張其鑒

（中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

一、問題的提出

2013年我國(guó)《公司法》總體上取消了實(shí)繳制和驗(yàn)資程序，其實(shí)質(zhì)后果就是，股東出資義務(wù)履行在公司設(shè)立階段的行政性監(jiān)管被放棄，這導(dǎo)致相關(guān)糾紛聚集到了司法端口。近10 年的司法實(shí)踐中，涌現(xiàn)出不同類型的出資義務(wù)履行糾紛案件，其中有一類涉及出資義務(wù)履行以何種依據(jù)為準(zhǔn)的問題，尤為突出。實(shí)務(wù)中，出資義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)，相應(yīng)地，也即要求股東履行出資義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，既可能是公司章程，也可能是股東協(xié)議。①參見張其鑒《論公司出資債權(quán)不得抵銷——以出資債權(quán)的法律構(gòu)造為中心》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2022年第2期，第163頁(yè)。公司章程，是公司設(shè)立的法定必備文件，由于《公司法》第25 條、第81 條規(guī)定股東認(rèn)繳的出資是章程應(yīng)當(dāng)載明事項(xiàng)，所以其構(gòu)成出資義務(wù)履行的依據(jù)。股東協(xié)議，現(xiàn)行法未設(shè)明文，僅《公司法》第79 條、第83條以及《公司法司法解釋（四）》第9條與其相關(guān)，其有很強(qiáng)的本土特色，存在不同形式，本文主要指經(jīng)全體股東一致同意訂立的協(xié)議（可在公司設(shè)立過程中，也可在公司設(shè)立后），其常因忽視公司主體地位、脫離法定公司治理程式受到詬病，但被廣泛采用有深層次原因，既源于在節(jié)約成本、保護(hù)私密、防范投資風(fēng)險(xiǎn)等方面的自身優(yōu)勢(shì)，也與《公司法》濃厚的強(qiáng)行法功能定位以及公司章程自身在自治性、私密性、便利性等方面的不足有關(guān)。所以，2021 年《公司法（修訂草案）》第38 條將股東協(xié)議限定為僅處理股東設(shè)立過程中權(quán)利義務(wù)的設(shè)立協(xié)議，明顯脫離了理論和實(shí)踐需要，這在《公司法（修訂草案二次審議稿）》中并未得到改觀，雖然該草案第50 條明確提出了未出資股東應(yīng)當(dāng)按照“股東之間的約定”向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。就內(nèi)容而言，股東協(xié)議往往是包含公司資本、治理等內(nèi)容的“一攬子協(xié)議”，其對(duì)出資事項(xiàng)的規(guī)定使其成為出資義務(wù)履行的另一個(gè)依據(jù)。

在股東協(xié)議與公司章程就出資事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，是以公司章程為準(zhǔn)，還是以股東協(xié)議為準(zhǔn)？這需要正確理解出資意義上的股東協(xié)議、公司章程。在我國(guó)語境下，由于長(zhǎng)期的理論偏見，只有先分別回答公司章程是否導(dǎo)致股東協(xié)議終止、股東協(xié)議能否代替公司章程的修改、股東協(xié)議與公司章程有無效力優(yōu)劣之后，才能提出二者的沖突適用規(guī)則。當(dāng)然，以上問題特別是前兩個(gè)問題的討論，不只針對(duì)出資事項(xiàng)，對(duì)其他事項(xiàng)亦有參照意義。

二、公司章程是否導(dǎo)致股東協(xié)議終止？

股東協(xié)議，確切地說，公司成立前的設(shè)立協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議是否會(huì)因?yàn)楣境闪⒑凸菊鲁痰拇嬖诙詣?dòng)終止呢？這是關(guān)系到兩者能否作為并存的出資請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的關(guān)鍵問題，如果終止則沒有并存問題，公司成立后只能以章程為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；如果不終止則有并存問題，就需要處理好兩個(gè)出資請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之間的復(fù)雜關(guān)系。國(guó)內(nèi)早期有的學(xué)者持終止說，該學(xué)說在較長(zhǎng)一段時(shí)間產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，其認(rèn)為，設(shè)立協(xié)議調(diào)整公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系和法律行為，效力期間從設(shè)立行為開始至設(shè)立完成、公司成立時(shí)終止，概括起來，主要基于三點(diǎn)理由：其一，合同履行是合同終止的原因，公司成立意味著設(shè)立協(xié)議履行完成，設(shè)立協(xié)議終止。其二，公司成立后，對(duì)設(shè)立協(xié)議中尚未履行的條款，比如公司合并、分立、解散、清算等事項(xiàng)，由于這些事項(xiàng)或已轉(zhuǎn)成公司法規(guī)范、或已轉(zhuǎn)成公司章程的內(nèi)容，所以設(shè)立協(xié)議未履行的條款也同樣終止。①相似觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)立協(xié)議在公司成立后被章程和公司法所吸收，產(chǎn)生了合同更新效力，應(yīng)以章程和公司法為準(zhǔn)。參見郭富青《資本認(rèn)繳登記制下出資繳納約束機(jī)制研究》，《法律科學(xué)》，2017 年第6 期，第123 頁(yè)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不恰當(dāng)，合同更新是舊債消滅、新債產(chǎn)生，但如果當(dāng)事人設(shè)立協(xié)議約定的出資內(nèi)容比章程要多或者不同于章程，何以發(fā)生設(shè)立協(xié)議的出資內(nèi)容消滅而以章程、公司法規(guī)定為準(zhǔn)？這有悖意思自治和債法原理。其三，公司成立前，發(fā)起人屬于合同關(guān)系；公司成立后，發(fā)起人轉(zhuǎn)為法定關(guān)系，股東之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任都必須依據(jù)法律強(qiáng)制性規(guī)定，所以相關(guān)糾紛也就轉(zhuǎn)為違反法律規(guī)定，而非違反合同約定，由此解決糾紛的依據(jù)也就轉(zhuǎn)為公司法和公司章程，而非設(shè)立協(xié)議。②文中概括的三點(diǎn)理由，參見趙旭東《淺論設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律效力》，《人民法院報(bào)》，2002年1月11日，第003版?，F(xiàn)今回顧起來，終止說的很多觀點(diǎn)和理由都缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，受到了反對(duì)和批評(píng)。有的學(xué)者從股東協(xié)議與公司章程在法律性質(zhì)、效力范圍、證明對(duì)象不同的角度作出反駁；③參見陳界融《股東協(xié)議與公司章程若干法律問題比較研究》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2011年第3期，第51?56頁(yè)。有的認(rèn)為股東協(xié)議作為合同，是否終止應(yīng)遵循當(dāng)事人意思進(jìn)行判斷；④參見李陽(yáng)《股東協(xié)議效力研究》，《時(shí)代法學(xué)》，2015年第1期，第53頁(yè)。有的從股東協(xié)議的特殊功能角度提出其與公司章程并行不悖；⑤參見徐強(qiáng)勝、王少禹《有限責(zé)任公司股東協(xié)議的效力》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2016年第3期，第99頁(yè)。有的則直接運(yùn)用真實(shí)案例反對(duì)終止說。⑥參見張麗麗《論設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力適用規(guī)則——以一則案例為視角》，《中國(guó)集體經(jīng)濟(jì)》，2012 年第16 期，第148?149頁(yè)；樓曉、黃偉林、邸素琴《設(shè)立協(xié)議還是公司章程——由一則案例引發(fā)的思考》，《經(jīng)濟(jì)師》，2006年第6期，第88?89頁(yè)。筆者認(rèn)為，股東協(xié)議與公司章程是相互區(qū)分和獨(dú)立的，公司成立、公司章程本身無法作為股東協(xié)議終止的原因，主要理由如下。

