金鴻浩

(北京化工大學(xué)科學(xué)技術(shù)與社會研究所,北京 100029)

緒 論

傳統(tǒng)刑法保護的對象多數(shù)具備有形性特征,最典型的是人的生命健康、物質(zhì)財產(chǎn)和社會秩序,它們均屬于廣義的實體法益范疇。但隨著人類科技的快速發(fā)展,特別是第五次信息革命的到來,數(shù)據(jù)、信息等非實體對象日益演變?yōu)槿祟惿鐣豢煞指畹闹匾a(chǎn)要素和生活資料,繼而成為法律應(yīng)當(dāng)保護的新利益。由于數(shù)據(jù)、信息的無形性特征,已然突破了傳統(tǒng)刑法所強調(diào)的犯罪對象有形性、危害行為有體性等基本假設(shè),其承載的利益明顯不同于傳統(tǒng)法益。如果繼續(xù)恪守古典主義刑法的實體法益觀,刑法學(xué)說只能通過對傳統(tǒng)的財產(chǎn)法益、秩序法益等實體法益的擴大解釋甚至類推解釋規(guī)制新型網(wǎng)絡(luò)犯罪,這顯然背離了罪刑法定原則和法益概念“防止不當(dāng)擴大犯罪”的設(shè)立初衷。(1)劉艷紅: 《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》,《比較法研究》2021年第1期,第62—75頁。例如,在理論上,為了規(guī)制虛擬財產(chǎn)犯罪,激活傳統(tǒng)罪名功能,學(xué)界提出了財物說、財產(chǎn)性利益說等不同觀點,但財物說無法解決無形財產(chǎn)的可復(fù)制性問題,財產(chǎn)性利益說缺乏規(guī)范基礎(chǔ),均面臨難以克服的理論障礙。(2)王華偉: 《網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法認定》,北京: 中國人民大學(xué)出版社,2022年,第129頁。再如,在司法實務(wù)中,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》秉持“網(wǎng)絡(luò)空間同樣具有公共場所屬性”的觀點,(3)最高人民檢察院法律政策研究室: 《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉解讀》,《人民檢察》2013年第23期,第22—27頁。進而將信息社會秩序等同于現(xiàn)實社會秩序,方便在現(xiàn)有的刑法資源中尋求法律適用依據(jù),用規(guī)制公共場所秩序的尋釁滋事罪追究網(wǎng)絡(luò)誹謗者的刑事責(zé)任。無獨有偶,兩高《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中將詐騙數(shù)額難以查證,但“在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息,頁面瀏覽量累計五千次以上的”的詐騙罪預(yù)備犯行為,認定為詐騙罪的“其他嚴重情節(jié)”,以保護財產(chǎn)權(quán)的詐騙罪追究危害信息社會秩序的詐騙信息散布行為的刑事責(zé)任。上述做法實質(zhì)上均犯了用有形法益保護無形利益的“法益錯位”錯誤,不僅未實現(xiàn)個案正義,更可能掩蓋新型法益缺失問題,進而嚴重危害法的安定性。

犯罪化的核心問題在于法益識別,新型法益類型的模糊性導(dǎo)致了法益識別判斷的復(fù)雜程度倍增。如果不能科學(xué)界定信息犯罪的保護法益,作為處罰對象的犯罪之范圍就會模糊不清,犯罪構(gòu)成要件的闡釋很容易產(chǎn)生爭議,導(dǎo)致無法準確判斷是否存在對法益有危險的危害行為,無法準確判斷是否造成了侵犯或威脅保護法益的危害結(jié)果,無法準確判斷是否達到了“情節(jié)嚴重”或“后果嚴重”的罪量標(biāo)準。針對這種新的無形法益,許多專家呼吁制定信息刑法,例如德國刑法學(xué)者希爾根多夫就認為,“數(shù)據(jù)和信息相關(guān)的問題不能通過傳統(tǒng)的有關(guān)人身對象的規(guī)定來解決,而是需要通過信息所特殊需要的規(guī)定來解決”(4)埃里克·希爾根多夫: 《德國刑法學(xué): 從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京: 北京大學(xué)出版社,2015年,第390頁。。意大利學(xué)者勞倫佐·彼高狄率先將這種新的無形法益命名為“信息法益”,從而開啟了非實體法益研究的先河。該觀點于2010年經(jīng)由《刑法論叢》翻譯至我國,以此為開端,我國學(xué)者關(guān)于信息法益等新型法益的討論也逐年增多。當(dāng)前,信息法益的基本性質(zhì)仍存在較大爭議。比如,信息法益是不是一個獨立的法益類型?理論界就存在對立觀點。獨立說認為,信息法益是一個獨立的法益類型,信息所承載的利益能夠也應(yīng)該上升為法益,(5)劉雙陽、李川: 《大數(shù)據(jù)時代個人信息法益刑法保護的應(yīng)然轉(zhuǎn)向——以規(guī)制非法使用個人信息為重點》,《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2022年第28卷第6期,第231—242頁。特別是“考慮到數(shù)據(jù)和信息系統(tǒng)的存在、整合和應(yīng)用在經(jīng)濟、社會關(guān)系中的特有價值,新的信息法益已成為自足的保護對象”(6)勞倫佐·彼高狄: 《信息刑法語境下的法益與犯罪構(gòu)成要件的建構(gòu)》,吳沈括譯,《刑法論叢》2010年第3期,第311—352頁。。否定說認為,將信息作為獨立法益在刑法中予以保護“缺乏前置根據(jù)”(7)張勇: 《個人信用信息法益及刑法保護: 以互聯(lián)網(wǎng)征信為視角》,《東方法學(xué)》2019年第1期,第58—67頁。,可能導(dǎo)致立法目的的偏移,應(yīng)當(dāng)采取附屬化模式保護。即便承認信息法益說,對信息法益的性質(zhì)學(xué)界也存在不同觀點,個體法益說認為,信息法益的基礎(chǔ)是個體法益,即信息權(quán)的全面、均衡保護是信息法的目的。(8)張守文: 《信息權(quán)保護的信息法路徑》,《東方法學(xué)》2022年第4期,第50—62頁。而超個體法益說則認為,信息法益主要保護的是網(wǎng)絡(luò)信息秩序法益,是要保護信息的真實性和自由流動性。(9)李懷勝: 《信息秩序法益視野下網(wǎng)絡(luò)公關(guān)犯罪的完善路徑》,《當(dāng)代法學(xué)》2022年第36卷第3期,第127—139頁。

在對信息法益的性質(zhì)、內(nèi)涵、類型、功能等基本問題缺乏充分討論的情況下,將更多研究精力放在電信詐騙、侵犯公民個人信息等個罪的信息法益研究中,導(dǎo)致了各說各話、莫衷一是的窘境。信息法益研究的“頭重腳輕”現(xiàn)象,嚴重制約了信息法益理論的發(fā)展與完善,影響了網(wǎng)絡(luò)刑法的科學(xué)立法與公正司法,亟待進行專門的理論闡述和系統(tǒng)建構(gòu)。

一、 邏輯維度: 實體法益/非實體法益的存在論區(qū)分

在面對信息犯罪等新型犯罪時,傳統(tǒng)法益理論面臨危機已是不爭的事實。以傳統(tǒng)的法益三分法理論(個人法益、社會法益和國家法益)解釋信息犯罪,只能將信息法益分為國家信息法益、社會信息法益、個人信息法益等二級類型。但這種理論對于理解信息法益、懲處和預(yù)防信息犯罪并無過多實質(zhì)幫助。究其原因,信息是與物質(zhì)、能量相對立的,同屬客觀世界的不同組成要素,與國家、社會、個體的理論框架相比,本質(zhì)上屬于兩個不同維度的分類標(biāo)準。后者無法證成信息法益的獨立性,也無法說明信息法益的法益特征。因此,應(yīng)當(dāng)跳出傳統(tǒng)的法益分類方式來論證信息法益,而非削足適履地陷入僵化的慣性思維之中。

解開信息法益獨立性的“鑰匙”來自哲學(xué)存在論研究的最新成果。既往,實體實在論基礎(chǔ)上的實體觀念和實體思維,作為一種具有普遍影響力的觀念和思維方式,幾乎統(tǒng)治了中世紀以來的哲學(xué)社會科學(xué),在學(xué)者和公眾的頭腦中留下了深刻烙印。但從20世紀中葉開始,哲學(xué)家、科學(xué)家對“存在=實在”的假設(shè)發(fā)起了批判。這種批判最早起源于維納關(guān)于“信息既不是物質(zhì),也不是能量”的警示,初步揭示了信息的存在論價值,即信息是在意識和物質(zhì)之間過渡性的“客觀而不實在”的特殊領(lǐng)域。我國學(xué)者鄔焜進一步指出,物質(zhì)是直接存在,信息是間接存在,間接存在又可以分為客觀的信息(狹義的信息)和主觀的信息(即意識),進而提出我們處在一個直接存在和間接存在“雙重存在”的世界。于是乎,世界被劃分為“客觀實在”的物質(zhì)世界、“客觀不實在”的信息世界和“主觀不實在”的精神世界“三個世界”。(10)從保護法益的角度,“客觀實在”的物質(zhì)世界對應(yīng)的是實體法益;“客觀不實在”的信息世界對應(yīng)的是非實體法益;“主觀不實在”的精神世界因為思想自由原則而不屬于刑法的規(guī)制范圍,原則上不存在對應(yīng)的保護法益。參見鄔焜、王健、鄔天啟: 《信息哲學(xué)概論》,西安: 西安交通大學(xué)出版社,2021年,第148、324頁。以哲學(xué)上“實體”概念為基準,刑法所保護的法益分類可以分為實體法益與非實體法益,前者規(guī)范客觀實在的物質(zhì)世界,后者規(guī)范客觀不實在的信息世界。這就在個人法益、社會法益、國家法益的傳統(tǒng)分類標(biāo)準之外,建立了針對“雙重社會”的新的法益分類方法。

