董淑琦

摘 要：關(guān)于漢文帝十三年（公元前167年）改“斬右止”為“棄市”的刑制調(diào)整，歷來有違背輕刑的質(zhì)疑?！皵赜抑埂笔侵匾娜庑?，源自先秦時期的斬止刑，秦及漢初均有斬止刑的設(shè)置，規(guī)定了斬左止和斬右止的區(qū)別及刑罰施行順序。在秦漢刑罰體系中，斬止刑非法定正刑，包括斬止刑在內(nèi)的肉刑失去了獨(dú)立性，往往需要與勞役刑復(fù)合使用。同時，斬止刑存在累加刑和加重刑兩種適用條件，一般不直接用于量刑，往往適用于多次犯罪加重處罰或重大犯罪的情況。由斬止刑的刑罰特點(diǎn)和適用條件可知，文帝將斬右止刑改為棄市的調(diào)整有其合理性，本質(zhì)上是廢除肉刑過程中的重要進(jìn)程。秦漢時期，肉刑的地位逐漸下降直至退出歷史舞臺，無疑是巨大的進(jìn)步，而這一演變與戰(zhàn)國至秦漢以來對勞動力的需求、肉刑的社會排斥性等因素密切相關(guān)。

關(guān)鍵詞：斬止刑 肉刑 文帝改制 秦漢簡牘

漢文帝廢除肉刑是漢代乃至整個中國古代法制史上的一次重要的刑制改革?！稘h書·刑法志》（后簡稱《漢志》）對此有詳細(xì)的記載：

諸當(dāng)完者，完為城旦舂；當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂；當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左止者，笞五百；當(dāng)斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財務(wù)而即盜之，已論命復(fù)有笞罪者，皆棄市。［1］

文帝刑制改革的主旨之一，是廢除上古以來的肉刑，以髡鉗加笞代替黥、劓、斬左止，而將斬右止改為棄市。令人疑惑的是，改“斬右止”為“棄市”的調(diào)整，與改“斬左止”為“笞五百”相比，似乎加重了原有科罰而與輕刑相悖。此舉也遭到后世的批評，如班固就認(rèn)為文帝改革“今去髡鉗一等，轉(zhuǎn)而入于大辟。以死罔民，失本惠矣”［2］，批評者踵其后，以致紛紜不定。對此，沈家本認(rèn)為：“在當(dāng)日，定律之本旨必非無因，特其說不傳，論者不察?！保?］按沈家本的看法，文帝改革可能有當(dāng)時的現(xiàn)實(shí)情形，只是由于文獻(xiàn)缺載，后世不得而知。張建國曾推斷斬右止可能是作為加重處罰或針對累犯而使用［4］，盡管其所能依據(jù)的出土文獻(xiàn)有限，這一推斷仍然極具啟發(fā)意義。要解決斬右止改為棄市的問題，我們?nèi)孕杌氐轿牡鄹母锴?，斬止刑所處刑罰體系中的位置及其施行狀況。關(guān)于斬止刑的記載，傳世文獻(xiàn)中并不多，隨著出土文獻(xiàn)的不斷發(fā)現(xiàn)與公布，王紀(jì)潮［5］、黃海［6］、陳偉［7］等先生對秦及漢初的斬止刑已有一些梳理。

本文圍繞睡虎地秦簡、岳麓秦簡、張家山漢簡（本文涉及張家山漢簡包括247號墓及336號墓的相關(guān)律條，若二者同時出現(xiàn)，簡號或序號末分別用A和B標(biāo)識，以示區(qū)別）等出土文獻(xiàn)，在前賢時彥討論的基礎(chǔ)上，對相關(guān)問題略做補(bǔ)充。不當(dāng)之處，敬請方家指正！

一、文帝改革前的斬止刑

斬止刑作為早期重要的肉刑之一，多見于先秦史料?！渡袝涡獭酚涊d了墨、劓、剕、宮、大辟五刑［8］，一般認(rèn)為其中的“剕”與秦漢時期的斬止刑有一定淵源。春秋時期，齊、鄭、衛(wèi)等國均有刖刑，“刖”應(yīng)系斬止刑的前身。如《管子》之“有犯令者，左足入，左足斷，右足入，右足斷”［9］，《左傳》之“（鄭伯）刖強(qiáng)鉏”［10］，《韓非子》之“衛(wèi)國之法，竊駕君車者罪刖”［11］“刖其左足……王又以和為誑，而刖其右足”［12］。戰(zhàn)國時期也有斷足之刑?！妒酚洝O子吳起列傳》載龐涓妒忌孫臏，“則以法刑斷其兩足而黥之，欲隱勿見”［13］。從文獻(xiàn)記載來看，先秦時期的斬止刑中，斬左止、右止及雙止的情況皆有。值得注意的是，《管子》中規(guī)定違令闖入封山者，左足踏入則斬左足，右足踏入則斬右足，對斬左、右止并無固定的順序；而在《韓非子》中，和氏受斬止刑，是先斬左止而后斬右止。