其一，終止說與合同終止的理論和立法不符合。盡管目前國(guó)內(nèi)對(duì)合同終止的概念、適用范圍以及其與合同解除的關(guān)系尚存爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為，合同終止針對(duì)的是合同上的權(quán)利義務(wù)指向未來消滅，不影響已履行部分的效力，主要適用于繼續(xù)性合同中終止權(quán)的行使或者協(xié)商終止，在含義上要比合同消滅、債的消滅要窄。⑦參見張楚《簡(jiǎn)論合同終止》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1988年第3期，第37?39頁(yè)；董微《合同解除和終止辨析》，《廣東社會(huì)科學(xué)》，2000 年第6 期，第126?127 頁(yè)；寧踢坡《合同解除溯及力探討——兼論合同終止》，《當(dāng)代法學(xué)》，2003 年第8 期，第78?81頁(yè)；許軍《合同終止辨析》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第2期，第60?62頁(yè)。我國(guó)《民法典》既沒有采用合同終止的概念，也沒有采用合同消滅（債的消滅）的概念，而是以法律效果為根據(jù)使用了“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，將各種情形囊括其中，避免了陷入理論爭(zhēng)議的困境（比如合同解除，嚴(yán)格意義上不是債消滅的原因，而是發(fā)生債的轉(zhuǎn)化），這值得肯定。就股東協(xié)議即便是設(shè)立協(xié)議而言，其內(nèi)容不僅僅是公司設(shè)立，還涉及公司設(shè)立后的股東權(quán)利義務(wù)、公司人事安排等，當(dāng)然也包括出資約定，往往這些內(nèi)容基于保密性等原因并未載入公司章程或與章程并不一致，所以，很難講公司設(shè)立后，設(shè)立協(xié)議就因履行而終止，或者被公司章程所吸收而失去存在的必要。此外，也不存在設(shè)立協(xié)議的約定內(nèi)容因公司設(shè)立就轉(zhuǎn)為公司法法定內(nèi)容之說，比如，設(shè)立協(xié)議關(guān)于出資履行和違約責(zé)任的約定并不因公司成立和公司法的調(diào)整而法定化，這一論點(diǎn)通過《民法典》合同編說明最明顯不過，我們不能說合同編規(guī)定了違約責(zé)任，就認(rèn)為合同關(guān)系、合同責(zé)任就是法定關(guān)系、法定責(zé)任，這完全模糊了約定與法定的各自內(nèi)涵和屬性。因此，一般而言，除非股東協(xié)議明確約定該協(xié)議自公司設(shè)立、章程訂立或生效之日終止之外，股東協(xié)議并不自動(dòng)終止。