實體法益是對客觀實在的有形利益(常見的包括人身健康、物質(zhì)財產(chǎn)、現(xiàn)實社會秩序等)的保護。實體法益的有形性決定了多數(shù)情況下法益損害結(jié)果具有可描述性和明確性,可以通過多種方式對法益侵害結(jié)果(如人身傷殘程度、財產(chǎn)損毀程度、社會擾亂程度等)進行直接的客觀測量。譬如,故意殺人犯罪中有無人員死亡,有多少人死亡;盜竊案中盜竊財產(chǎn)價值多少,法益侵害結(jié)果本身的證明難度較小,鑒定手段也較為成熟,法益侵害程度的判定直觀簡便,從而有利于合理區(qū)分行政違法行為與犯罪行為。不過,在風(fēng)險刑法以行為犯為核心的立法模式下,具體化的實體法益也出現(xiàn)了抽象化的趨勢,造成法益概念的虛化,使得刑法所保護的對象部分由確切的實體法益向不確定的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。(11)鄭祖星: 《風(fēng)險刑法的理論風(fēng)險與應(yīng)對策略》,《云南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第19卷第6期,第120—125頁。

非實體法益是對客觀不實在的無形利益的保護。在傳統(tǒng)犯罪中非實體法益就已經(jīng)存在,譬如,盜竊罪的對象是財物,通說認為財物具備有體性特征(即“占有部分空間且有形存在之物”),但對于盜竊電力等能量的,雖然能量是物質(zhì)在激發(fā)狀態(tài)下的表現(xiàn)形式(E=mc2),但物質(zhì)有形而能量無形,嚴格意義上無法將能量評價為財物。因此,《德國刑法典》第248條c設(shè)立了盜用電氣罪進行專門保護,以與盜竊財物行為進行區(qū)別。但我國最高司法機關(guān)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條作出了盜竊電力、燃氣等財物以盜竊罪論處的規(guī)定,與《日本刑法典》第245條的立法思路類似,按照西田典之教授的觀點,只能將類似解釋作為有體物說的例外規(guī)定處理。(12)西田典之: 《日本刑法各論》,橋爪隆補訂,王昭武、劉明祥譯,北京: 法律出版社,2020年,第158頁。再如,傳統(tǒng)犯罪中名譽犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護法益嚴格意義上也不具備有形性,屬于客觀不實在的無形利益。但在傳統(tǒng)社會中,非實體法益的侵害結(jié)果雖然無形,但是侵害行為仍然具有有形性特征,表現(xiàn)為人的外部的身體動作,比如需要私搭電線盜竊電力、張貼傳單誹謗他人、非法復(fù)印盜版書籍,結(jié)果無形但行為有形,所以沒有引起充分重視。

在網(wǎng)絡(luò)時代,非實體法益的重要性與日俱增。一方面,非實體法益的類型得到極大擴充,出現(xiàn)了德國刑法學(xué)家所稱的“新的無形利益”和新的“無形法律對象”。(13)埃里克·希爾根多夫: 《德國刑法學(xué): 從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》,江溯等譯,北京: 北京大學(xué)出版社,2015年,第387頁。新增的非實體法益包括軟件法益、數(shù)據(jù)法益、信息法益等多種二級類型。軟件法益,主要保護網(wǎng)絡(luò)和計算機信息系統(tǒng)的機密性、完整性和可用性,由于犯罪現(xiàn)象多數(shù)發(fā)生在比特世界內(nèi),不易被外界所感知,在造成嚴重后果前,法益侵害常被忽視,其罪狀設(shè)計多以“情節(jié)嚴重”或“后果嚴重”作為必要條件。數(shù)據(jù)法益,主要保護數(shù)據(jù)安全和通信自由,既為有價值的靜態(tài)數(shù)據(jù)提供必要保護,也為動態(tài)數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等數(shù)據(jù)處理過程提供刑事保障。但從信息哲學(xué)的角度分析,軟件的計算屬于信息處理的過程之一,而數(shù)據(jù)則屬于信息的載體,因此,信息法益處于非實體法益的核心地位,在三者中最具本體論色彩。(14)弗洛里迪主編: 《計算與信息哲學(xué)導(dǎo)論》(上冊),劉鋼主譯,北京: 商務(wù)印書館,2010年,第39、148頁。特別是在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,人身犯罪、財產(chǎn)犯罪、社會秩序犯罪、公共安全犯罪、國家安全犯罪等許多傳統(tǒng)案件均可能侵犯信息法益,信息法益因信息內(nèi)容多元化,客觀上導(dǎo)致所侵犯的關(guān)聯(lián)法益多元化,信息法益的識別與應(yīng)用也更為復(fù)雜。另一方面,網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害行為多數(shù)發(fā)生在虛擬空間,行為有體性特征弱化,網(wǎng)絡(luò)危害行為無體性和非實體法益無形性疊加,從而加劇了法益侵害結(jié)果的評價依賴性(間接性)、主觀性和不確定性。例如,網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品等信息犯罪的情節(jié)嚴重與否,不得不依賴案外人的點擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量進行間接評價,第三人的介入程度在事實上成為非實體法益侵害程度的主要判定指標(biāo)。再如,數(shù)據(jù)信息資產(chǎn)不同于傳統(tǒng)財物,其使用價值具有間接性,信息消費者的個人稟賦等主觀要素不同,其對數(shù)據(jù)信息使用價值的理解往往存在顯著差異,(15)鄭佳寧: 《數(shù)據(jù)信息財產(chǎn)法律屬性探究》,《東方法學(xué)》2021年第5期,第43—56頁。這也導(dǎo)致侵犯數(shù)據(jù)信息資產(chǎn)的違法所得缺乏客觀計算標(biāo)準,法益侵害程度難以直接測量,不得不依賴于被告人非法獲利數(shù)額或被害人(直接)經(jīng)濟損失等進行間接評價,罪與非罪的判定界限也相對模糊。因而,人們逐漸意識到非實體法益與實體法益的明顯差異,不能混為一談。

二、 代際維度: 非實體法益中信息法益的迭代演化

正如法理學(xué)家所言,利益決定著法的產(chǎn)生、發(fā)展和運作;法律影響著(促進或阻礙)利益的實現(xiàn)程度和發(fā)展方向。(16)孫國華: 《法的真諦: 孫國華精選集》,北京: 中國人民大學(xué)出版社,2015年,第532頁。非實體法益的發(fā)展并非一蹴而就,而是一直處于不斷迭代之中,人類對非實體法益的認識也同步經(jīng)歷了從自發(fā)到自覺的演變。

(一) 第一代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中信息法益的附屬保護模式

第一代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪即計算機犯罪(Computer Crime),始于20世紀80年代。為了懲治計算機違法犯罪現(xiàn)象,1994年國務(wù)院頒布了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》。1997年《刑法》專門設(shè)置了第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪,確立了“以計算機為犯罪對象的”純正網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系,其保護法益為計算機信息系統(tǒng)安全。這一階段,非實體法益中的軟件法益、數(shù)據(jù)法益、信息法益等二級類型尚未清晰界分,對于數(shù)據(jù)法益、信息法益采取了附屬于軟件法益的方式規(guī)制。因為在信息網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)并廣泛應(yīng)用之前,廣泛性的信息生活并不存在,網(wǎng)絡(luò)信息尚未成為人類共同生活的實際需要,對于信息法益的重要性自然也缺乏充分認知。

對非純正計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪,《刑法》第287條專門設(shè)置了利用計算機實施犯罪的提示性規(guī)定,在帶來操作便利的同時,也使得理論界、實務(wù)界在較長時間內(nèi)忽視了“以計算機為工具的犯罪”和傳統(tǒng)犯罪之間法益侵害性“質(zhì)”與“量”的差異。時至今日不少實務(wù)人員仍然認為,利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪,只是傳統(tǒng)犯罪在信息網(wǎng)絡(luò)時代呈現(xiàn)出的新形式,形異而質(zhì)同。但事實上,許多相關(guān)犯罪如發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間,恰恰是形似而質(zhì)異,危害程度呈現(xiàn)幾何級增長,且出現(xiàn)了許多新的特征,無法被傳統(tǒng)理論所解釋(17)張偉: 《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的教義學(xué)展開》,《比較法研究》2023年第1期,第97—111頁。。工具型網(wǎng)絡(luò)犯罪等非純正網(wǎng)絡(luò)犯罪,雖然不會侵害軟件法益,但是可能會同時侵犯數(shù)據(jù)法益或信息法益。由于非實體法益的保護缺位,上述被實際侵害的非實體法益長期缺乏保護,難以貫徹罪刑均衡原則,也無法對信息社會的發(fā)展提供必要且及時的刑事保障。

