夏春暉

實踐來看，受網(wǎng)絡(luò)空間虛擬性和著作權(quán)非物質(zhì)性的綜合因素影響，網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)受侵害的風(fēng)險加大，侵權(quán)人侵權(quán)成本更低而非法獲利更大，權(quán)利人維權(quán)更加困難。

著作權(quán)刑事保護涉及面比較廣，本期我們聚焦“私服”“外掛”刑事案件的法律適用問題。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲在我國迅猛發(fā)展，坊間已有“無私服，不游戲”的說法佐證該模式的普及性，由此吸引不法分子以“私服”“外掛”形式牟取巨額利益。

思辨：“外掛”“私服”的定罪焦點

陳慶安：首先有請上海市楊浦區(qū)人民檢察院檢察官李霏飛為我們介紹“外掛”“私服”相關(guān)案例，以及相應(yīng)的爭議焦點。

李霏飛：關(guān)于制售網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”程序問題，目前刑事認(rèn)定存在三個觀點，非法經(jīng)營罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪（以下簡稱“侵入程序罪”），侵犯著作權(quán)罪。

我想先和大家分享幾個案例。第一個案例，兩個被告人通過設(shè)計、銷售《某舞團》的游戲外掛，獲利12萬余元，最終法院認(rèn)定兩個人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)我國新聞出版總署頒布的《關(guān)于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》，明確規(guī)定了“私服”“外掛”是屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版行為，行為人以營利為目的，違反國家規(guī)定非法銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序情節(jié)嚴(yán)重的，就認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

第二個案例，被告人歐某在網(wǎng)絡(luò)平臺上注冊成為商戶，并且對外出售知名的《某地求生》游戲“外掛”程序以及相應(yīng)的卡密，并且在網(wǎng)絡(luò)上提供“外掛”程序的地址供玩家下載，最終非法獲利。法院最終認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成侵入程序罪。該觀點的主要理由是根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院之前關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋，該司法解釋明確了具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)功能的程序，構(gòu)成侵入程序罪。

第三個案例，被告人朱某某未經(jīng)上海某娛樂信息科技有限公司授權(quán)向被告人鄭某甲出售某游戲源代碼，鄭某乙成為涉案游戲的私服代理，吳某某負(fù)責(zé)架設(shè)、維護涉案私服游戲的服務(wù)器，至案發(fā)，涉案游戲私服注冊玩家1.5萬余人，非法獲利8萬余元。楊浦區(qū)人民檢察院指控被告人鄭某甲、鄭某乙、吳某某犯侵犯著作權(quán)罪，朱某某犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪向法院提起公訴。該案法院最終認(rèn)定鄭某甲、鄭某乙、吳某某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。此種認(rèn)定理由有兩個方面，一方面，我國《刑法修正案（十一）》修正前，侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定依據(jù)是認(rèn)為游戲“外掛”程序?qū)儆谖唇?jīng)著作權(quán)人許可破譯和擅自使用了網(wǎng)絡(luò)通信協(xié)議，而且這種“外掛”程序和官方游戲客戶端都具有實質(zhì)性的相似，也就屬于對他人享有著作權(quán)的計算機軟件進行復(fù)制發(fā)行，行為人從中牟利符合侵犯著作權(quán)的構(gòu)成要件。另一方面，結(jié)合前面提到的關(guān)于“私服”“外掛”專項治理的通知也明確了“外掛”屬于非法互聯(lián)網(wǎng)的出版活動，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)司法解釋，也可以認(rèn)定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。因為“外掛”程序的基本原理是通過破壞相應(yīng)的技術(shù)保護措施來實現(xiàn)作弊目的，符合未經(jīng)著作權(quán)人許可故意避開或者破壞錄音錄像制品的著作權(quán)或者和著作權(quán)有關(guān)的技術(shù)措施的規(guī)定。

思辨：“外掛”“私服”技術(shù)對法律定性的影響

陳慶安：謝謝分享。“外掛”“私服”這些犯罪行為是對技術(shù)的深度利用和破壞性使用，下面我們有請中國刑法學(xué)研究會理事、上海市金山區(qū)人民法院的任素賢副院長為我們帶來“外掛”“私服”刑事案件的司法實務(wù)研究。