可見，早期的斬止刑可能對左、右止的區(qū)分并不十分明晰，后來才有左、右之別。

秦律中存在斬左止刑是無疑義的。云夢簡、龍崗簡、岳麓簡等秦簡中均有“斬左止”的明確記載，斬左止刑應(yīng)屬重大罪罰，往往適用于特殊犯罪事件和主體，普通犯罪不適用此刑罰。至于斬右止刑，由于現(xiàn)有史料中暫無明確的記載，對于秦是否存在斬右止刑仍有爭議。一般認(rèn)為，秦有斬右止刑，對此，陳偉提出了不同的看法。他將岳麓簡037—038、049與《二年律令》簡88進(jìn)行比析，提出“在秦律中，并不像張家山漢簡《二年律令》那樣，存在‘?dāng)赜抑埂男塘P，至少在睡虎地秦律所代表的統(tǒng)一前夕和岳麓書院秦律所代表的統(tǒng)一之后的時期如此”［14］，日本“秦代出土文字史料研究班”有相似看法。［15］

筆者以為其對相關(guān)史料的解讀有待商榷，為便于說明，列出相關(guān)簡文如下。

（1）奴婢毄（系）城旦舂而去亡者，毄（系）六歲者，黥其 （顏）頯；毄（系）八歲者，斬左止，毄（系）十歲、十二歲者城旦黥之，皆畀其主。（037/ 2129+ 038/2091）

（2）泰廏城旦不將司從馬，亡而得者，斬其左止，復(fù)為城旦。后復(fù)亡，勿斬，如它城旦然。（049/ 1997） ［16］

（3）有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之。（88） ［17］

關(guān)于簡037—038，奴婢毄（系）城旦舂逃亡，原本系八歲者“斬左止”，原本系十歲、十二歲者“城旦黥之”。按《二年律令》簡88，比斬左止更重一級的懲罰為斬右止。而此處，使用“城旦黥之”，并未將“斬右止”作為相對“斬左止”的更重懲罰。據(jù)此，陳偉認(rèn)為，秦律中并無斬右止刑。這一解讀，似乎并不十分準(zhǔn)確。

首先，奴婢毄（系）城旦舂者逃亡事件，不適用簡88中的肉刑等級。若按正常肉刑等級，對應(yīng)的處刑情況為：系城旦舂六歲者當(dāng)黥→系城旦舂八歲者當(dāng)劓→系城旦舂十歲、十二歲者當(dāng)斬左止。但簡文中的處罰依次為黥顏頯、斬左止、城旦黥之，其具體含義仍不無疑問，也不符合常規(guī)的遞進(jìn)原則。此時，若仍將后續(xù)系城旦舂十歲、十二歲者的刑罰置于常規(guī)肉刑等級中分析，不免欠妥。

其次，簡文所涉“毄（系）城旦舂”往往并非正刑［18］，如張金光所言，系城旦舂者本非城旦舂，而是“臨時附系拘作于城旦舂之列”［19］，簡文所載刑罰并不一定具有普遍性。

再次，城旦黥之并畀主已是對奴婢最重的判刑之一。從文獻(xiàn)中可見，即便奴婢犯有盜主財、逃亡出徼、擅殺子等重罪，亦適用“城旦黥之”的懲罰。［20］相較之下，簡文所示奴婢毄（系）城旦舂而去亡之罪，更不易達(dá)到斬右止的刑罰等級。