其二，股東協(xié)議不終止得到了立法的肯定。一是《公司法》表明發(fā)起人協(xié)議不因公司設(shè)立而終止。《公司法》第83 條第2 款規(guī)定：“發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。”依現(xiàn)行法允許分期繳納出資的規(guī)則，發(fā)起人履行繳納出資的義務(wù)可能發(fā)生在公司設(shè)立后，若公司設(shè)立后股東協(xié)議終止，如何讓股東切實(shí)履行出資義務(wù)？①相同觀點(diǎn)，參見蔣大興《“合同法”的局限：資本認(rèn)繳制下的責(zé)任約束——股東私人出資承諾之公開履行》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2015年第5期，第38頁(yè)。又如何按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任？二是按原《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，企業(yè)的協(xié)議、合同（相當(dāng)于股東協(xié)議）、章程這三種文件都是法定文件且應(yīng)報(bào)審批批準(zhǔn)，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第28條進(jìn)一步規(guī)定依合同履行出資義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任，《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第10 條第4款更明確規(guī)定：“合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準(zhǔn)?！比羝髽I(yè)設(shè)立后股東協(xié)議終止，何以企業(yè)合同（股東協(xié)議）與章程并列提交審批、出資義務(wù)和責(zé)任以企業(yè)合同（股東協(xié)議）為依據(jù)、二者沖突時(shí)又以企業(yè)合同（股東協(xié)議）為準(zhǔn)？2020 年，《外商投資法》雖然廢止了“三資企業(yè)法”，但由于沒有對(duì)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定的協(xié)議、合同、章程的適用關(guān)系作處理，應(yīng)認(rèn)為，這些規(guī)定仍有參照適用意義。此外，從目前《公司法（修訂草案二次審議稿）》文本看，其事實(shí)上進(jìn)一步肯定了股東協(xié)議與章程的并存，該草案第93 條規(guī)定股份公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，第94 條又規(guī)定應(yīng)當(dāng)制定章程，同時(shí)第99條規(guī)定發(fā)起人未出資的，對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是發(fā)起人協(xié)議。由此，發(fā)起人協(xié)議并不因章程而終止，盡管草案第93條仍把發(fā)起人協(xié)議限定為約定各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

其三，股東協(xié)議不終止已被我國(guó)司法審判廣泛支持。早在2007 年，有的地方法院規(guī)定的意見即不否定股東協(xié)議的繼續(xù)存在，比如《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（魯高法發(fā)〔2007〕3 號(hào)）第4 條規(guī)定：“公司成立后，發(fā)起人協(xié)議或投資協(xié)議與公司章程規(guī)定不一致的，以公司章程規(guī)定為準(zhǔn)。但發(fā)起人之間有特殊約定的除外”。近年來，股東協(xié)議不因章程而終止，更是得到很多法院的肯定。比如，公司成立后，繞開公司章程，直接以設(shè)立協(xié)議為依據(jù)主張出資義務(wù)履行、解除股東資格、發(fā)生合同法律效果的訴訟請(qǐng)求，得到了法院判決的支持；②參見“王偉忠與杜成平股東出資糾紛案”，浙江省金華市中級(jí)人民法院民事判決書（2016）浙07民終5048號(hào)；“武漢中商融通科技有限公司訴黃德勝股東出資糾紛案”，湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院民事判決書（2016）鄂0103民初4361號(hào)；“高龍飛等訴余浩遠(yuǎn)股東出資糾紛案”，北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書（2017）京03民終4747號(hào)。有的法院明確指出：股東投資協(xié)議與公司章程是由投資人作出的兩種本質(zhì)存在不同的協(xié)議安排，兩種之間應(yīng)為相互平行而非前后承接的法律關(guān)系；③參見“上海宏勝物業(yè)有限公司與陳某某公司決議糾紛案”，上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書（2012）滬二中民四（商）終字第65號(hào)。根據(jù)后文，我國(guó)法院更是在股東協(xié)議與章程的沖突中積累了很多經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。

其四，國(guó)外立法特別是英美法完全允許股東協(xié)議與公司章程并存?！队?guó)2006 年公司法》第33條第2 款明確將股東協(xié)議與公司章程并列為公司憲章，都可以作為股東對(duì)公司應(yīng)付出資款的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)?！睹绹?guó)示范商事公司法》第6.20（a）條將公司設(shè)立前的認(rèn)股協(xié)議進(jìn)行技術(shù)處理，轉(zhuǎn)化為公司成立后約束公司與股東之間的合同；明確列出允許股東協(xié)議作出與立法規(guī)定不同的事項(xiàng)，同時(shí)第7.32（h）條規(guī)定，如果對(duì)股東協(xié)議存續(xù)時(shí)間有約定的應(yīng)訂入?yún)f(xié)議中，除協(xié)議另有約定外，本法規(guī)定的股東協(xié)議有效期為10 年；2016 年版的《美國(guó)示范商事公司法》更是刪除了原7.32（d）條規(guī)定的“當(dāng)公司的股票在全國(guó)證券交易市場(chǎng)上市或在由一個(gè)或一個(gè)以上全國(guó)證券交易協(xié)會(huì)或其附屬協(xié)會(huì)的成員支持的市場(chǎng)上正常交易時(shí)，協(xié)議失效”，也即股東協(xié)議不再因?yàn)楣善鄙鲜卸K止，非封閉公司也可以適用股東協(xié)議，所以其與章程并存應(yīng)為常態(tài)。

三、股東協(xié)議能否代替公司章程的修改？

本問題涉及公司設(shè)立后，能否通過對(duì)公司設(shè)立前股東協(xié)議的變更、補(bǔ)充或者達(dá)成新股東協(xié)議（以下統(tǒng)稱補(bǔ)充股東協(xié)議）的方式對(duì)公司章程修改，而不經(jīng)《公司法》規(guī)定的修改章程的股東會(huì)決議程序，也即以補(bǔ)充股東協(xié)議的方式、而非股東會(huì)決議的法定程序來變更、甚至反對(duì)章程內(nèi)容。筆者認(rèn)為，這一問題的癥結(jié)在于補(bǔ)充股東協(xié)議能否被視為股東會(huì)決議，①其實(shí)問題不限于此，2017年10月27日，美國(guó)加州大學(xué)伯克利分校的公司法年會(huì)上，一項(xiàng)關(guān)于“有效的董事會(huì)參與和程序”（Workshop: Effective Board Engagement and Process）的主題研討中，討論的焦點(diǎn)就是非正式董事會(huì)會(huì)議決策的有效性問題。由于本文界定的補(bǔ)充股東協(xié)議以全體股東一致同意為必要，所以，進(jìn)一步而言，問題就在于全體股東一致同意能否替代法定的股東會(huì)決議程序。對(duì)此，有必要從兩個(gè)方面解讀。