任素賢：幾年前我們看一個電子數(shù)據(jù)的司法鑒定報告時，承辦人和我說看不懂，后來我們請了鑒定人員現(xiàn)場就這份計算機電子數(shù)據(jù)的司法鑒定給大家做現(xiàn)場講解，一條一條講技術(shù)原理，講了一個小時，承辦人還是聽不懂。這里存在一個問題，我們技術(shù)人員在介紹技術(shù)原理的時候用了大量的專業(yè)技術(shù)概念，技術(shù)上的原理和技術(shù)手段對這些技術(shù)人員來說通俗易懂，但是對法律人來說晦澀難懂。游戲的“外掛”“私服”也存在這樣的情況，我們法律人想知道你的技術(shù)原理，技術(shù)人員用他的方法做了解釋，但是因為他在解釋過程中不斷地要用一個又一個的概念、術(shù)語去解釋，我前面的概念還沒有聽懂，你馬上又提供一個新的概念，導(dǎo)致我們今天坐在這里的法律人聽的時候就不斷地在追蹤技術(shù)人員說的技術(shù)是什么，追蹤結(jié)果就是聽不懂。

法律和技術(shù)之間究竟有怎樣的關(guān)系？我們法律人如何應(yīng)對游戲“外掛”“私服”里的技術(shù)問題？如果我們在一個司法鑒定報告里看到這樣的表述：“這個游戲‘外掛用了破壞性的手段、侵入的手段?！蔽覀兊姆扇嗽谧鏊痉ǘㄐ缘臅r候會不會被報告中“破壞性”和“侵入”兩個詞影響？剛才李檢察官匯報時，在描述中沒有涉及任何的技術(shù)原理和技術(shù)手段，但是司法論證過程中絕對繞不開技術(shù)原理和技術(shù)手段，所以我想說的第一個觀點：技術(shù)不決定法律定性，但技術(shù)會影響我們的法律論證。

第二個觀點，“外掛”有很多種，“外掛”和“私服”也不相同。我講一下游戲“外掛”，它究竟涉及什么樣的技術(shù)原理？在游戲“外掛”定性上有很多罪名，比如侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪、非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪等等。為什么會有這么多定性？我們只想知道技術(shù)和法律的連接點，連接點就是你破壞了這個游戲程序嗎？你侵入了計算機信息系統(tǒng)嗎？你有非法出版發(fā)行物的行為嗎？只有這樣的回答才是技術(shù)和法律的結(jié)合。但有意思的是，針對這些問題，不同的法律人會給出截然不同的答案。

技術(shù)原理確實影響了我們的法律論證。我不是游戲玩家，但是我也找了法官里會玩游戲的同事溝通“外掛”技術(shù)原理究竟是什么，最后，我們總結(jié)了能夠聽得懂的技術(shù)原理，第一種情況，被告人復(fù)制了源代碼。我們的程序是由源代碼組成的；第二種情況，被告人沒有復(fù)制源代碼，游戲在運行過程中產(chǎn)生一些數(shù)據(jù)，在內(nèi)存里面，他把內(nèi)存里的數(shù)據(jù)進行修改；第三種情況，被告人不需要動原版游戲的程序，也不動原版游戲內(nèi)存里的數(shù)據(jù)，他把計算機運行環(huán)境改變了。

這三種游戲“外掛”的原理對我們在法律上的定性會產(chǎn)生什么影響呢？這是我要說的最后一個觀點，我們法律和技術(shù)在游戲“外掛”里究竟該怎么融合？這些行為從法律人的角度評價，究竟是復(fù)制、發(fā)行、非法出版還是侵入、破壞、修改？我的觀點是，我們?yōu)槭裁磿a(chǎn)生這么多不同罪名的認(rèn)定，是因為游戲“外掛”涉及一種或多種不同的手段，如果我傾向認(rèn)為是復(fù)制發(fā)行的，我就盯著他復(fù)制發(fā)行這個手段進行法律論證；如果我傾向認(rèn)為是非法經(jīng)營的，我就從非法出版物這個角度認(rèn)定；如果我傾向于認(rèn)為是侵入程序（罪）的，就從侵略、破壞、修改角度認(rèn)定。當(dāng)你的關(guān)注點不同，對核心行為的評價側(cè)重點也會不同，由此會得出不同的罪名認(rèn)定。這個情況下該怎么辦？我們經(jīng)過思考以后提出一個思路，能不能不要從技術(shù)往法律定性走，相反我們回歸到司法認(rèn)定的本質(zhì)，要看社會危害性究竟在哪里。有些玩家通過游戲“外掛”獲得不錯的游戲體驗，我們?yōu)槭裁匆獎儕Z呢？我們追究刑事責(zé)任之前，要看看這樣的游戲“外掛”究竟造成了怎樣的社會危害性以及它的刑事違法性，從這兩個方面來判斷這樣的游戲“外掛”該不該打擊，該不該納入刑事處罰的范圍，如果要打擊用什么樣的行為手段去處罰。