關(guān)于簡049，泰廄城旦逃亡，處“斬左止”刑，再次逃亡者“勿斬”。陳偉認(rèn)為，此處“勿斬”的規(guī)定，明言不把“斬右止”作為對斬左止者再逃的進(jìn)一步懲罰。誠然，“勿斬”確能說明泰廄城旦逃亡事件不適用斬右止刑，但簡文中，“勿斬”的適用對象為再次逃跑的泰廄城旦，是否也適用于其他群體或其他法律案件難以驗(yàn)明。同時，簡文特意的“勿斬”記載值得關(guān)注。這種特意的說明，一定程度上或許暗示著，按常法，一般類似案件應(yīng)處以“復(fù)斬”即斬右止刑。而此處，對再次逃跑的泰廄城旦規(guī)定“勿斬”，可能恰恰是特例。

由上，在秦律“斬右止”有無的問題上，陳偉的判斷可能并不十分準(zhǔn)確。且僅以睡虎地秦簡、岳麓簡文等出土文獻(xiàn)中未載斬右止刑，判斷出土文獻(xiàn)的時期甚至整個秦代不存在斬右止刑，或有默證之嫌。

由于秦律中暫無斬右止刑的明確記載，在分析斬右止刑的存在問題時，我們?nèi)孕杞柚鷶刈笾辜皵刂剐痰南嚓P(guān)史料。除上述例（1）（2）外，當(dāng)前已公布的《岳麓書院藏秦簡（壹—柒）》中，至少還有四則關(guān)于斬止刑的記載。

（4）夢見斬足者，天欲食。（43/0011） ［21］

（5）獄校律曰：略妻及奴騷悍，斬為城旦，當(dāng)輸者，謹(jǐn)將之，勿庸（用）傳□，到輸所乃傳之└。（232/1419） ［22］

（6）庶人。道故塞徼外蠻夷來盜略人而得者，黥（劓）斬其左止（趾）以為城旦。（177/2151） ［23］

（7）?道徼外蠻夷來誘，黥劓斬左止（趾），女子黥劓之，皆以為城旦舂。（C1-8-2+C1-8-3正） ［24］

其中，例（4）（5）簡稱“斬”，未見左右止之別，其余例（1）（2）（6）（7）皆具體寫作“斬左止（趾）”。另，《睡虎地秦簡》規(guī)定：“五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦”［25］，其對群盜的斬止刑罰規(guī)定也具體到了斬左止刑。可見，秦律對斬止刑應(yīng)已有左右止之分，而這正是秦律中存在斬右止刑的佐證。如堀毅所言，“秦律中的刑名是比較完備的，唯獨(dú)未見斬右趾……在秦律中的斬左趾，這一概念正是由于有斬右趾這一概念，才得以存在的”［26］。同時，先秦時期及漢初均存在斬右止刑，若認(rèn)為先秦和漢皆有斬右止刑而秦獨(dú)無，一方面，越過秦將漢刑的源頭溯至先秦，缺乏合理性；另一方面，在沒有文獻(xiàn)表明秦廢除斬右止刑的情況下，秦延續(xù)先秦時期的刖刑制度，卻不用斬右止刑的可能性不大。綜上所述，秦律中應(yīng)當(dāng)存在斬右止刑。

漢初至文帝廢除肉刑以前，斬止刑明確分為斬左止刑、斬右止刑兩個等級，可征諸史料。根據(jù)《漢志》的記載，漢初肉刑等級中，斬右止刑列于黥刑、劓刑、斬左止刑之后。其中，“斬右止”作為相對于“斬左止”更重一級的刑罰，對應(yīng)之罪與殺人自告等大罪并列。另外，出土文獻(xiàn)中，也可見到斬左、右止的刑罰。相對而言，斬左止的記載較多。如張家山漢簡中，斬左止的記載有：解娶亡人為妻案（28—35A）、又司法官吏因職務(wù)犯罪致人死罪（93A，93B）、奴自訟不審（135A，310B）、強(qiáng)略人以為妻及助者（194A，308B）、越塞（488A）、奴 訽詈主或主父母妻子（40B）、越城（295B）等。而明言“斬右止”，當(dāng)前所見，僅《二年律令》簡88“斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之”［27］一例，《漢律十六章》簡128所載為相同律條。［28］

總體看來，斬止刑源自先秦時期，并非秦漢所創(chuàng)，其刑制處在動態(tài)演變的過程中。先秦時期，斬止案例記載較多，包括獨(dú)斬左止、獨(dú)斬右止，以及同時斬左右止三種情況。其中，對于斬左止和斬右止，相關(guān)規(guī)定中應(yīng)無固定的區(qū)分和順序。秦及漢初，斬止刑的相關(guān)記載驟減，斬止刑出現(xiàn)左右之別?，F(xiàn)有史料缺乏秦斬右止刑的記載，但從前文分析可知，秦代斬止刑應(yīng)有斬右止刑。文帝改革以前，漢律中更是明確可見“斬左止”與“斬右止”，此時，斬左、右止刑已屬重刑，在肉刑體系中位于刑罰較重之列，一般不實(shí)施。