第一個(gè)方面，是股東協(xié)議與股東會(huì)決議的區(qū)別。簡(jiǎn)要而言，有以下三點(diǎn)。其一，形成規(guī)則不同，股東協(xié)議采全體股東一致同意規(guī)則，而股東會(huì)決議采多數(shù)決規(guī)則（特別重要事項(xiàng)采絕對(duì)多數(shù)決、其他一般事項(xiàng)采簡(jiǎn)單多數(shù)決）。此外，股東會(huì)決議還有嚴(yán)格復(fù)雜的程序性要求，比如通知程序、召集和主持規(guī)則、決議記錄規(guī)則、關(guān)聯(lián)股東回避制度、會(huì)議列席制度、議事方式及表決程序細(xì)節(jié)流程等，而股東協(xié)議則無此要求。其二，內(nèi)容不完全相同，盡管股東協(xié)議與股東會(huì)決議事項(xiàng)可能發(fā)生重疊，但總體上，股東協(xié)議可以約定的內(nèi)容要比股東會(huì)決議事項(xiàng)要廣，股東會(huì)決議事項(xiàng)一般以股東會(huì)職權(quán)為限，我國(guó)《公司法》第37 條、第99 條規(guī)定了11個(gè)事項(xiàng)。其三，有效性判定標(biāo)準(zhǔn)不同。股東協(xié)議的有效性應(yīng)主要從合同法角度判定，而股東會(huì)決議的有效性由于公司法有特別規(guī)定，按照特別法優(yōu)先原則，主要依公司法判定，即《公司法》第22條、《公司法司法解釋（四）》第1—6條。此處，有一爭(zhēng)議較大問題應(yīng)予回應(yīng)：股東協(xié)議由于采一致同意規(guī)則，所以其內(nèi)容即使直接有損股東利益，因當(dāng)事人一致同意應(yīng)為有效；但是，股東會(huì)決議采多數(shù)決，如果決議內(nèi)容直接有損股東利益，特別是個(gè)別反對(duì)股東利益之時(shí)，其是否有效呢？對(duì)此，我國(guó)公司法沒有明定，國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者分別從股東會(huì)決議事項(xiàng)限于股東會(huì)職權(quán)范圍而不得處分股東權(quán)益、資本多數(shù)決可能導(dǎo)致大股東股東權(quán)濫用、股東平等原則等角度，持否定態(tài)度。②參見劉康復(fù)《論股東會(huì)決議與股東協(xié)議的區(qū)分——由一起股東會(huì)決議效力認(rèn)定案件引發(fā)的思考》，《法學(xué)雜志》，2009年第9 期，第91 頁(yè)；劉輔華、李敏《論資本多數(shù)決原則——對(duì)股東大會(huì)決議規(guī)則的反思》，《法學(xué)雜志》，2008 年第1 期，第78頁(yè)；錢玉林《公司章程“另有規(guī)定”檢討》，《法學(xué)研究》，2009年第2期，第79頁(yè)。在這個(gè)問題上，國(guó)外也存在矛盾態(tài)度，比如，《德國(guó)股份法》第179條、第180 條規(guī)定，股東會(huì)決議損害相關(guān)股東利益、或讓相關(guān)股東承擔(dān)義務(wù)的，只有征求其同意才有效，而聯(lián)邦最高法院判決又指出，若股東會(huì)表決多數(shù)股東認(rèn)為限制股東權(quán)益是有必要的，則表決有效。③參見〔德〕托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾《德國(guó)資合公司法》（第3 版），高旭軍、單曉光、劉曉海等譯，北京：法律出版社，2005年，第408頁(yè)。英美法早期也認(rèn)為，資本多數(shù)決對(duì)利益受損的反對(duì)股東仍為有效，但后來不再把判定決議有效性糾結(jié)在決議是否損害到反對(duì)股東上，而是放在立法對(duì)股東會(huì)決議程序公正性的規(guī)制上，比如強(qiáng)化控股股東對(duì)少數(shù)股東的誠(chéng)信義務(wù)、增加少數(shù)股東權(quán)利、調(diào)整表決機(jī)制等，④參見劉輔華、李敏《論資本多數(shù)決原則——對(duì)股東大會(huì)決議規(guī)則的反思》，《法學(xué)雜志》，2008年第1期，第78頁(yè)。如果符合這些要求，即使有損反對(duì)股東，也應(yīng)有效。筆者認(rèn)為，應(yīng)延續(xù)章程內(nèi)容可分性的觀點(diǎn)，也作區(qū)分對(duì)待，⑤參見張其鑒《股東出資義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)主體研究——兼評(píng)〈民法典〉合伙合同、利他合同條款》，《法商研究》，2022 年第1期，第124頁(yè)。對(duì)關(guān)于公司權(quán)力、成員身份的事項(xiàng)，從自治規(guī)則角度適用多數(shù)決，如果股東會(huì)決議損害到的是全體股東利益，只要不違反公司法的有效性判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為有效；如果損害到的是個(gè)別股東利益，對(duì)該沒有特殊事由之股東采取差別對(duì)待，則明顯違反股東平等原則，未經(jīng)其同意，應(yīng)為無效。對(duì)關(guān)于出資、買賣、借貸等交易關(guān)系的事項(xiàng)，應(yīng)從合同角度適用一致決，⑥相關(guān)案例也按筆者的該等規(guī)則進(jìn)行了處理，參見“鴻大（上海）投資管理有限公司與姚某公司決議糾紛案”，上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書（2019）滬02民終8024號(hào)；“於某、浙江利歐環(huán)境科技有限公司等公司決議糾紛案”，浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院民事判決書（2021）浙10民終2840號(hào)；“上海潮旅商務(wù)咨詢有限公司與倪某公司決議糾紛案”，上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書（2021）滬02民終8430號(hào)。未經(jīng)反對(duì)股東同意的，對(duì)其不生效力，但公司法另有特別規(guī)定的除外。據(jù)此，由于出資條款關(guān)涉每個(gè)股東既有的約定經(jīng)濟(jì)利益，章程修改多數(shù)決不適用于有損全體或部分股東利益的出資條款的修改，特別是增加出資額、縮短出資期限、給予個(gè)別股東出資優(yōu)惠等，2021 年最高人民法院第3期公報(bào)案例也支持了地方法院判決時(shí)明確提出的“修改章程、提前出資期限應(yīng)采一致決，資本多數(shù)決無效”的觀點(diǎn)。①參見“鴻大（上海）投資管理有限公司與姚某公司決議糾紛案”，上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書（2019）滬02民終8024號(hào)。所以，章程中的出資條款應(yīng)主要定性為合同，堅(jiān)持合同的一致決，最起碼也應(yīng)經(jīng)由利益受損股東的同意。當(dāng)然，這不排除法定事由的強(qiáng)制適用（比如加速到期的法定情形），也不意味著有利于股東利益的多數(shù)決就一定可行（比如減少出資仍受到《公司法》法定減資程序的約束）。

