(jìn)入勞動過程，“在從接單到派單完成的過程中，勞動者受到平臺的智能化調(diào)度和全景式監(jiān)控，勞動定價和任務(wù)完成時限被人工智能驅(qū)動的算法最優(yōu)解極限壓縮，積分獲取和信譽等級受制于平臺規(guī)則，其勞動自主性是‘他主中的自主’，與平臺形成從屬性關(guān)系”。[6]因此，在平臺用工模式下，其生產(chǎn)方式與大機器時代的生產(chǎn)方式本質(zhì)上并沒有差異。即便是平臺企業(yè)表面上并不強制勞動者完成工作任務(wù)的數(shù)量，也不要求勞動者每日工作的時間，但在雙方的“分成合作”協(xié)議中，勞動者并不掌握主動權(quán)，為了生存和發(fā)展的需要，勞動者必然會主動延長工作時間，甚至進(jìn)行高強度的工作。因此，在平臺用工中勞動者和平臺之間關(guān)系實際不對等是傾斜保護勞動者的合法權(quán)益的基礎(chǔ)和前提，對于平臺用工中的勞動關(guān)系問題在立法上必須要堅持保護勞動者合法權(quán)益的基本立場和原則。

四、我國互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)與完善

對于互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系的認(rèn)定，目前學(xué)界對這個問題的回答主要有以下幾種比較有代表性的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，“適當(dāng)?shù)馗脑熘厮軇趧雨P(guān)系，可將勞動關(guān)系大致拆分為‘傳統(tǒng)勞動關(guān)系’和‘互聯(lián)網(wǎng)+勞動關(guān)系’以拓展勞動關(guān)系的包容性”[7]；有學(xué)者指出，“將新型勞動關(guān)系納入勞動法的調(diào)整范圍。法律承認(rèn)是法律保護與約束的前提”[8]。還有學(xué)者確信，“在認(rèn)定模式層面繼續(xù)堅持要件構(gòu)成模式，在技術(shù)手段層面采用推定前置下的個案裁判，在理論依據(jù)層面適當(dāng)納入經(jīng)濟從屬性要素”。[9]但不管是哪一種回答，在理論上既要堅持現(xiàn)有的勞動關(guān)系認(rèn)定的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，又要將新業(yè)態(tài)平臺用工新形式吸納進(jìn)來都需要更系統(tǒng)的一種考量，同時還要確保司法實踐中裁判者適用的準(zhǔn)確性。這無疑對現(xiàn)有的勞動關(guān)系的認(rèn)定立法都是一種極大的挑戰(zhàn)。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同的生產(chǎn)經(jīng)營模式和特點，確立原則性標(biāo)準(zhǔn)的同時，再輔之以多元的考察因素。

（一）堅持以從屬性為基本的考察依據(jù)并豐富彈性補充

共享經(jīng)濟當(dāng)中，催生出的新的用工面相，形式上與傳統(tǒng)的典型用工模式相差甚遠(yuǎn)，但其實質(zhì)依然是雇主控制和支配勞動者的從屬性內(nèi)涵的延伸。在司法實踐中依然應(yīng)當(dāng)牢牢把握住從屬性這一勞動關(guān)系中最本質(zhì)的特征，面對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工模式的靈活性和復(fù)雜性，在適用上更具張力和包容性。因此，在未來的立法和司法活動中，應(yīng)該更加關(guān)注對從屬性的實質(zhì)性審查。通過前文所述的互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的特點可知，許多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)尤其是共享經(jīng)濟平臺的勞動者并非全日制勞動者，在平臺非典型性勞動關(guān)系中人格和組織的從屬關(guān)系日漸弱化，勞動者對雇傭者經(jīng)濟上的依附程度才能成為判斷勞動關(guān)系是否成立的本質(zhì)特征。在未來的司法實踐當(dāng)中應(yīng)該以更多彈性考察要素作為對從屬性理論的補充。具體來說，主要從兩個方面著手：

1.有限度放寬從屬性審查標(biāo)準(zhǔn)

在勞動關(guān)系從屬性的認(rèn)定上，我國采取了一種較為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，以從屬性三分法的角度觀察，需要同時滿足組織從屬性、人格從屬性和經(jīng)濟從屬性三項標(biāo)準(zhǔn)；在從屬性原則的適用上，嚴(yán)格按照《通知》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定，對經(jīng)濟和人格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格。因此，在適應(yīng)當(dāng)下用工環(huán)境、用工方式的變革過程中，對于非典型性平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題上應(yīng)該繼續(xù)堅持適用從屬性理論，但是可以在大的框架保持不變的前提下有限度放寬從屬性審查標(biāo)準(zhǔn)。

對于人格從屬性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要牢牢把握“控制”這一基本內(nèi)涵，而不是局限于用工單位對于勞動者工作時間和工作空間的固定。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，生產(chǎn)資料當(dāng)中非物質(zhì)性資源的重要性日益凸顯、工作場所的界限逐漸模糊、用工形式和生產(chǎn)方式發(fā)生重大變化，因此相較于有關(guān)法律制定時，形式上的人格控制必然會隨著生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的變化發(fā)生變化。這要求我們應(yīng)該認(rèn)識到人格從屬的本質(zhì)在于“控制”，而“控制”的本質(zhì)是一種不對等的身份關(guān)系、是否擁有指揮和約束的能力，以此對長期以來剛性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行有效補充。