二、斬止刑的刑罰特點(diǎn)

秦及漢初斬止刑的文獻(xiàn)記載驟減，尤其斬右止刑，當(dāng)前未見相關(guān)的具體刑罰案例。文獻(xiàn)記載數(shù)量和頻率變化的背后，反映了斬止刑在刑罰體系中的位置發(fā)生變化。此變化對文帝改革斬右止刑入死罪有重要影響。

（一）復(fù)合使用

斬右止刑的重大變化是不再單獨(dú)使用。秦漢時期，除黥刑較為特殊，存在獨(dú)立使用的情況［29］外，包括斬右止在內(nèi)的肉刑逐漸喪失主刑地位，一般多與勞役刑結(jié)合，作為復(fù)合刑使用。從文獻(xiàn)記載看，秦及漢初的肉刑一般與城旦舂復(fù)合使用，構(gòu)成“某肉刑＋城旦舂”的形式。如韓樹峰注意到，秦漢的“城旦舂與肉刑結(jié)合其例甚多”［30］，宮宅潔也認(rèn)為“確實(shí)存在肉刑只與城旦舂刑結(jié)合使用的傾向”［31］。關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)界幾無爭議。至于獨(dú)用斬止刑的特例，筆者認(rèn)為亦是沒有的，有兩點(diǎn)值得注意。

1. 文獻(xiàn)記載方式

文獻(xiàn)所載的斬止刑存在簡寫的現(xiàn)象，即“斬左止+城旦”“斬右止+城旦”的復(fù)合刑簡寫作“斬左止”“斬右止”，這容易被誤視為獨(dú)用斬止刑的特例。這一現(xiàn)象并不限于斬止刑，也包括其他肉刑。在前引《漢志》廢除肉刑的相關(guān)記載中，刑罰均作“當(dāng)黥者”“當(dāng)劓者”等簡寫。另，出土文獻(xiàn)中也有復(fù)合刑簡寫的現(xiàn)象。如《法律答問》簡120：“當(dāng)黥城旦而以完城旦誣人，可（何）論？當(dāng)黥（劓）?！保?2］簡文所示，以黥城旦罪誣人，一個人先犯了黥城旦罪，又以完城旦罪誣告他人，判處結(jié)果為“當(dāng)黥劓（為城旦）”。由簡文前半句“黥城旦”“完城旦”的記載可知，“黥劓”是“黥劓為城旦”的簡寫。又見《二年律令》簡88：“有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之”。該簡前文已多次提及，記載了漢初基本的復(fù)合刑體系。其中，復(fù)合刑簡寫為黥、劓、斬左止、斬右止等肉刑，勞役刑部分均略去。

2. 特殊犯罪對象

字面上理解，對于私人奴婢等特殊對象似乎可以獨(dú)立使用斬止刑。如前舉岳麓簡037—038，原本被處以毄（系）城旦舂八歲刑的奴婢，若逃跑，將處以斬左止刑并交還給其主人。按簡文，奴婢犯罪逃亡，被單獨(dú)施以斬左止刑，似乎沒有與斬左止刑復(fù)合的勞役刑。這里需要注意奴婢的特殊性。如韓樹峰所言，奴婢所有權(quán)屬于私人，政府不能令其為官府服勞役，“律文并不能說明秦及漢初在一般情況下可以獨(dú)立使用肉刑”［33］。奴婢被處斬左止刑后不能直接釋放，而是交還其主人。本質(zhì)上，斬左止的奴婢并未免除勞役，只是將國家層面的強(qiáng)制勞役換成了對其主人的私人勞役。