第二個(gè)方面，是股東會(huì)以及股東會(huì)決議的價(jià)值意義。公司不是生命體，其對(duì)內(nèi)決定和執(zhí)行經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)，對(duì)外實(shí)施法律行為都需要通過公司機(jī)關(guān)進(jìn)行，這便產(chǎn)生了公司治理（corporate gover‐nance）。股東是公司出資人和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，因此，由全體股東組成的股東會(huì)作為公司最高意思決定機(jī)構(gòu)被發(fā)明出來，由于股東會(huì)決議采一致決在實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)，加之股東出資多寡應(yīng)與投資回報(bào)、控制權(quán)之間形成正比的公平理念被廣泛接受，股東會(huì)決議主要采資本多數(shù)決在立法上得到確立，這種立法結(jié)局反映的是公司治理中的民主集中制，是股東個(gè)體民主與整體效率妥協(xié)的結(jié)果。資本在公司中的決定作用和話語權(quán)決定了以股東會(huì)中心主義為特征的公司治理模式，盡管后來公司經(jīng)營(yíng)決策權(quán)向董事會(huì)轉(zhuǎn)移的董事會(huì)中心主義在兩大法系逐步崛起，但我國(guó)公司法仍是“極致的股東會(huì)中心主義”[1]，主要表征為股東會(huì)“享有經(jīng)營(yíng)管理公司的實(shí)質(zhì)決策權(quán)”[2]。股東會(huì)中心主義以股東為導(dǎo)向，其本質(zhì)是將公司重大事項(xiàng)決策聽命于股東同意權(quán)，這正是股東一致同意替代股東會(huì)決議的正當(dāng)性所在。據(jù)此，《美國(guó)示范商事公司法》第7.04條規(guī)定了非會(huì)議行動(dòng)（action without meeting）：本法規(guī)定應(yīng)采股東會(huì)決議的事項(xiàng)，如果全體有投票權(quán)的股東一致同意的，可以不召開股東會(huì)會(huì)議，但應(yīng)有作為佐證的書面同意（載明簽字時(shí)間和同意事項(xiàng)），由全體股東簽署并將公司歸檔材料或公司記錄報(bào)送公司；章程大綱還可以規(guī)定書面同意的、有投票權(quán)的股東在不低于該事項(xiàng)股東會(huì)決議所須最低票數(shù)時(shí)，不召開股東會(huì)會(huì)議，但以累積投票方式選舉董事除外。②See Model Business Corporation Act,§7.04(a)(b).官方評(píng)注指出，書面同意主要適用于股東人數(shù)較少的公司，公眾公司一般不適用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”更是對(duì)有限公司組織進(jìn)行了簡(jiǎn)化，廢除了股東會(huì)，有限公司的意思機(jī)關(guān)不再是股東會(huì)，而是全體股東。進(jìn)而，“須經(jīng)股東同意之事項(xiàng)，于股東行使同意權(quán)時(shí)，無須以會(huì)議之方式為之，縱采書面表決，亦為法所不禁”[3]。我國(guó)《公司法》目前僅允許一人有限公司、國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，此外，第37 條第2 款規(guī)定：“對(duì)前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會(huì)會(huì)議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。”這里前款事項(xiàng)就包括了修改公司章程。當(dāng)然，由于上市公司股東數(shù)量龐大、難于達(dá)到一致同意，所以第37 條第2 款應(yīng)主要適用于有限公司和非公開股份公司（與上市公司、非上市公眾公司相對(duì)應(yīng)）。