(二) 第二代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中信息法益的獨立保護模式

第二代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪即信息網(wǎng)絡(luò)犯罪(Cyber Crime),始于21世紀初,信息法益由附屬性地位逐步上升為獨立的保護對象。隨著信息網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展,物理空間的束縛被打破,最終產(chǎn)生了虛擬社會,網(wǎng)絡(luò)空間逐步成為人類生存的“第五空間”。大量無形之物成為了犯罪侵害的對象,也對刑法的信息法益邊界擴展提出了應(yīng)然要求。作為計算機犯罪發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,相比前一階段的計算機信息系統(tǒng)及其運行安全為主導(dǎo)的犯罪類型,信息網(wǎng)絡(luò)犯罪重心發(fā)生轉(zhuǎn)移,犯罪形態(tài)也發(fā)生了重要變化。(18)皮勇: 《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)刑法規(guī)制實證研究》,《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第29卷第1期,第18—40頁。公私主體對于信息利益的關(guān)切都在與日俱增。

2000年,全國人大常委會制定《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》,首次提出“信息安全問題已經(jīng)引起全社會的普遍關(guān)注”。在此后的十余年,立法機關(guān)對信息法益也開始高度關(guān)注。這是因為: 其一,信息內(nèi)容安全的相關(guān)風(fēng)險疊加。從Web1.0階段開始,通過Hypertext超鏈接技術(shù),將文本、聲音、圖像、視頻等不同表達要素耦合于一個頁面,極大增強了內(nèi)容的傳播性。這不僅為大量有益信息的交流傳播帶來了便利,也為有害信息的肆虐提供了技術(shù)支撐。因信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨時空性、匿名性、隱蔽性等特征,治理難度成倍增大,對法律規(guī)制的需求較為緊迫。其二,信息隱私問題的重要性不斷提升。隱私權(quán)乃是一項新生且脆弱的權(quán)利,尤其是在風(fēng)險社會中,信息泄露可能給公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)帶來巨大隱患和緊迫危險。而傳統(tǒng)上刑法對隱私權(quán)的間接保護模式已遠遠落后于當(dāng)前形勢,難以滿足公民的合理需要,必須重新構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)信息空間公民隱私的法律保護規(guī)則。(19)任穎: 《數(shù)字時代隱私權(quán)保護的法理構(gòu)造與規(guī)則重塑》,《東方法學(xué)》2022年第2期,第188—200頁。其三,Web2.0后用戶主導(dǎo)生成內(nèi)容的UGC模式,逐步替代PGC模式的主導(dǎo)地位,大型互聯(lián)網(wǎng)公司的角色也發(fā)生轉(zhuǎn)變,由內(nèi)容提供者轉(zhuǎn)向平臺提供者。依法治網(wǎng)的路徑亦由早期國家監(jiān)管的一元網(wǎng)絡(luò)信息管理模式,轉(zhuǎn)向國家監(jiān)管+平臺治理的多元網(wǎng)絡(luò)信息治理模式,刑法上信息安全的管理義務(wù)也需重新分配。其四,在我國刑法理論不承認“片面共犯”的前提下,信息網(wǎng)絡(luò)黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈事實上的幫助犯、預(yù)備犯的懲治長期缺乏充足的法律依據(jù),需要立法層面予以解決。正是在上述背景下,為了密織法網(wǎng),立法機關(guān)通過刑法修正案的方式增設(shè)了侵犯公民個人信息罪,編造、故意傳播虛假信息罪,拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪,非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等一系列保護信息法益的罪名,信息法益的保護在個罪上取得了突破性進展。

(三) 第三代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中信息法益的同等保護模式

當(dāng)前正處于第二代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪向第三代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪即價值互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)犯罪(Value Internet Crime)的過渡階段。(20)“價值互聯(lián)網(wǎng)”作為數(shù)字經(jīng)濟和新一代信息技術(shù)(人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計算)相結(jié)合的產(chǎn)物,是承載著物質(zhì)、能量、信息、資金的物流網(wǎng)、能源網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、支付網(wǎng)四網(wǎng)高度融合的狀態(tài)。參見蔡劍: 《價值互聯(lián)網(wǎng): 超越區(qū)塊鏈的經(jīng)濟變革》,北京: 清華大學(xué)出版社,2021年,第103頁。這個過渡階段可能需要十余年甚至數(shù)十年時間,對于未來第三代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪,筆者預(yù)測信息法益的重要程度可能會接近于實體法益。

一方面,信息法益的價值性將得到空前提升。僅以信息財產(chǎn)權(quán)為例,如果說在第一代網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值還是一個想象中的命題,在第二代網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)和價值存在較大爭論,那么在第三代網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值已經(jīng)成為社會共識,并得到《民法典》第127條的肯定。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在本質(zhì)上是對信息經(jīng)濟價值的再賦予過程。在當(dāng)前的過渡階段,對侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的刑法懲治通常采取“打折”方案。例如行為人竊取了100萬人民幣的現(xiàn)金或等價財物,屬于盜竊罪的“數(shù)額特別巨大”,應(yīng)當(dāng)處10年以上有期徒刑或者無期徒刑;但是如果竊取的是變現(xiàn)后價值100萬人民幣的虛擬貨幣或虛擬財產(chǎn),則屬于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的“情節(jié)特別嚴重”,只能處3年以上7年以下有期徒刑。但在不久的將來,數(shù)字經(jīng)濟在GDP的占比可能超過實體經(jīng)濟。未來國民對信息經(jīng)濟價值的重視程度也將提升到和實體財產(chǎn)相似的地位,與之對應(yīng)的是刑法的保護力度也需要隨之加強,形成虛擬財產(chǎn)和傳統(tǒng)財產(chǎn)平等保護的刑事政策。

另一方面,信息法益的自主性將得到全面增強。信息的生成方式將由PGC模式、UGC模式躍升為AIGC模式(AI Generated Content),ChatGPT就是人工智能生成內(nèi)容的典型例證。(21)曾潤喜、秦維: 《人工智能生產(chǎn)內(nèi)容(AIGC)傳播的變遷、風(fēng)險與善治》,《電子政務(wù)》2023年第4期,第5—7頁。當(dāng)弱人工智能向強人工智能升級演化的“奇點”時刻到來,強人工智能意味著智能機器和人類在某些領(lǐng)域具有相同的智識,在特定領(lǐng)域可能發(fā)生替代效應(yīng)。屆時,信息與算法的結(jié)合是否會成為新的“犯罪主體”,或者說信息本身就具有主體性?這一問題將很有可能導(dǎo)致主客體關(guān)系的置換與顛倒,從而引發(fā)刑法哲學(xué)層面的一場“哥白尼革命”。(22)朱凌珂: 《賦予強人工智能法律主體地位的路徑與限度》,《廣東社會科學(xué)》2021年第5期,第240—253頁。為了防止技術(shù)的加速發(fā)展導(dǎo)致社會規(guī)范的全面失控,在更遙遠的“奇點”時刻到來后,信息刑法的保護目的之一可能演變成保護人類不受其他信息主體侵害,創(chuàng)造出近似于阿西莫夫三大定律的理論構(gòu)造和法條設(shè)計,進而重新構(gòu)造犯罪構(gòu)成要件理論和刑法的總則與分則。

總體而言,與傳統(tǒng)法益穩(wěn)定的流變不同,信息法益等非實體法益因Web1.0、Web2.0到Web3.0的信息技術(shù)顛覆性發(fā)展一直處于不穩(wěn)定的快速迭代期。當(dāng)今,網(wǎng)絡(luò)信息空間和實體社會高度關(guān)聯(lián),實體社會已經(jīng)被信息社會的邏輯以不同的強度穿透,作為人類經(jīng)驗的物質(zhì)基礎(chǔ)正在發(fā)生重大變化。突出表現(xiàn)為非實體法益中信息法益、數(shù)據(jù)法益、軟件法益的內(nèi)涵在不斷擴充、外延在不斷打破、結(jié)構(gòu)在不斷顛覆、影響在不斷加強。如果說,在第一代計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中,信息還不具備嚴格意義上的法益地位,第二代網(wǎng)絡(luò)犯罪中,伴隨著“萬物互聯(lián)”社會關(guān)系的重構(gòu),信息法益作為保護法益的地位從無到有、從弱到強,從附屬法益正逐步上升為獨立法益,(23)孫道萃: 《網(wǎng)絡(luò)時代的中國刑法發(fā)展研究: 回顧與展望》,《華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第1期,第157—174頁。那么在第二代到第三代網(wǎng)絡(luò)犯罪的過渡階段,現(xiàn)狀與未來間的相互映照、相互規(guī)定、相互重演的多重復(fù)雜關(guān)系投射到非實體法益中,進一步加劇了非實體法益的重要性與復(fù)雜性,使得信息法益等非實體法益的重要程度在不斷變動之中攀升,正在從次要法益向重要法益演化,呈現(xiàn)出從傳統(tǒng)法益中分割而出的整體嵌入和部分置換傳統(tǒng)刑法法益的趨勢,并有望在未來成為與實體法益并駕齊驅(qū)的法益類型。