如果游戲“外掛”行為有社會危害性，我歸納一下主要有三種：破壞了服務(wù)器核心數(shù)據(jù)、影響了游戲公平運行的環(huán)境、讓開發(fā)商增加了成本。

結(jié)合這幾種情況，我們要考慮哪個可以納入刑事打擊的犯罪，哪個手段可以在司法定性上予以考量。后來我們發(fā)現(xiàn)無論“外掛”用什么樣的技術(shù)手段，最終都要歸于一點，一定要破解這個游戲服務(wù)器和客戶端之間的通信協(xié)議，才能達到作弊的目的。對此，我國《刑法修正案（十一）》增加了相關(guān)規(guī)定，你破壞了權(quán)利人對這個作品采取的保護操作，我可以傾向認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

思辨：“外掛”“私服”的刑事評價

陳慶安：謝謝，技術(shù)不應(yīng)當(dāng)決定司法，但是技術(shù)一定會通過證據(jù)等方式影響法律的論證，并最終決定司法。在“私服”“外掛”犯罪中還是應(yīng)該看清技術(shù)的迷霧，看透犯罪的本質(zhì)，通過社會危害性的體現(xiàn)認(rèn)定犯罪的性質(zhì)。接下來請江蘇省高級人民法院民三庭史乃興副庭長表達觀點。

史乃興：我今天就“外掛”談兩個方面的問題。

第一，對“外掛”行為的刑事評價問題。從“外掛”侵犯電腦游戲的著作權(quán)角度來說，其主要侵犯的是修改權(quán)。即便有的“外掛”復(fù)制了客戶端的部分程序，但我們認(rèn)為就整個電腦游戲而言，它的復(fù)制不構(gòu)成實質(zhì)性的相似。我們認(rèn)為它侵犯的是修改權(quán)。按照我國《刑法》規(guī)定，它就不屬于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制行為。

第二，對于侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的條文適用問題。如果我們僅把存在的銷售行為歸納為侵犯著作權(quán)罪，會導(dǎo)致我國《刑法》第218條文也就是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的條文虛化。

下面談?wù)劇八椒钡膯栴}，我的觀點認(rèn)為符合我國《刑法》構(gòu)成要件的情況下可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。我先講一個民事侵權(quán)的案例。案例中的被告人沒有復(fù)制程序的源代碼，只用了權(quán)利人游戲的玩法以及場景的布局、八卦陣、參數(shù)值。對于一款游戲來說參數(shù)值很重要，涉及武器的攻擊值和鎧甲的防御值。我們在審理該案過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)時我國《著作權(quán)法》中對于作品規(guī)定的類型主要有9項，涉案的作品類型與前八項都不符，第九項是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品，但是我們在法律和行政法規(guī)里也沒有找到對于游戲的玩法和參數(shù)值進行相應(yīng)規(guī)制的依據(jù)。

今天我們需要思考的問題是什么呢？這樣的侵權(quán)行為，我國《刑法修正案（十一）》能不能進行規(guī)制？如果嚴(yán)格按照目前我國《刑法修正案（十一）》中對于侵犯著作權(quán)罪作品的類型規(guī)制，剛才提到的游戲玩法、參數(shù)值依然無法被歸納。這樣的行為如何判定？值得思考。

法律常有爭議，充分的爭議可以讓每個人對問題的看法更加客觀、更加全面，發(fā)現(xiàn)問題是為了更好地解決問題。感謝與會專家?guī)磉@場精彩的思與辨。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）