（二）非法定正刑

先秦時期，斬止刑曾作為五刑之一。與之不同，在秦漢刑罰體系中，斬止刑已不是法定的正刑，即“斬左止為城旦”“斬右止為城旦”不在正式的刑罰序列之內(nèi)，一般不直接作為某罪名的量刑而使用。關(guān)于這一點(diǎn)，冨谷至、韓樹峰等學(xué)者已有所論說。冨谷至通過分析睡虎地秦簡中三項(xiàng)肉刑的不同量級和獨(dú)立性，提出只有黥刑屬正刑，劓刑和斬止刑是對黥刑的加罪，不能被單獨(dú)執(zhí)行。［34］韓樹峰也有類似看法，通過對《二年律令》所載刑名分析，他指出斬劓、黥劓、斬、劓城旦舂等刑名并不是正式的刑名，只有在特殊情況下才予以使用。［35］而在此基礎(chǔ)上，徐世虹［36］、黃海［37］等學(xué)者根據(jù)《二年律令》相關(guān)簡文中“斬左止為城旦”的記載，認(rèn)為肉刑中至少斬左止刑具有一定獨(dú)立性，存在不依附黥刑而直接用于量刑的情況。

關(guān)于斬止刑是否為正刑的問題，除前述學(xué)者的討論外，律文中的“反坐”規(guī)定也值得注意。“反坐”，一般指誣告反坐，即把被誣告者的罪名所應(yīng)得的刑罰反加于誣告者身上，本文所指的“反坐”不限于誣告“反坐”的情況，包括各種罪行的“反坐”。以張家山漢簡為例，當(dāng)前所見簡文中，至少包含7種罪行“反坐”的情況。

（8A）鞠（鞫）獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦，它各以其罪論之。（93）

（8B）鞠（鞫）獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦，它各以其罪論之。（93）

（9A）證不言請（情），以出入罪人者，死罪，黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（110）

（9B）證不言請（情）以出入罪人者，死罪，黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（111）

（10A）譯訊人為 （詐）偽，以出入罪人，死罪，黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（111）

（10B）譯訊人為 （詐）偽以出入罪人，死罪黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（113）

（11A）誣告人以死罪，黥為城旦舂，它各反其罪。（126）

（11B）誣告人以死罪，黥為城旦舂，它各反其罪。（83）

（12A）匿罪人，死罪，黥為城旦舂，它各與同罪。（167） ［38］

（12B）匿罪人，死罪黥為城旦舂，它各與同罪。（244）

（13B）纂遂縱囚，死罪斬左止（趾）為城旦，女子黥為舂，它各與同罪。（172）

（14B）□□縱令亡，若與偕亡，城旦舂也將者黥為城旦舂，它各與同罪。（176） ［39］

上述律文分別是對“鞠（鞫）獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審”罪、偽證罪、翻譯不實(shí)罪、誣告罪、包庇罪、纂遂縱囚罪以及與偕亡罪的“反坐”規(guī)定。其中，關(guān)于死刑，律文均有降格處罰的“特殊規(guī)定”，其余具體罪罰的反坐情況則未詳述。假設(shè)斬止刑為法定的正刑，則其余罪罰中至少包括斬右止城旦和斬左止城旦，反坐情況如表1。

“反坐”的規(guī)定中出現(xiàn)了兩種不同的量刑方案。按第一種量刑情況，如簡93所示，錯判的刑罰涉及死罪時，反坐斬左止為城旦；涉及斬右止為城旦，反坐斬右止為城旦。此時，斬右止為城旦刑所對應(yīng)的反坐刑反而重于死罪，顯然不合理。而按第二種量刑情況，如簡110、111、126、167所示，被錯判的刑罰涉及死罪，反坐黥為城旦舂；涉及斬右止為城旦，反坐斬右止為城旦；涉及斬左止為城旦，反坐斬左止為城旦。此時，斬左止為城旦、斬右止為城旦刑對應(yīng)的反坐刑均重于死罪，亦不符合法理。綜上，假設(shè)不能成立。就“反坐”的情況看來，秦及漢初的斬止刑非法定正刑，“斬左止為城旦”“斬右止為城旦”不在正式的刑法序列之內(nèi)。

至于簡文中其他“斬左止（趾）為城旦”的記載，可能存在多種情況，需要具體分析。

一方面，“斬左止（趾）為城旦”可能是“斬左止（趾）黥為城旦”的省略表達(dá)。關(guān)于此，當(dāng)前所見簡文中確有實(shí)例，如《法律答問》簡125—126：“群盜赦為庶人，將盜戒（械）囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左止（趾）為城旦?！保?0］對于被赦免的群盜，若押送罪犯而致罪犯逃亡，將“以故罪論，斬左趾為城旦”?！耙怨首镎摗北砻鞔颂幍男塘P是基于赦免前的群盜罪，按《法律答問》簡1—2“五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止（趾），有（又）黥以為城旦”［41］，故而，此處“斬左止（趾）為城旦”應(yīng)為“斬左止（趾），又黥以為城旦”的簡寫。