三、 結(jié)構(gòu)維度: 信息法益的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和類型學(xué)展開

信息法益的保護客觀上是法律規(guī)范與生活事實的調(diào)適過程,按照法哲學(xué)家考夫曼的觀點,“立法以及法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗,端賴能否正確掌握類型”,“因為類型永遠比抽象地被定義的概念在內(nèi)容上來的較為豐富,較為有思想,較為有意義,較為直觀”(24)陳輝: 《從詮釋學(xué)立場對考夫曼推理體系的分析和完善》,《法制與社會發(fā)展》2014年第20卷第1期,第136—146頁。。在這一調(diào)適過程中,類型作為“一種以形式特征為外觀、以價值評價為內(nèi)核的混合形態(tài)”,可以使信息法益被直觀、整體地掌握。(25)杜宇: 《類型思維與刑法方法》,北京: 北京大學(xué)出版社,2021年,第147頁。通過信息法益的類型譜系和結(jié)構(gòu)聯(lián)系,可以實現(xiàn)刑法對信息權(quán)利法益(個體法益)和信息秩序法益(超個體法益)的整全性和精細化保護。

圖1 信息法益的一級分類與二級分類

(一) 信息權(quán)利說: 作為個體法益的信息法益

主體性的信息法益秉持了20世紀80年代后期提出的權(quán)利本位論觀點。在農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會的物質(zhì)時代,主體對于物質(zhì)的追求必然要求法律加強對實體所有的公私財產(chǎn)的保護。而到了后工業(yè)社會的信息時代,主體對于客體所主張的法律權(quán)利不再限于有形實體的物質(zhì),也擴展到非實體的軟件、數(shù)據(jù)與信息。其中,個體法益中的信息法益主要強調(diào)信息主體對于信息客體依法享有的相應(yīng)權(quán)利,保護的是信息之上的多種利益形態(tài)。根據(jù)憲法的基本權(quán)利劃分,信息權(quán)又可分為信息人格權(quán)和信息財產(chǎn)權(quán)兩個亞類。

1. 信息法益中信息人格權(quán)的保護

信息人格權(quán)是人格權(quán)中非實體法益的保護內(nèi)容,主要指向《民法典》第990條規(guī)定的名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利,以及“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”。有學(xué)者稱刑法所要保護的不再僅僅是前三代人權(quán)的物理加持方式,更囊括了信息時代的“第四代人權(quán)”,即“數(shù)字人權(quán)”,人格法益的范圍得到了大幅拓展。(26)馬長山: 《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》,《中國法學(xué)》2019年第5期,第5—24頁?，F(xiàn)代社會,隨著人格權(quán)制度的發(fā)展,許多人格權(quán)不再是消極防御性的權(quán)利,而是逐步具有可以積極行使,甚至利用的權(quán)能。(27)王利明: 《人格權(quán)的屬性: 從消極防御到積極利用》,《中外法學(xué)》2018年第30卷第4期,第845—861頁。

消極防御性的信息人格權(quán)包括信息名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利,防御性權(quán)利啟動必須以發(fā)生實際損害為前提。在信息時代,對公民名譽、榮譽實際損害的判斷也發(fā)生了重要變化: 其一,損害信息主體的名譽、榮譽的范圍大于傳統(tǒng)范圍。人的虛擬化產(chǎn)生了與現(xiàn)實主體相關(guān)聯(lián)的虛擬主體,以信息人的方式全息性地在場,以信息的方式離體存在與活動。這就導(dǎo)致“信息人”之行為雖然發(fā)生在虛擬空間,但是一定程度會傷害到現(xiàn)實公民的人格。此外,生物人的去世并不必然意味著信息人的消亡,特別是英雄烈士等特定人物,在生物人去世后信息人的人格權(quán)在一定時期內(nèi)仍然有特定的保護價值。其二,損害信息主體的名譽、榮譽需要對信息圈內(nèi)其他主體的反應(yīng)進行綜合判斷。在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中,只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)中犯罪嫌疑人以外的大量“案外人”在閱讀該犯所編造的誹謗信息后,產(chǎn)生了對信息主體負面的認知、情感、態(tài)度、行為變化時,才會被認定為對法益造成法律所不允許的緊迫危險或?qū)嵑?改變了傳統(tǒng)法益侵害性以對被害人、被告人的二元評價為主的方式。(28)金鴻浩、楊迎澤: 《網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪“情節(jié)嚴重”的綜合判斷》,《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第30卷第3期,第111—126頁。其三,損害信息主體的名譽、榮譽應(yīng)當(dāng)對被害人的精神健康損害予以必要考慮。互聯(lián)網(wǎng)時代,名譽、榮譽、信用評價的社會重視程度和公民利益攸關(guān)性顯著提升?！熬W(wǎng)課爆破致死案”等案例的發(fā)生,不斷印證了網(wǎng)絡(luò)暴力可能對被害者的精神健康造成嚴重損害,更有可能促使被害人產(chǎn)生自殺行為。當(dāng)前侮辱罪、誹謗罪等輕罪和親告罪懲戒嚴重危害信息人格權(quán)的網(wǎng)暴行為,存在量刑畸低問題,應(yīng)當(dāng)在形式層面與實質(zhì)層面共同加強對當(dāng)事人權(quán)利的全方位保護。(29)劉艷紅: 《理念、邏輯與路徑: 網(wǎng)絡(luò)暴力法治化治理研究》,《江淮論壇》2022年第6期,第21—30頁。

積極利用性的信息人格權(quán)主要包括信息隱私自決權(quán)等權(quán)利。早在1972年施泰姆勒就提出,信息自決權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項基本權(quán)利,公民有權(quán)自由決定外在世界可多大程度獲知自己的思想及行動。近年來,我國學(xué)者提出,信息自決權(quán)作為主動性權(quán)利,不要求發(fā)生實際損害,更有利于實現(xiàn)對公民個人信息的深度保護,主張放棄隱私權(quán)說,將侵犯公民個人信息罪保護法益解釋為個人信息自決權(quán)。但是這一學(xué)說也遭到其他學(xué)者的反對,其主要原因在于信息自決權(quán)作為舶來品,在德國具有相應(yīng)憲法基礎(chǔ),但在我國缺乏憲法和前置法依據(jù),存在“水土不服”問題,于是有學(xué)者轉(zhuǎn)而提出了排他性的信息專有權(quán)說。(30)敬力嘉: 《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制的預(yù)防轉(zhuǎn)向與限度》,北京: 社會科學(xué)文獻出版社,2019年,第96—101頁。但信息專有權(quán)說使本罪所保護的人格權(quán)利再次退回到消極防御之狀態(tài),也不利于信息流轉(zhuǎn)和信息經(jīng)濟之發(fā)展,從而陷入了理論上的兩難狀態(tài)。其實,信息自決權(quán)說的憲法依據(jù)欠缺問題并非不可解決,刑法所保護的公民個人信息,特指可識別的隱私性個人信息。因此,僅就該罪名而言,可以將信息自決權(quán)限定為信息隱私自決權(quán),作為憲法所保護的隱私權(quán)在信息時代的派生權(quán)利,這樣既解決合憲性問題,又在范圍上對侵犯公民個人信息罪之信息進行了必要限縮,一舉兩得。此外,針對網(wǎng)絡(luò)信息空間中的其他新型信息權(quán)利,還需進行更細致的犯罪學(xué)考察和利益法學(xué)研究,對于形成共識的可以通過增設(shè)新罪或擴大解釋的方式予以專門保護,以增強對信息人格權(quán)的人權(quán)保障。