股東協(xié)議抑或協(xié)議治理在我國(guó)之所以盛行，是由國(guó)內(nèi)特有的歷史背景、公司法規(guī)范構(gòu)造、投資文化、商業(yè)思維和習(xí)慣等綜合因素造成的，公司程式只是實(shí)現(xiàn)公司法治的手段、而非目的，所以，對(duì)“協(xié)議‘殺死’決議”[4]，并不能完全理解為一個(gè)消極命題。鑒于股東協(xié)議的一致同意在表決票數(shù)上明確高于股東會(huì)決議，且股東協(xié)議一致同意符合當(dāng)前股東會(huì)中心主義的公司治理模式，我國(guó)立法也明確認(rèn)可了股東書面一致同意替代股東會(huì)決議的做法。因此，補(bǔ)充股東協(xié)議、而非召開股東會(huì)會(huì)議表決的方式可以變更公司章程內(nèi)容，即使沒有進(jìn)行章程變更登記，其影響的也主要是對(duì)外效力問題，事實(shí)上，最高人民法院、一些地方人民法院在審理相關(guān)案件時(shí)也是持此種立場(chǎng)。③相關(guān)案例，參見“艾費(fèi)爾（煙臺(tái)）新型顯示器研發(fā)中心有限公司、煙臺(tái)市福山區(qū)國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司股東出資糾紛案”，最高人民法院民事判決書（2018）最高法民終209號(hào)；“浙江豐貿(mào)進(jìn)出口股份有限公司與北京紫運(yùn)祥業(yè)投資管理有限公司股東出資糾紛案”，北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書（2021）京03民終5424號(hào)。

四、股東協(xié)議與公司章程有無效力優(yōu)劣之分？

公司成立前的股東協(xié)議不因章程的出現(xiàn)而終止，公司成立后的補(bǔ)充股東協(xié)議不因變更章程內(nèi)容而無效，又由于股東協(xié)議與章程都可以規(guī)定出資事項(xiàng)，這些前提共同推出了一個(gè)實(shí)務(wù)中非常棘手的問題：同作為出資義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，股東協(xié)議與章程內(nèi)容不一致時(shí)，以誰為準(zhǔn)？有的學(xué)者和人民法院提出的股東協(xié)議讓位于章程正確嗎？①有的學(xué)者提出“對(duì)于都有規(guī)定相同事項(xiàng)，設(shè)立協(xié)議無疑讓位于公司章程，自然無效”，參見趙旭東《淺論設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律效力》，《人民法院報(bào)》，2002年1月11日，第003版；《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第4 條：“公司成立后，發(fā)起人協(xié)議或投資協(xié)議與公司章程規(guī)定不一致的，以公司章程規(guī)定為準(zhǔn)。但發(fā)起人之間有特殊約定的除外?！边@種觀點(diǎn)是建立在章程效力優(yōu)先于股東協(xié)議的認(rèn)知基礎(chǔ)上的，但筆者認(rèn)為，此二者并不存在效力上的優(yōu)劣關(guān)系，所以有必要予以澄清。

其一，股東協(xié)議與章程在本質(zhì)上都是約定性的。股東協(xié)議是合同，依全體股東一致合意而成立，所以對(duì)其本質(zhì)上的約定性不難理解。章程雖然被大陸法系界定為自治規(guī)則、自治法，甚至在我國(guó)《公司法》上與法律、行政法規(guī)并列出現(xiàn)，但其本質(zhì)仍是約定性，主要理由在于，一是章程的訂立是一致合意的結(jié)果，盡管章程的修改主要采特別多數(shù)決，但仍不失以合意為基礎(chǔ)。二是盡管章程的很多內(nèi)容具有強(qiáng)制性，但注意，這種強(qiáng)制性的根源并不在于章程本身，而在于公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，只是它們通過章程這個(gè)渠道、這個(gè)載體在各個(gè)個(gè)體公司中發(fā)揮作用罷了，正如當(dāng)事人的一份租賃合同載入了《民法典》第705條的強(qiáng)制性規(guī)定（租賃期限不得超過20年），我們不能由此認(rèn)為這份租賃合同就是強(qiáng)制性的、非約定性的了。三是筆者主張章程性質(zhì)依其內(nèi)容具有可分性，這決定了應(yīng)根據(jù)章程內(nèi)容具體分析是約定性的、還是強(qiáng)制性的。章程中關(guān)于出資安排的條款是合同，“是各方在設(shè)立公司時(shí)最初始的合意，反映著各股東在出資時(shí)對(duì)自身和其他股東出資的預(yù)期，其無關(guān)公司的治理”[5]，總體上是約定性的，這在我國(guó)法取消了絕大多數(shù)出資強(qiáng)制性規(guī)范后更為凸顯。因此，章程嚴(yán)格意義上并不是強(qiáng)行法，其出資條款與股東協(xié)議本質(zhì)一樣的約定性決定了二者沒有效力優(yōu)劣之分。

其二，股東協(xié)議與章程內(nèi)容不一致，不是導(dǎo)致股東協(xié)議無效的真正原因，實(shí)務(wù)中的一些誤解應(yīng)當(dāng)澄清。比如，在出資事項(xiàng)上，補(bǔ)充股東協(xié)議將章程的注冊(cè)資本1 000 萬改為800 萬，該補(bǔ)充股東協(xié)議無效。②相關(guān)案例，參見“朱健訴劉晴股東出資糾紛案”，浙江省臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院民事判決書（2016）浙1002民初4093號(hào)。當(dāng)然，能否也在法政策上采取有效性判定與履行區(qū)分的原則，即認(rèn)定補(bǔ)充股東協(xié)議有效，但履行須先依法減資，亦值得探討。但注意，此處補(bǔ)充股東協(xié)議無效并不是因?yàn)槠渑c章程不一致，或者違反了章程，而是因?yàn)槠湓谛再|(zhì)上構(gòu)成違法減資，違反了《公司法》關(guān)于減資的通知、提前清償、擔(dān)保等強(qiáng)制性規(guī)定。所以，股東協(xié)議即使與章程內(nèi)容中的約定事項(xiàng)（非公司法強(qiáng)制性規(guī)定）不一致、甚至違反之，也不當(dāng)然無效。據(jù)此，有的觀點(diǎn)認(rèn)為股東協(xié)議違反公司章程規(guī)定則無效，③參見蔣大興《公司法的觀念與解釋Ⅱ：裁判思維&解釋倫理》，北京：法律出版社，2009年，第17頁(yè)。存在過于籠統(tǒng)、粗糙的問題，容易混淆視聽。