另一方面，就當(dāng)前秦漢律文所見，如徐世虹所指出，可能確實(shí)存在獨(dú)立使用斬左止為城旦刑的特殊情況。從張家山漢簡中“強(qiáng)略人以為妻及助者，斬左止（趾）為城旦”（194A，308B）、“越城，斬左止（趾）為城旦”（295B）等相關(guān)律文看來，“斬左止（趾）為城旦”應(yīng)不是“黥斬左止（趾）為城旦”的簡寫，不易理解為基于黥刑的加罪，而是對具體罪行的量刑。此種情況又與上文分析的“反坐”情形明顯相悖。那么，應(yīng)該如何理解呢？我們認(rèn)為，至少在《二年律令》《漢律十八章》所處的時期，仍存在少量“斬左止為城旦”作為法定正刑，即不基于黥刑加罪的特殊情況。但這應(yīng)并非常態(tài)，或可理解為在肉刑地位降低并逐漸消亡的趨勢下，斬左止為城旦刑在轉(zhuǎn)向非法定正刑的過程中，還存在一定的歷史殘留。

三、斬止刑的適用條件

要理解廢除肉刑后斬左止及斬右止的刑制調(diào)整，原先斬止刑的適用條件是不可忽視的問題。按秦漢律文，斬左止刑的適用條件包括累加刑和加重刑兩種情況。斬右止刑的情況也應(yīng)相似。如張建國所推測的，斬右止刑的適用條件應(yīng)包括加重刑和累加刑兩種情況，“一是罪人在一次的判決中因數(shù)罪并罰而被同時斬去左右止。二是罪人以前犯過被斬左止的罪如再犯斬左止的罪，將被斬右止；或因累次犯罪已經(jīng)被黥劓斬左止，則再犯黥為城旦以上的刑罪時要斬右止?！保?2］其推測可謂識見。然，在“累次犯罪”的情況中，累次犯罪并不一定包括劓刑，其分類似忽略了已被黥斬左止再犯罪而斬右止的情況。而隨著出土材料的增多，我們可對這一問題做進(jìn)一步補(bǔ)充。

（一）累加刑

關(guān)于此，律文有明確規(guī)定：“有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之?！保?3］犯黥罪者，若之前已經(jīng)被黥，則在黥的基礎(chǔ)之上，依次以劓、斬左止、斬右止、腐等肉刑抵當(dāng)新犯的黥罪。律文所示，在黥刑的累加中，刑罰可以達(dá)到斬左止、斬右止等級。此時，斬止刑屬于累加刑。換言之，刑罰等級累加至斬左止、斬右止時，意味著犯罪者之前已經(jīng)被依次處以黥刑、劓刑。

1. 斬左止刑作累加刑

《奏讞書》案例四“解娶亡人為妻”可為實(shí)證，案件大致如下：女子“符”逃跑，逃跑后，初為“明”的隸妾，后由“明”嫁予“解”為妻。“解”對“符”逃跑之事并不知情。按律法，娶亡人為妻罪應(yīng)當(dāng)處以“黥以為城旦”。鑒于“解”不知情的特殊性，官吏定罪量刑時無法達(dá)成一致，遂向上級奏報。奏報情況如下：

問：解故黥劓，它如辤（辭）。鞠（鞫）：符亡， （詐）自占書名數(shù)，解?。ㄈⅲ槠蓿恢牵ㄖ┢渫?，審。疑解罪，毄（系），它縣論，敢 （讞）之?！だ糇h：符有數(shù)明所，明嫁為解妻，解不智（知）其亡，不當(dāng)論?！せ蛟唬悍m已 （詐）書名數(shù)，實(shí)亡人也。解雖不智（知）其請（情），當(dāng)以?。ㄈⅲ┩鋈藶槠拚?，斬左止（趾）為城旦?！ね笤唬喝。ㄈⅲ┩鋈藶槠拚撝砂?，不當(dāng) （讞）。［44］

通過奏報可知，“解故黥劓”，即“解”之前已經(jīng)處過黥、劓刑。這是一條重要信息?！敖狻比⑼鋈藶槠拗铮辉龠m用黥為城旦的刑罰，按簡88的刑罰原則，應(yīng)處以斬左止刑。實(shí)際上，案件最后，廷報的答復(fù)“律白，不當(dāng)讞”就遵循了此原則。