2. 信息法益中信息財產(chǎn)權(quán)的保護

隨著信息經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展,特別是薩繆爾森的《信息作為一種財產(chǎn)》經(jīng)典文獻的觀念被多數(shù)學(xué)者所接受,學(xué)界在無形財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上,正式提出了信息財產(chǎn)權(quán)的概稱,認為信息財產(chǎn)權(quán)是以獨立存在、具有一定財產(chǎn)價值、可交換的信息為客體的新型財產(chǎn)權(quán)。(31)陸小華: 《信息財產(chǎn)權(quán): 民法視角中的新財富保護模式》,北京: 法律出版社,2009年,第16、87頁。信息財產(chǎn)權(quán)中包括商品的虛擬化和知識產(chǎn)權(quán)的虛擬化兩種具體的權(quán)利類型。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)在存在論基礎(chǔ)上本就不同于實體法益的財產(chǎn)權(quán),不應(yīng)該也沒有必要非要用實體法益的物債二分法,生搬硬套解釋虛擬財產(chǎn),陷入“非物即債”的形式主義的虛擬財產(chǎn)確權(quán)怪圈。虛擬財產(chǎn)的組成不是原子而是比特,屬于信息的財產(chǎn)性利益的一種體現(xiàn)方式,應(yīng)當(dāng)用功能主義視角擱置形式主義的爭議,(32)高酈梅: 《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護的解釋路徑》,《清華法學(xué)》2021年第15卷第3期,第179—193頁。將其作為不同于物權(quán)、債權(quán)的信息財產(chǎn)權(quán)獨立類型予以保護。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的類型比較多元,包括網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬裝備、游戲幣、非法定機構(gòu)發(fā)行的加密貨幣、NFT非同質(zhì)代幣中的數(shù)字藏品等。對于數(shù)字人民幣等法定機構(gòu)發(fā)行的加密貨幣,由于屬于法定貨幣的數(shù)字化形式,應(yīng)當(dāng)對其特殊對待,作為傳統(tǒng)刑法意義上的“財物”而非網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)處理。其他網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在立法沒有增設(shè)侵犯信息財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)罪名之前,作為次優(yōu)選擇,只能將信息財產(chǎn)權(quán)降維為數(shù)據(jù)權(quán)利予以保護,以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究刑事責(zé)任。比如,對于非法獲取比特幣等虛擬貨幣案件,有的司法機關(guān)以“國內(nèi)無法找到相關(guān)機構(gòu)進行兌換”比特幣,認定不能證明被告人牟利。(33)有的案件中偵查機關(guān)偵查發(fā)現(xiàn),中國國內(nèi)銀行均不支持“比特幣”兌換為人民幣和其他貨幣的業(yè)務(wù),“我局在國內(nèi)無法找到相關(guān)機構(gòu)進行兌換;我局辦案中也未發(fā)現(xiàn)張某某曾經(jīng)將比特幣兌換為人民幣和其他貨幣的行為,因此沒有認定為張某某牟利”,法庭采納了這一說法,但這種解釋路徑有待商榷。參見河北省鹿泉市人民法院(2019)冀0110刑初379號刑事判決書。這種裁判理由經(jīng)不起推敲,反而會給犯罪分子使用比特幣交易的暗示與反向激勵。建議司法鑒定中增加虛擬財產(chǎn)價格鑒定業(yè)務(wù),為公民日益重視的信息財產(chǎn)權(quán)提供更及時有效的司法保護。

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的重點是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事保護。知識產(chǎn)權(quán)本身就是一種有意義的信息創(chuàng)造結(jié)果,兼具財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重屬性。但由于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害性很大程度取決于侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的經(jīng)濟損害,因此在類型歸屬上,筆者傾向于將知識產(chǎn)權(quán)中相關(guān)的信息權(quán)利歸類于廣義的信息財產(chǎn)權(quán)范疇。近年來網(wǎng)絡(luò)信息空間中信息內(nèi)容的傳播擺脫了物質(zhì)載體的限制,大量的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪通過侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而實現(xiàn)。但在2020年《刑法修正案(十一)》對侵犯著作權(quán)罪進行修改之前,刑法一直未對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護作出明確規(guī)定。為懲治犯罪,兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用若干法律問題的解釋》中不得不將獨立于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)之外的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),強行放在復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)下解釋,從而產(chǎn)生了相關(guān)司法解釋本身的合理性不足和“體系悖反”危害法秩序協(xié)調(diào)性問題,也為裁判標(biāo)準適用帶來了困境。(34)鄭承友: 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護反思與詮釋》,《科技與法律》2021年第5期,第121—128頁。當(dāng)前,網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)還面臨著一系列挑戰(zhàn)。例如,ChatGPT等自動生成的小說、詩歌等作品,突破了以往對作品的認定。由于其運作原理是以對現(xiàn)有海量著作的機器學(xué)習(xí)為前提,如果其自動編寫的作品內(nèi)容涉嫌與著作權(quán)人作品高度雷同時,是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)?如涉嫌犯罪應(yīng)由誰來承擔(dān)刑事責(zé)任?這些第三代網(wǎng)絡(luò)犯罪的問題已然走向現(xiàn)實。

(二) 信息秩序說: 作為超個體法益的信息秩序法益

在信息社會的建構(gòu)過程中,除了人的虛擬化、物的虛擬化外,信息主體之間多元交往關(guān)系也同步處于虛擬化進程,形成了基于網(wǎng)絡(luò)信息流、資金流、物流的新型社會關(guān)系和新型社會秩序。作為一種重要的生活利益,信息秩序使信息行為具有預(yù)測可能性,并為人的信息社會生活提供了安全感。人們對網(wǎng)絡(luò)擬態(tài)環(huán)境“象征性現(xiàn)實”的媒介依賴越強,社會關(guān)系和社會秩序的利益攸關(guān)性也就越高,信息空間中主體間性的秩序法益保護價值也就越大。(35)藍學(xué)友: 《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中金融犯罪的秩序法益: 從主體性法益觀到主體間性法益觀》,《中國法律評論》2020年第2期,第130—145頁。按照主體間溝通交往領(lǐng)域的類別,信息秩序法益又可以分為信息社會秩序法益、信息經(jīng)濟秩序法益和信息政治秩序法益。

1. 信息社會秩序法益: 防止社會交往的熵增現(xiàn)象

信息作為人與人之間的溝通載體,承載著人與人的社會關(guān)系,在本質(zhì)上具有社會屬性。因此對于信息法益而言,信息不僅是信息主體各種屬性與行為的記錄,同時也是主體間“有秩序的量度”。信息主體的溝通與交互不僅可能損害特定信息主體權(quán)利,更會在一定程度對信息圈內(nèi)其他不特定信息主體的溝通交往關(guān)系產(chǎn)生影響,對信息圈產(chǎn)生熵增或熵減兩種不同性質(zhì)的后果。信息倫理學(xué)的主流觀點認為,對于信息社會秩序而言,熵增意味著社會無序化的加劇,熵減意味著社會有序化的增強。維納甚至提出“熵增可視為一個威脅著人類所珍視的一切的‘自然的邪惡’”的觀點。據(jù)此,弗洛里迪等提出“對熵的絕對排斥”的四條倫理原則: 不應(yīng)在信息圈產(chǎn)生熵;應(yīng)防止信息圈中產(chǎn)生熵;應(yīng)在信息圈中消除熵;應(yīng)增加整個信息圈的福祉。(36)盧恰諾·弗洛里迪: 《信息倫理學(xué)》,薛平譯,上海: 上海譯文出版社,2018年,第101頁?；谛畔惱韺W(xué)的基本原則,法律系統(tǒng)也應(yīng)將“清除已有的熵和阻止新熵的產(chǎn)生”(37)鄔焜、王健: 《善: 張弛于有序與無序之間——對一種簡單以熵量為判據(jù)的荒誕倫理學(xué)的批判》,《自然辯證法研究》2017年第33卷第8期,第108—113頁。,作為信息犯罪懲治預(yù)防的重要方針,以提高維護新型社會秩序的有效性。信息傳播屬于刑法意義上危害信息網(wǎng)絡(luò)秩序的熵增行為,首先要求信息傳播內(nèi)容具備有害性,傳播后作為一種熵增行為對信息社會秩序產(chǎn)生危害。如果行為人沒有產(chǎn)生熵增行為,則不應(yīng)當(dāng)入罪處理;或者雖然產(chǎn)生了熵增行為,但信息主體已盡到了與其能力相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù),嚴格遵循了信息社會行為準則,因不具有可譴責(zé)性亦可作為出罪事由。