對于組織的從屬性認(rèn)定，要能夠認(rèn)識到互聯(lián)網(wǎng)平臺用工利用大數(shù)據(jù)和算法的管理和控制手段與傳統(tǒng)的社會化的組織生產(chǎn)方式完全不同。平臺對勞動者的監(jiān)督和管理更多地表現(xiàn)為一種隱形的激勵機制。評價機制成為平臺監(jiān)督勞動者順利完成工作的一個重要環(huán)節(jié)。平臺會根據(jù)用工對勞動者的評價進(jìn)行相應(yīng)的獎懲，平臺自身也會在后臺對勞動者進(jìn)行工作監(jiān)管，這些監(jiān)督和組織方式也應(yīng)當(dāng)屬于社會化的組織生產(chǎn)方式，離開了這些評價機制和后臺的監(jiān)管，勞動力也無法順利與平臺提供的信息資源進(jìn)行結(jié)合。

對于經(jīng)濟從屬性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一貫考慮勞動關(guān)系是否具有持續(xù)性、薪酬支付是否存在周期性、生產(chǎn)工具或生產(chǎn)資料歸誰所有等因素，但是這一標(biāo)準(zhǔn)顯然無法適用于今時的經(jīng)濟從屬性認(rèn)定。但與人格從屬性明顯不同的是，互聯(lián)網(wǎng)平臺用工形式中往往呈現(xiàn)出人格從屬性趨弱但經(jīng)濟從屬性增強的特點。互聯(lián)網(wǎng)平臺因其技術(shù)手段掌握的客戶資源就是最重要的生產(chǎn)資料，因此勞動者對平臺所掌握的信息資源更為依賴。因此，在對經(jīng)濟從屬性進(jìn)行審查時必須要從勞動者對平臺的依賴性這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行考察，弱化傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中的考察因素。例如，薪酬支付的周期性不必嚴(yán)格遵循年、月、季度等時間單位；對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系中的“生產(chǎn)資料”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺不同的用工模式，拓展到平臺對信息資源的掌握以及相關(guān)技術(shù)手段的掌握等等。

2.打破“二分法”的勞動關(guān)系認(rèn)定模式，增設(shè)“準(zhǔn)勞動者”

目前我國勞動法律當(dāng)中對勞動者給出了明確定義，除此之外一概歸為非勞動者，不能享受到對勞動者的傾向性保護。在這樣一種勞動與民事的二分體系框架下，新就業(yè)形態(tài)勞動者中的“平臺網(wǎng)約勞動者”，也就是2021 年北京市印發(fā)的《關(guān)于促進(jìn)新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的若干措施》中的“與平臺企業(yè)不完全符合確立勞動關(guān)系情形，根據(jù)平臺規(guī)則完成工作和接受勞動管理，獲取勞動報酬的勞動者”不能享受到勞動法上的任何保護。相反，國外有些國家在立法上對于新的用工模式下的勞動關(guān)系認(rèn)定給出了多層次的立法。比如，德國勞動法律“類雇員”的制度，更加有助于保障平臺用工當(dāng)中廣義范圍內(nèi)勞動者的自身需求。在勞動關(guān)系與民事關(guān)系的中間地帶實施較為平和的“軟性立法”，作為兩者的緩沖地帶。

增設(shè)“準(zhǔn)勞動者”作為對從屬性勞動和獨立性勞動的補充，其保護對象為不能適用勞動法律，但是又參與經(jīng)營性勞動并對以此勞動獲取的經(jīng)濟報酬具有生存依賴性的勞動者，也有學(xué)者把其稱之為“第三種勞動者者”。[10]以眾包模式為例，在眾包模式中為將勞動者與平臺認(rèn)定存在勞動關(guān)系加重平臺義務(wù)為勞動者爭取更大權(quán)益的做法略顯牽強；但是如果將其兩者關(guān)系作為普通的民事關(guān)系對待，勞動者的權(quán)益又無法得到更大程度的保障。將眾包模式中的騎手作為“準(zhǔn)勞動者”定性，認(rèn)定騎手與平臺之間存在勞動法律所保護的社會價值規(guī)范，調(diào)和了民事與勞動法律二分法中出現(xiàn)的保護力度兩級化的問題，規(guī)范了平臺用工的形式，合理調(diào)整了平臺用工的成本和法律責(zé)任，有效保護了勞資關(guān)系中的弱勢群體，調(diào)整了勞資雙方在新型用工形式下的權(quán)利與義務(wù)。王天玉博士曾經(jīng)就“超越勞動二分法”為弱從屬性平臺用工向第三種勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型的合理性和可能性進(jìn)行了比較系統(tǒng)的論證。[11]

（二）完善相關(guān)司法解釋，發(fā)布指引性案例作為補充

現(xiàn)行勞動法律規(guī)定中，以原勞動與社會保障部的《通知》為核心形成了一套相對封閉的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為司法活動認(rèn)定勞動關(guān)系提供了基本的操作方法。但是《通知》以及其他法律文件所規(guī)范的從屬性標(biāo)準(zhǔn)是一個封閉的操作標(biāo)準(zhǔn)，外延性不夠。對于互聯(lián)網(wǎng)平臺用工新模式的出現(xiàn)回應(yīng)性不足。各地法院和仲裁機構(gòu)在審理相關(guān)案件時沒有統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，在原本就存在爭議的從屬性內(nèi)涵中又增加了法律的不可預(yù)見性，增加了實踐中勞動關(guān)系認(rèn)定的難度。因此如能夠在勞動關(guān)系認(rèn)定上出臺相關(guān)的司法解釋或者指引性案例，對于平臺用工的熱點司法問題予以及時回應(yīng)，能夠有效統(tǒng)一勞動關(guān)系認(rèn)定中司法實踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)。比如在從屬性的實質(zhì)審查問題上，可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式，對雇主行為進(jìn)行列舉式的表達(dá)，以明確雇主層面的對勞動者的實質(zhì)性勞動控制行為，從而對學(xué)界不同的理論爭議進(jìn)行統(tǒng)一的回應(yīng)。