2. 斬右止刑也適用于累加刑的情況

當(dāng)前所見秦漢律文中，暫未見相關(guān)實(shí)例。但如上述案件所示，“解”的刑罪已累加至斬左止一級，可以預(yù)想，若“解”后續(xù)再犯新的黥罪，由于已經(jīng)黥、劓、斬左止，肉刑等級至斬右止，那么正常情況下，“解”將處以斬右止刑。

（二）加重刑

此處加重刑系秦漢律文中的“加罪”，由于犯罪主體特殊或事件重大，不適用于一般犯罪體系，而置于加重懲罰的“加罪”體系中考量。秦及漢初的律文均有“加罪”規(guī)定，如秦《法律答問》載“害盜別徼而盜，加罪之”，《龍崗秦簡》載“盜同灋（法），有（又）駕（加）其罪”［45］，《二年律令》載“所予臧（贓）罪重，以其重者論之，亦駕（加）二等”［46］等。

1. 斬左止刑可以作為加重刑使用

《法律答問》有如下規(guī)定：

·可（何）謂“駕（加）罪”？·五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥（劓）以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢， （遷）之。［47］

一般盜罪中，對于偷盜者，最高等級的懲罰是黥為城旦。而簡文所示，五人盜且贓物價格在一錢以上時，在黥為城旦的基礎(chǔ)上斬左止，“斬左止”顯然屬于加重刑罰。

2. 斬左止也可與劓同時作為加重刑使用

如《岳麓書院藏秦簡（柒）》載“?道徼外蠻夷來誘，黥劓斬左止（趾），女子黥劓之，皆以為城旦舂”［48］。又，《岳麓書院藏秦簡（肆）》載：“道徼中蠻夷來誘者，黥為城旦舂”［49］。與“道徼中蠻夷”相比，“道徼外蠻夷”身份特殊，同犯“來誘”罪時，罪罰有所加重，即在原有黥為城旦舂的基礎(chǔ)之上，附加“劓”“斬左止”二刑。此外，《岳麓書院藏秦簡（伍）》載“道故塞徼外蠻夷來盜略人而得者，黥（劓）斬其左止（趾）以為城旦”［50］，由前可知，“故塞徼外蠻夷”身份特殊，其論處“黥劓斬左止為城旦”應(yīng)為罪行加重的結(jié)果，“劓”“斬左止（趾）”同時作為黥為城旦的加重刑。由上可知，斬左止作為加重刑應(yīng)包括“黥斬左止為城旦”和“黥劓斬左止為城旦”兩種情況。

3. 關(guān)于斬右止刑的討論

當(dāng)前史料中暫無將斬右止作為“加罪”使用的律條規(guī)定或案例記載。但斬右止作為斬止刑之一，也應(yīng)存在加重刑的情況。一方面，基于斬左止的加重刑而再犯罪，可能處以斬右止刑。同時，肉刑體系中，斬右止前序的劓、斬左止等刑罰均有加罪功能，斷然否認(rèn)斬右止的加罪功能也似乎不妥。張建國曾依據(jù)睡虎地秦簡等指出，在一罪的情況下，加罪最高可判處至“斬左止黥為城旦”［51］。而由新公布的岳麓秦簡可知，已存在比“斬左止黥為城旦”加罪等級更高的情況，即“黥（劓）斬其左止（趾）以為城旦”［52］，張說應(yīng)可更新。隨著大量出土文獻(xiàn)的發(fā)現(xiàn)與公布，只能說不能排除存在最高加罪至斬右止一級的可能性。但依據(jù)當(dāng)前可見秦漢文獻(xiàn)中，僅《漢志》、張家山漢墓竹簡中有三處（兩處均載于張家山漢簡，簡文內(nèi)容相同）關(guān)于斬右止刑的記載，史料匱乏，且均未體現(xiàn)“加罪”之功能，此問題的討論仍需等待后續(xù)出土資料的補(bǔ)充和推進(jìn)。