2. 信息經(jīng)濟秩序法益: 懲戒經(jīng)濟交往的負外部性

在社會交往虛擬化的同時,經(jīng)濟交往也在同步虛擬化過程之中。傳統(tǒng)的第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)通過產(chǎn)業(yè)信息化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化構(gòu)成了信息經(jīng)濟鏈條,將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟社會中的各個節(jié)點緊密連接。但是,從法律規(guī)范的角度,應(yīng)該對基于信息流的網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)或服務(wù)產(chǎn)生嚴重負外部性的行為進行懲戒,否則資本逐利的規(guī)律將會使具有負外部性的網(wǎng)絡(luò)非法產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴大,妨害市場經(jīng)濟正常運行,最終將使網(wǎng)絡(luò)市場成為下一個“公地悲劇”。信息經(jīng)濟秩序法益旨在預(yù)防經(jīng)濟交往的負外部性超出其合理范圍。在評估其法益侵害性方面,應(yīng)當(dāng)綜合考慮其業(yè)務(wù)負外部性、被害人數(shù)、非法經(jīng)營(獲利)數(shù)額,從而建立“類型(負外部性程度)—影響人數(shù)—犯罪數(shù)額”三維模型,客觀評估對信息經(jīng)濟秩序的法益侵害。需要注意的是,由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的間接網(wǎng)絡(luò)外部性特征,當(dāng)某一類網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪增多時,該類網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪也會同步增多。(38)經(jīng)濟學(xué)研究發(fā)現(xiàn),網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟具有間接網(wǎng)絡(luò)外部性或組間網(wǎng)絡(luò)外部性特征,買方(賣方)一方個體的效用隨著另一方規(guī)模增大而增大。具體到網(wǎng)絡(luò)黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈中,如使用計算機病毒等破壞性程序從事網(wǎng)絡(luò)攻擊非法獲利的下游犯罪增多,會促使上游制作、提供計算機病毒等破壞性程序的產(chǎn)業(yè)發(fā)展;而上游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展又大幅降低了計算機犯罪的技術(shù)門檻,反過來又會促進下游黑色產(chǎn)業(yè)鏈的規(guī)模壯大。參見李治文、仲偉俊、熊強: 《B2B平臺間接網(wǎng)絡(luò)外部性維度及競爭策略分析》,《系統(tǒng)工程學(xué)報》2014年第29卷第4期,第550—559頁。所以在辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪時,應(yīng)當(dāng)堅持全鏈條懲治的刑事政策,以信息流、資金流、物流作為網(wǎng)絡(luò)黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈犯罪懲治預(yù)防的突破口,同步審查其上、下游犯罪,防止諸多違法犯罪的產(chǎn)業(yè)、工種“吸附”在網(wǎng)絡(luò)黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈中“輸血供糧”,最終實現(xiàn)辦理一案、治理一片,恢復(fù)信息經(jīng)濟秩序的效果。(39)鄭新儉、趙瑋、紀敬玲: 《〈人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定〉的理解與適用》,《人民檢察》2021年第5期,第45—51頁。

3. 信息政治秩序法益: 保護政治交往的國家認同

在網(wǎng)絡(luò)信息空間多主體的社會交往、經(jīng)濟交往基礎(chǔ)上,作為上層建筑的信息政治交往也同步進行。信息第三性的質(zhì)正在演化為一種全新的象征性政治,(40)信息哲學(xué)家認為,信息存在三質(zhì),信息第一性級的質(zhì)是直接存在的客觀顯示,不以人的意志為轉(zhuǎn)移。信息第二性級的質(zhì)是直接存在的多級間接顯示,需要認識者的智力勞動。信息第三性級的質(zhì)是人的主觀目的性所賦予信息的內(nèi)容和象征意義。參見鄔焜、王健、鄔天啟: 《信息哲學(xué)概論》,西安: 西安交通大學(xué)出版社,2021年,第144—147頁。從新制度主義政治學(xué)視角分析,象征行動和意義系統(tǒng)已經(jīng)成為當(dāng)代政治生活的主線,而不再是傳統(tǒng)的附屬地位,作為新的政治形態(tài),對政治過程、政治參與、政治發(fā)展產(chǎn)生全方面影響。(41)象征政治學(xué)認為,國家及其象征物皆屬政治范疇內(nèi)的對象,在表象層次中,關(guān)于國家象征的所有觀念進入主體所處的經(jīng)驗世界中。對國家象征物的攻擊(如對國旗、國歌的侮辱行為),會弱化、丑化其象征意義,動搖國家象征在政治實踐中的合法性,進而產(chǎn)生認同危機。參見王海洲: 《想象力的捕捉: 國家象征認同困境的政治現(xiàn)象學(xué)分析》,《政治學(xué)研究》2018年第6期,第16—25頁。在互聯(lián)網(wǎng)時代,“新和平演變”戰(zhàn)略下的網(wǎng)絡(luò)信息滲透、信息煽動、信息顛覆已成為當(dāng)代危害國家安全的常見犯罪手段。行為人編造不實政治信息并通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播,對象征政治的惡意攻擊、污蔑、煽動行為,將可能離間國民對政府的政治情感,降低國家機關(guān)的政治公信力,破壞公眾對黨和國家的政治認同,從而危害國家安全與社會穩(wěn)定。常見犯罪包括通過信息網(wǎng)絡(luò)煽動分裂國家、煽動顛覆國家政權(quán)等以煽動為手段達到“惑眾”目的等煽動型犯罪;侮辱國家主權(quán)、獨立和尊嚴象征的國旗、國徽、國歌等侮辱國家標(biāo)志犯罪;以及毀損特定人的名譽榮譽犯罪(如誹謗國家領(lǐng)導(dǎo)人,既會侵犯國家領(lǐng)導(dǎo)人的個人名譽權(quán)和國家形象,也可能會損害公眾對國家的信任)。在當(dāng)代,愈來愈多的國家安全犯罪正在演變?yōu)樾畔⒎缸?亦需刑法對此予以系統(tǒng)回應(yīng)。

四、 功能維度: 信息法益對網(wǎng)絡(luò)刑法理論和司法實務(wù)的意義

在缺乏法益理論指導(dǎo)的情況下,傳統(tǒng)刑法在懲治和預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪時的局限性日益突出,特別是“對網(wǎng)絡(luò)異化犯罪行為的規(guī)制更是逐漸顯出捉襟見肘之態(tài)”。(42)陸一敏: 《網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋路徑》,《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第30卷第2期,第101—120頁。多數(shù)理論研究和實務(wù)創(chuàng)新忙于通過“打補丁”的方式,維持信息社會刑法機能的有效運轉(zhuǎn)。但在認識論層面,盲動粗放式的應(yīng)對可能破壞法的安定性,加劇刑法學(xué)說內(nèi)部的邏輯混亂。在方法論層面,沿襲傳統(tǒng)犯罪的規(guī)制思路和保護法益制定網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事對策,也可能會導(dǎo)致刑事司法不得不陷入相對被動、碎片化的應(yīng)對之路。(43)喻海松: 《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》(第2版),北京: 法律出版社,2022年,第6頁。信息法益理論的引入,對于網(wǎng)絡(luò)刑法體系的建構(gòu)與法律適用具有重要的指導(dǎo)價值,主要體現(xiàn)在立法修訂、犯罪分類、定罪量刑等方面。

(一) 發(fā)揮信息法益的立法指引功能,按圖索驥指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)刑法修訂

在現(xiàn)代刑法中,法益保護原則已從消極標(biāo)準轉(zhuǎn)化為積極標(biāo)準,具備使刑事立法具有合理目的性的機能。正如馬克思所說,“但社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地,法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)……你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎(chǔ)”(44)《馬克思恩格斯全集》第6卷,北京: 人民出版社,1961年,第291—292頁。。信息社會已經(jīng)融入現(xiàn)實生活,為維護信息社會的運行,刑事立法當(dāng)然應(yīng)圍繞信息法益展開,完善優(yōu)化不法侵害信息權(quán)利、信息秩序的罪名群,實現(xiàn)信息法益保護的全覆蓋。

一方面,應(yīng)當(dāng)重點查找信息法益保護的空缺地帶,增設(shè)相關(guān)罪名。比如,信息財產(chǎn)權(quán)刑事立法的長期缺位,導(dǎo)致刑事司法實務(wù)在面對信息財產(chǎn)侵害時,或者不予處理,或者以侵犯財產(chǎn)論處,或者以數(shù)據(jù)犯罪追究刑責(zé)。前者導(dǎo)致刑法的法益保護機能缺位,以財產(chǎn)論處有類推解釋之嫌,后者降維為數(shù)據(jù)保護又使非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪成為新的“口袋罪”。建議在刑法分則第5章增設(shè)侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)罪,專門保護信息財產(chǎn)權(quán)。非法獲取、損毀他人所有、占有或使用的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn),后果嚴重的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;后果特別嚴重的,處5年以上有期徒刑,并處罰金。再如,近年來電信詐騙高位運行,從信息法益的視角剖析,電信詐騙罪保護的是信息秩序法益與傳統(tǒng)財產(chǎn)法益雙重法益,該罪和詐騙罪是特殊法條與一般法條的法條競合關(guān)系。如果行為人只是通過電信網(wǎng)絡(luò)手段對特定被害人實施詐騙,沒有侵犯信息秩序的,應(yīng)當(dāng)定詐騙罪;如果行為人無差別大范圍的進行信息網(wǎng)絡(luò)詐騙“釣魚”、騷擾等行為,尚未獲得不法收益的,其法益侵害主要是信息秩序法益,應(yīng)當(dāng)定電信詐騙罪;如果采取上述手段非法獲利數(shù)額巨大的,建議以電信詐騙罪結(jié)果加重犯追究刑事責(zé)任。