其三，章程的優(yōu)先效力也沒有得到我國(guó)立法和司法承認(rèn)，有時(shí)恰恰相反，表現(xiàn)出了股東協(xié)議的“優(yōu)先”效力。盡管現(xiàn)行《公司法》尚無股東協(xié)議的概念，但卻使用了相當(dāng)于股東協(xié)議的“全體股東另有約定”的表述，而且其與公司章程具有相同效果或同等效力，第41 條第1 款規(guī)定：“召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。”可見，公司法實(shí)際上是將公司章程與股東協(xié)議（全體股東另有約定）置于同等地位的。原《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》更是將相當(dāng)于股東協(xié)議的合作企業(yè)合同的效力置于章程之上，第10 條第4 款規(guī)定：“合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準(zhǔn)。”司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了平等將公司章程與股東協(xié)議都看作“合法有效的合同”的做法，以訂立先后順序?yàn)闇?zhǔn)而適用補(bǔ)充股東協(xié)議的判決。④參見“廣東兆豐恒業(yè)控股集團(tuán)有限公司等與廣州鈦泰科技應(yīng)用有限公司等股東出資糾紛案”，廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書（2017）粵01民終4014號(hào)；“程惠軍等訴石家莊市藁城區(qū)永和化工有限公司等股東出資糾紛案”，河北省石家莊市藁城區(qū)人民法院民事判決書（2016）冀0109民初3640號(hào)。

五、股東協(xié)議與公司章程的沖突適用規(guī)則

將相關(guān)糾紛納入股東協(xié)議與章程的沖突適用范疇，必須具備兩個(gè)前提條件。其一，即上面提到的兩者沒有效力優(yōu)劣之分，但注意，這里要運(yùn)用章程性質(zhì)（內(nèi)容）可分性理論具體判斷，若章程內(nèi)容是照搬公司法強(qiáng)制性規(guī)范者，則該內(nèi)容因公司法而產(chǎn)生優(yōu)先效力；若章程內(nèi)容非來自公司法強(qiáng)制性規(guī)范，則屬于當(dāng)事人約定，那么其與股東協(xié)議無效力優(yōu)劣之分。我國(guó)現(xiàn)行法框架下，章程中的出資內(nèi)容一般屬于約定的合同性質(zhì)，所以與股東協(xié)議應(yīng)都被看作無優(yōu)劣之分的合同條款。其二，二者須就同一事項(xiàng)作出不同規(guī)定，若一個(gè)有規(guī)定，一個(gè)無規(guī)定，適用有規(guī)定者，不屬于沖突；若一個(gè)有規(guī)定，另一個(gè)進(jìn)一步具體化而非對(duì)立矛盾的規(guī)定，則兩者都適用，亦不屬于沖突。

（一）國(guó)外立法示例及其不足

關(guān)于股東協(xié)議與章程發(fā)生沖突時(shí)，以何者為準(zhǔn)，國(guó)外立法直接加以規(guī)范的，并不多見。就筆者檢索到的立法例而言，主要采取如下不同做法。有的直接明確其中一種作為依據(jù)，比如《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第14條規(guī)定，待繳付的出資金額以公司設(shè)立時(shí)的公司章程為準(zhǔn)，增資時(shí)以認(rèn)購(gòu)聲明為準(zhǔn)。這種做法可能與立法者尚未考慮到股東協(xié)議這個(gè)因素有關(guān)，其好處在于以法律強(qiáng)制的方式一錘定音，倒逼當(dāng)事人按立法者的意圖從事，缺陷卻更為明顯，其既違背了股東協(xié)議與章程本無效力優(yōu)劣之法理，又忽視了當(dāng)事人采用股東協(xié)議的特殊用意，更是對(duì)當(dāng)事人意思自治的不尊重，故實(shí)不可取。有的采取區(qū)分原則，根據(jù)《美國(guó)統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第107（d）條和官方評(píng)注，在經(jīng)營(yíng)協(xié)議與提交州秘書處歸檔的記錄（含相當(dāng)于章程的公司證書①公司證書（certificate of organization）,在《美國(guó)統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》修改前稱為公司章程（articles of organization），與大陸法系的公司章程大抵相當(dāng)，但內(nèi)容不涉及公司治理規(guī)則。或其他公開文件）不一致之時(shí)，涉及成員、離職成員、受讓人、經(jīng)理的，適用經(jīng)營(yíng)協(xié)議；涉及事實(shí)上知道（actual knowledge）并合理信賴以上公開記錄的第三人時(shí)，適用以上記錄，但不包括推定知道的第三人（deemed knowledge）。②See National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Limited Liability Company Act (2006) (Last Amended 2013), at http://www.uniformlaws.org/shared/docs/limited%20liability%20company/ULLCA_Final_2014_2015aug19.pdf（Last visited on Jul.1st,2021）.這種做法注意到了股東協(xié)議與章程在公開與否上的差別，強(qiáng)調(diào)善意第三人保護(hù)，具有借鑒意義，但不足之處在于，內(nèi)部人員一律適用股東協(xié)議忽略了章程可能對(duì)之前的股東協(xié)議進(jìn)行變更這一情形，此時(shí)一般應(yīng)尊重當(dāng)事人意思，以章程為準(zhǔn)較妥。