由上可知，斬止刑的使用包括累加刑和加重刑兩種情況。尤其斬右止者，往往是數(shù)罪累犯且罪責(zé)深重。同時，斬右止刑之地位由先秦時期的正刑逐漸演變?yōu)閮蓾h時期的非正刑，個中存在刑罰地位下降并逐漸消亡的過渡，就此二點(diǎn)而言，斬右止刑在文獻(xiàn)中不多見的現(xiàn)象亦可理解。而文帝時改“斬右止”為“棄市”的方案，實(shí)際是將累次犯有較重之罪達(dá)到斬右止的犯罪行為改為棄市處理，無害于文帝輕刑之旨意。

四、結(jié)語

本文從《漢志》中文帝改“斬右止”為“棄市”的律文出發(fā)，從文獻(xiàn)記載、刑罰特點(diǎn)以及適用條件等方面，對秦及漢初的斬左止刑及斬右止刑進(jìn)行了分析。通過對斬止刑的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，改斬右止為棄市有其合理性。

其一，秦漢時期，關(guān)于斬止刑的文獻(xiàn)記載驟減，可見斬止刑一般不獨(dú)立施行。分析可知，斬止罪往往用于數(shù)罪累加或重大犯罪。文帝將斬右止者改為棄市，只是將累次犯有較重之罪達(dá)到斬右止及以上的犯罪行為改為棄市處理。

其二，文帝廢除肉刑的背景下，斬右止刑需歸入新的刑罰體系中。由于斬右止罪重且本就復(fù)合勞役刑，將之降等歸入勞役刑顯然不合適，相比之下，將其歸入死刑體系或許是更為合理的選擇。

其三，從文獻(xiàn)看，關(guān)于斬右止刑的調(diào)整時人并無異議。若調(diào)整背離文帝改制的時局卻無一人指出，這才是匪夷所思的。由此可知，斬右止刑的調(diào)整在當(dāng)時至少得到了公共層面的共識。事實(shí)上，如沈家本所言，“班固首議其非”［53］，關(guān)于斬右止刑調(diào)整的質(zhì)疑更多是后人之語。加之年代久遠(yuǎn)和文獻(xiàn)缺失，斬右止罪棄市的具體律文調(diào)整今已難考，后世的認(rèn)識存有失真成分而忽略了歷史的合理性。

另外，值得注意的是，改斬右止為棄市，跳過了宮（腐）刑這一等級。這可能宮刑的廢除有關(guān)。傳世文獻(xiàn)中至少有三處證據(jù)，證明文帝時期已廢除宮刑：一是《漢志》引文帝廢除肉刑詔書稱“今法有肉刑三”［54］，“肉刑三”指黥刑、劓刑及斬止刑三個等級，其中未包含宮刑；二是《漢書·景帝紀(jì)》引議立文帝廟樂時詔書稱文帝“除宮刑，出美人”［55］；三是《晁錯傳》載晁錯上書，亦提及文帝“除去陰刑”［56］。不可否認(rèn)，后世仍存在宮刑，如武帝時的司馬遷、李延年，宣帝時的許廣漢等人均受過此刑，但這與文帝時期廢除過宮刑并不矛盾。景帝中元四年（公元前146年）規(guī)定“死罪欲腐者，許之”［57］，按此，后世恢復(fù)的宮刑作為減死之刑，與原先宮刑應(yīng)有所不同。

改斬右止為棄市是文帝改革的刑制調(diào)整之一，更是廢除肉刑中的重要進(jìn)程。公元前167年文帝改革，只是人為訂立的廢除肉刑的時間節(jié)點(diǎn)，實(shí)際上，肉刑廢止是長期的動態(tài)過程，有更為深層次的原因及內(nèi)涵。自戰(zhàn)國秦至漢以來，國家對外戰(zhàn)爭擴(kuò)張、對內(nèi)變法求強(qiáng)亟須大量勞動力。雖然秦漢時期，肉刑多與勞役刑相結(jié)合，但不可否認(rèn)，肉刑仍會對勞動力造成一定的破壞和影響。同時，肉刑是對受刑者的社會性排斥，如滋賀秀三所論，上古肉刑本質(zhì)上是“社會廢人、市民權(quán)被終身剝奪的象征”［58］，將受刑群體排斥到社會之外。而對于受刑者個體而言，肉刑往往成為一種恥辱刑，作為區(qū)別于一般人群的顯著特征。這種排斥，并不利于社會的和諧與穩(wěn)定，受刑群體很可能成為威脅社會治安的隱患。無論是基于勞動力還是社會排斥性的考量，廢除肉刑無疑是中國古代法制史上的巨大進(jìn)步。

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