另一方面,應(yīng)當(dāng)對無法適應(yīng)信息時代法益保護需要的相關(guān)罪名進行修訂。比如,當(dāng)前刑法中對信息人格權(quán)的保護力度較弱,可以考慮在《刑法》第246條中增加結(jié)果加重犯的規(guī)定,對采取網(wǎng)絡(luò)暴力等方式,造成被害人自殺或精神嚴重失常等嚴重后果的,作為侮辱罪、誹謗罪的“情節(jié)特別嚴重”情形,處3年以上7年以下有期徒刑,并且明確作為公訴犯罪處理,以貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。又如,目前傳播淫穢物品罪案件中,98%以上所傳播的都是虛體的“淫穢信息”而非實體的“淫穢物品”,那么在刑事司法中就不再適宜將“淫穢信息”以“淫穢物品”論處。相反,淫穢物品之所以對社會風(fēng)尚和性道德具有負面影響,會無端挑起人的性欲,從法益侵害性考慮,并不在于其物質(zhì)性,而在于其信息內(nèi)容,因此建議將傳播淫穢物品罪修改為傳播淫穢信息罪,可能更為適宜。(45)金鴻浩: 《互聯(lián)網(wǎng)時代傳播淫穢物品罪的實務(wù)反思與規(guī)則重塑——基于對368份傳播淫穢物品罪判決書的分析》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第24卷第6期,第86—100頁。再如,尋釁滋事罪現(xiàn)有4種情形中的起哄鬧事行為,明顯具有當(dāng)場性,只有在現(xiàn)實空間才能實施這種行為,以此套用網(wǎng)絡(luò)傳謠有類推解釋之嫌。(46)陳興良: 《規(guī)范刑法學(xué)》(第5版·下冊),北京: 中國人民大學(xué)出版社,2023年,第386—388頁。如若希望通過尋釁滋事罪保護網(wǎng)絡(luò)社會秩序,只有通過刑法修訂的方式,將利用信息網(wǎng)絡(luò)隨意辱罵、恐嚇?biāo)?情節(jié)惡劣,嚴重擾亂網(wǎng)絡(luò)社會秩序的,增加為刑法第293條的第5種情形,方能在恪守罪刑法定原則的同時,補齊信息社會秩序法益保護不足之短板。

(二) 發(fā)揮信息法益的識別區(qū)分功能,追本溯源界定網(wǎng)絡(luò)犯罪類型

既往網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類方法具有明顯的表征性特征,是對犯罪行為所表現(xiàn)出來的外在表層特征的抽象。在理論上主要包括“二分法”和“三分法”。“二分法”將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為純正網(wǎng)絡(luò)犯罪與非純正網(wǎng)絡(luò)犯罪,純正網(wǎng)絡(luò)犯罪是只能以網(wǎng)絡(luò)形式構(gòu)成的罪名,通常特指刑法第285條、第286條等法條的少數(shù)幾項罪名;不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪,既可以由網(wǎng)絡(luò)形式,也可以由非網(wǎng)絡(luò)形式構(gòu)成。但這種分類標(biāo)準對于判斷是否屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪并無多大裨益。因為純正網(wǎng)絡(luò)犯罪是當(dāng)然的網(wǎng)絡(luò)犯罪,對占到絕大多數(shù)的不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪而言,純正/不純正的劃分對個案是否屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪并未給出有效的判定標(biāo)準?！叭址ā眲t是通過對犯罪現(xiàn)象的觀察,將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為“以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪行為的對象”“以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具”“以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間”等三類。但這種分類較為模糊,由于網(wǎng)絡(luò)對象說、網(wǎng)絡(luò)工具說、網(wǎng)絡(luò)空間說是從不同客觀要件限縮的視角出發(fā),而犯罪對象、犯罪實施方式、犯罪時空要件概念本身之間的交叉性就比較強,不存在非此即彼的關(guān)系,因而有時“三種類型處于共存的狀態(tài)”(47)魏東: 《刑法分則解釋論要》,北京: 北京大學(xué)出版社,2020年,第337頁。,在功能上也缺乏進一步的法教義學(xué)探討空間。

犯罪的本質(zhì)是經(jīng)驗上可以把握的法益侵害,網(wǎng)絡(luò)犯罪的科學(xué)判斷與類型劃分,不能是跳躍式、直覺性的分析,必須完成從“實然”到“應(yīng)然”的邏輯轉(zhuǎn)化,應(yīng)當(dāng)摒棄直覺性的觀察與判斷,從保護法益出發(fā)對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行分類,進而通過法益理論將外部的規(guī)范需求傳遞進入刑法體系(48)勞東燕: 《個人信息法律保護體系的基本目標(biāo)與歸責(zé)機制》,《政法論壇》2021年第39卷第6期,第3—17頁。。以保護法益為判斷標(biāo)準,網(wǎng)絡(luò)犯罪可以分為真正網(wǎng)絡(luò)犯罪、不真正網(wǎng)絡(luò)犯罪、形式上的網(wǎng)絡(luò)犯罪三個類型。一、 真正網(wǎng)絡(luò)犯罪是犯罪行為利用信息網(wǎng)絡(luò)工具,只侵害或主要侵害信息法益、數(shù)據(jù)法益、軟件法益等非實體法益的犯罪。對于真正網(wǎng)絡(luò)犯罪,犯罪行為“形同而質(zhì)異”,原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以保護信息法益等非實體法益的相關(guān)罪名追究刑事責(zé)任,對溢出犯罪構(gòu)成要件的實體法益侵害可作為酌定量刑情節(jié)予以考量。二、 不真正網(wǎng)絡(luò)犯罪是指犯罪行為利用信息網(wǎng)絡(luò)工具,會侵害信息法益等非實體法益,但主要侵害的是傳統(tǒng)的實體法益。對于不真正網(wǎng)絡(luò)犯罪,犯罪行為“質(zhì)同而量異”,應(yīng)當(dāng)以保護實體法益的傳統(tǒng)罪名定罪,但在量刑時對溢出構(gòu)成要件的信息法益等非實體法益侵害可作為酌定量刑情節(jié)從重量刑。三、 形式上的網(wǎng)絡(luò)犯罪(偽網(wǎng)絡(luò)犯罪),是指犯罪行為雖然利用信息網(wǎng)絡(luò)工具,但并不侵害信息法益等非實體法益,犯罪行為“形異而質(zhì)同”,在法律適用時應(yīng)遵循《刑法》第287條的注意性規(guī)定,以原罪名追究刑事責(zé)任。對于被告人多個行為分別侵害實體法益和非實體法益的,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

(三) 發(fā)揮信息法益的衡量度量功能,綜合判斷合理科處被告刑罰

法益衡量說在說明違法阻卻事由時,提出了兩個派生原則。一是優(yōu)越的利益原則,犧牲價值低的法益救濟價值高的法益,例如存在生命法益>身體法益>財產(chǎn)法益的刑法通說,當(dāng)生命法益受到侵害時,犧牲部分財產(chǎn)法益去保護生命法益就具有正當(dāng)性。(49)張明楷: 《法益初論》(增訂本),北京: 商務(wù)印書館,2021年,第267頁。但對信息法益而言,信息人格權(quán)法益、信息財產(chǎn)權(quán)法益、信息秩序法益的法益價值的位階差異并不顯著,因此在真正網(wǎng)絡(luò)犯罪中,通常不存在顯著優(yōu)越的信息利益,也很難適用正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險等法定的違法阻卻事由予以出罪。二是利益闕如原則,即當(dāng)受保護的法益并不存在時,行為就是正當(dāng)?shù)?。對于個體法益的信息權(quán)利法益而言,例如,明星雇人進行網(wǎng)絡(luò)炒作的行為,被害人的有效承諾可以阻卻其違法性。但被害人的信息權(quán)利存在瑕疵的(如該信息上還存在其他權(quán)利人的信息權(quán)利),被害人放棄瑕疵權(quán)利的承諾只能阻卻行為對被害人信息權(quán)利損害的違法性,而不能阻卻對被害人以外的其他信息權(quán)利人法益侵害的違法性。對于信息秩序法益等超個體法益而言,由于保護的是集體利益,被害人承諾沒有違法性阻卻效力。此外,在信息法益的出罪事由中,存在很多超法規(guī)的阻卻違法事由,比如,由于信息法益的特殊性,侵犯信息財產(chǎn)權(quán)的許多案件屬于“法益可恢復(fù)性犯罪”,存在經(jīng)由“法益恢復(fù)”路徑得以輕刑化甚或出罪的可能。(50)莊緒龍: 《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》,《中外法學(xué)》2017年第29卷第4期,第969—999頁。如行為人采取技術(shù)手段在網(wǎng)絡(luò)平臺虛增虛擬財產(chǎn),尚未變現(xiàn)或使用前,又采取技術(shù)手段恢復(fù)原狀,行為人的侵犯信息財產(chǎn)權(quán)的行為雖然已經(jīng)既遂,但其消除法益危害后,被害人的損失顯著輕微的,可以作為一種“特殊中止犯”處理。再如,在傳統(tǒng)法益中,倫理與法律是相向而行的,很少出現(xiàn)道德鼓勵但刑法禁止的案件。在信息法益中,由于信息技術(shù)的快速發(fā)展,信息倫理和信息法律都相對滯后,客觀上存在行為形式上違法,但在信息倫理規(guī)范或互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)慣例中被允許或鼓勵的可能性。這類案件應(yīng)當(dāng)貫徹實質(zhì)犯罪論,從處罰必要性和合理性的角度慎重甄別,(51)劉艷紅: 《實質(zhì)刑法觀》,北京: 中國人民大學(xué)出版社,2019年,第235頁。從而為信息主體對其信息利益的自由處分和信息社會的自由發(fā)展提供合理必要的容錯空間。

法益度量是指就侵犯相同法益的行為而言,違法程度取決于侵犯法益的程度。由于信息社會的構(gòu)成機制和運作原理與實體社會存在顯著區(qū)別,因此對信息法益侵害程度的判斷,也應(yīng)當(dāng)采取有別于傳統(tǒng)罪量評價的方式。不能停留于現(xiàn)有司法解釋對點擊數(shù)、瀏覽數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)等“點”的突破,而應(yīng)當(dāng)致力于形成包括數(shù)量、數(shù)額、人數(shù)、次數(shù)、時長、下載數(shù)等在內(nèi)的信息時代犯罪罪量體系,防止不同罪名之間的罪量標(biāo)準混亂、同一罪名線上線下犯罪罪量差異過大等問題。比如,針對侵害信息社會秩序法益的犯罪,《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第20條已明確要求,將“網(wǎng)絡(luò)秩序的危害程度”作為認定犯罪行為的情節(jié)和后果的重要依據(jù)。但現(xiàn)有司法解釋對信息犯罪的量化探索相對粗糙,尚需依賴計算法學(xué)或數(shù)據(jù)法學(xué)等交叉學(xué)科的探索,實現(xiàn)對罪量“增熵熵值”計算方法創(chuàng)新,從而為精確計算信息秩序法益損害程度提供科學(xué)判斷標(biāo)準。(52)曾赟: 《第四種法學(xué)知識新形態(tài)——數(shù)據(jù)法學(xué)的研究定位》,《法制與社會發(fā)展》2023年第29卷第1期,第41—59頁。再如,針對侵害信息經(jīng)濟秩序法益的犯罪,由于信息網(wǎng)絡(luò)價值遵循梅特卡爾定律(Metcalfe’s Law),即網(wǎng)絡(luò)價值是以用戶數(shù)量的平方速度增長的,因此一個擁有10萬活躍用戶的網(wǎng)絡(luò)違法應(yīng)用,相比1萬活躍用戶的違法應(yīng)用,其對秩序法益的侵害程度不是10倍,而可能是100倍之巨。在制定司法解釋和量刑指導(dǎo)意見時,應(yīng)當(dāng)考慮到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟指數(shù)型放大的倍增效應(yīng),而非單純進行線性解釋,以更精準地實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪的“罪刑均衡”。

結(jié) 論

當(dāng)人類社會進入信息時代,隨著信息技術(shù)的快速迭代和深度融入,國民數(shù)字生活的時長不斷增加,國家數(shù)字經(jīng)濟的比重不斷提升,網(wǎng)絡(luò)數(shù)字社會的建設(shè)也不斷加速。(53)根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》統(tǒng)計,我國網(wǎng)民人均上網(wǎng)時長達到每周29.5小時,按此計算我國網(wǎng)民日人均上網(wǎng)時間已超過4小時,如果假設(shè)每人日均睡眠時間8小時,即數(shù)字生活時間已經(jīng)超過1/4。而根據(jù)中國網(wǎng)絡(luò)空間研究院《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2022》統(tǒng)計,2021年我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模達45.5萬億元,占GDP比重達到39.8%。參見中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室: 《新時代的中國網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)》,《經(jīng)濟日報》2023年3月17日,第11版。作為當(dāng)代人類生產(chǎn)生活不可或缺的一部分,信息法益等非實體法益的重要性自然與日俱增。但非實體法益無形性和實體法益有形性的本質(zhì)差異,使得諸多非實體法益無法與實體法益混為一談。因此,十分有必要在傳統(tǒng)的縱向法益三分法(國家法益/社會法益/個人法益)外,建構(gòu)橫向法益二分法(實體法益/非實體法益),從而實現(xiàn)法益理論的更新?？傮w而言,實體法益/非實體法益的分類方法,在功能上是對產(chǎn)生于工業(yè)時代的刑法適應(yīng)信息時代而進行的必要調(diào)整,需要在思維觀念、理論范式上同步轉(zhuǎn)變,以新應(yīng)新,以變應(yīng)變。該分類方法具有三個優(yōu)點: 其一,在法益論上積極回應(yīng)了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪對刑法的挑戰(zhàn),從而不單在犯罪構(gòu)成要件和各罪上對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行回應(yīng),同時在保護法益上進行了時代性改造和信息法益的類型化探索,為網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)提供了法益論基礎(chǔ)。其二,實體法益/非實體法益的新分類方式與個體法益/超個體法益的經(jīng)典分類方式并不沖突,不需要對已經(jīng)成熟的經(jīng)典法益理論進行破壞式創(chuàng)新。兩者視角不同但可以交叉適用(見表1),不會引起學(xué)說的混亂。同時,可以采取綜合說的理論進路,防止在理論上以偏概全,防止將信息法益局限于個人法益為主(信息權(quán)利說)或超個體法益為主(信息秩序說)的片面觀念。其三,有助于信息時代辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件新范式的形成。通過信息法益理論的探索,可以有效轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的思維定式。現(xiàn)行刑法許多法條在制定時的罪狀設(shè)計顯然是針對實體法益的,但是當(dāng)法律所規(guī)制的對象“由實變虛”后,則應(yīng)當(dāng)摒除實體法益觀的有體物思維慣性。既往對于非實體法益希冀找到有體物,或者以有體物論處的思路予以定罪處罰,表面看是方法論的錯位,實際上是認識論的偏差,這種思維慣性與路徑依賴在非實體法益日益擴充的互聯(lián)網(wǎng)時代將越來越難以維系,只有通過信息法益的底層創(chuàng)新,形成信息法益保護的理論、立法、司法“三位一體”整全性的動態(tài)閉環(huán),才可能推動網(wǎng)絡(luò)犯罪理論和實務(wù)的范式變革,最終實現(xiàn)聚法治之力維護多元公民信息權(quán)利,行規(guī)則之治營造清朗網(wǎng)絡(luò)信息空間之目的。

表1 縱向法益三分法和橫向法益二分法的交叉

本文通過邏輯維度、代際維度、結(jié)構(gòu)維度、功能維度等多元視角對非實體法益中的信息法益的探索,只是初步揭開了信息法益之面紗,還存在諸多問題與不足需要進一步研究。其中比較突出的有三個問題: 一是信息法益的教義學(xué)化尚未完成。信息法益等非實體法益的確立,只是在法益理論中為其尋得恰當(dāng)?shù)捏w系地位,這只是網(wǎng)絡(luò)刑法范式變革的第一步,屬于網(wǎng)絡(luò)刑法“外在體系”的構(gòu)建。(54)王肅之: 《網(wǎng)絡(luò)犯罪原理》,北京: 人民法院出版社,2019年,第57頁。還應(yīng)當(dāng)以信息法益理論為指導(dǎo),對信息犯罪的罪體、罪責(zé)、罪量逐一進行專門的教義學(xué)探討,以便提煉出刑法適用規(guī)則,對既有的犯罪構(gòu)成要件理論進行必要調(diào)適,(55)閻二鵬: 《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法前置化: 規(guī)范構(gòu)造、體系檢討與路徑選擇》,《法治研究》2020年第6期,第80—93頁。進而完成網(wǎng)絡(luò)刑法“內(nèi)在體系”的構(gòu)建。二是非實體法益的類型化還相對粗放。在非實體法益內(nèi)部,由于數(shù)據(jù)和信息的關(guān)聯(lián)性極強,數(shù)據(jù)法益和信息法益的區(qū)分難度較大,可能導(dǎo)致新的法律適用難題。而在信息法益內(nèi)部,如侵犯公民個人信息罪等部分犯罪究竟屬于個體信息法益還是超個體信息法益,也需要在個罪層面信息法益的界定上展開大量的具體探討。三是信息法益侵害程度的客觀判斷標(biāo)準缺失。由于信息的無形性特征,信息法益侵害程度判斷的間接性、不確定性尚未完全破解。這將導(dǎo)致在二元制裁體系下,信息法益保護范圍的邊界相對模糊。同時在雙重法益侵害案件中,本文提出的真正網(wǎng)絡(luò)犯罪(以侵犯非實體法益為主)和不真正網(wǎng)絡(luò)犯罪(以侵犯實體法益為主)的處斷原則,受限于非實體法益侵害程度判斷標(biāo)準的短板,雖然在邏輯上解決了傳統(tǒng)犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”現(xiàn)象的處斷難題,但在實務(wù)中由于無法準確評估非實體法益侵害程度大小,導(dǎo)致判斷犯罪以侵犯實體法益為主還是非實體法益為主,仍然不得不主要依賴法官的綜合判斷。應(yīng)當(dāng)清醒地看到,信息法益理論研究是一個長期的系統(tǒng)工程,必將經(jīng)歷一個從自發(fā)到自覺、從理論到實踐的漫長過程,還有賴于新一代刑法學(xué)人的共同努力,在批判中不斷更正、補充和完善。