（二）國(guó)內(nèi)判決中的沖突適用規(guī)則評(píng)析

由于我國(guó)《公司法》沒有規(guī)定股東協(xié)議，更談不上規(guī)定股東協(xié)議與章程的沖突規(guī)則，③按照《公司法》第28條第1款、第83條第1款、第93條第1款規(guī)定，股東履行出資義務(wù)以章程認(rèn)繳的出資額為準(zhǔn)，這很顯然是立法者忽略了股東協(xié)議與章程可能不一致問題。理論界、司法審判中都未對(duì)這些條款加以討論和援引適用，而且發(fā)展出了股東協(xié)議與章程在出資規(guī)定不一致時(shí)的適用規(guī)則，其實(shí)際上淪為了“僵尸條款”。這導(dǎo)致各地人民法院在判決此類案件時(shí)差異很大，有的具有合理性，有的明顯不合理，有的更是缺乏說理，此處列舉典型案例加以說明、辨析和歸納，這些案例分別涉及在出資人、出資數(shù)額、出資種類、出資時(shí)間、出資違約責(zé)任等方面股東協(xié)議與章程的沖突。

案例一（出資人）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定丙代甲持股，甲履行出資義務(wù)。公司章程記載乙、丙為股東。后甲未履行出資義務(wù)，公司主張由丙履行。法院審理認(rèn)為，章程雖然具有對(duì)外公示效力，但本案涉及的是公司內(nèi)部糾紛，所以應(yīng)具體考察丙有無出資真實(shí)合意。本案中丙無出資真意，所以要求其履行出資義務(wù)不予支持。④參見“童冬英與南京牛友股權(quán)投資基金管理有限公司股東出資糾紛案”，江蘇省南京市中級(jí)人民法院民事判決書（2017）蘇01民終3356號(hào)。筆者認(rèn)為，本判決實(shí)際上采用了兩個(gè)規(guī)則，即區(qū)分規(guī)則與真意探尋規(guī)則并用，適用水平高于《美國(guó)統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》。一方面，針對(duì)外部第三人，依區(qū)分規(guī)則，適用章程；另一方面，針對(duì)公司內(nèi)部人員，依真意探尋規(guī)則，考慮適用協(xié)議還是章程以當(dāng)事人真意為準(zhǔn)，而不是一律適用章程，由于章程中丙無出資真意，所以公司不得向其請(qǐng)求。該處章程中丙無出資真意，涉及的是章程虛假意思表示內(nèi)容的有效性問題，筆者認(rèn)為，盡管《民法典》第146 條第1 款規(guī)定虛假意思表示實(shí)施的行為無效，但公司法實(shí)際上卻對(duì)章程虛假意思表示進(jìn)行了特別處理，采取了相對(duì)無效態(tài)度，也即，對(duì)公司內(nèi)部成員無效，但對(duì)善意第三人仍有效，主要條款依據(jù)在于：章程名義股東的規(guī)定屬于虛假意思表示，于是一方面，《公司法司法解釋（三）》第25 條規(guī)定名義股東處分股權(quán)的行為是無權(quán)處分，適用善意取得規(guī)則，這實(shí)際否定了名義股東的股東權(quán)，也就是章程名義股東的虛假意思表示在公司內(nèi)部無效，名義股東未取得股東資格；①不過仍有問題有待探討，名義股東若對(duì)公司無效，結(jié)果將是其無法向公司主張股東權(quán)，但立法和實(shí)踐中其實(shí)都肯定了其可以向公司主張股東權(quán)，這種事實(shí)尚難在理論體系上自圓其說。另一方面，《公司法司法解釋（三）》第26 條只規(guī)定公司債權(quán)人（即第三人）在符合補(bǔ)充賠償責(zé)任要件時(shí)向名義股東請(qǐng)求出資，并未肯定公司、其他股東對(duì)名義股東的出資請(qǐng)求權(quán)，這一點(diǎn)在進(jìn)一步印證章程虛假意思表示對(duì)內(nèi)無效的同時(shí)，也肯定了章程虛假意思表示只對(duì)第三人有效，不得對(duì)抗善意第三人。其實(shí)，對(duì)隱名投資中股東資格的認(rèn)定，向來存在三種不同學(xué)說。一是“形式說”，從商事外觀主義出發(fā)，將名義出資人作為股東而勿論實(shí)際出資人，以股東名冊(cè)、公司章程、工商登記等公開材料作為認(rèn)定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。②參見林曉鎳《公司中隱名投資的法律問題》，《中國(guó)民商審判》（2002年第1卷），北京：法律出版社，2002年，第172頁(yè)；虞政平《股東資格的法律確認(rèn)》，《法律適用》，2003年第8期，第70?72頁(yè)。二是“實(shí)質(zhì)說”，認(rèn)為上述公開材料都不具設(shè)權(quán)性，僅具證權(quán)功能，股東資格認(rèn)定應(yīng)以意思主義為準(zhǔn)，關(guān)鍵看誰與公司有建立股東關(guān)系的真意，看誰對(duì)公司出資，而非外在形式。③參見王保樹《商法原理與實(shí)務(wù)》，北京：北京大學(xué)出版社，2002 年，第93?94 頁(yè)；蔣大興《公司法的展開與評(píng)判——方法·判例·制度》，北京：法律出版社，2001年，第468頁(yè)。三是“區(qū)分說”，堅(jiān)持“雙重標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)外有別”，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東資格以是否實(shí)際出資為準(zhǔn)，在對(duì)外關(guān)系中，以名義股東為準(zhǔn)。④參見吳高臣《論隱名股東身份的認(rèn)定》，《理論前沿》，2008年第23期，第23頁(yè)。《公司法司法解釋（三）》撰稿人最終采取了“區(qū)分說”的標(biāo)準(zhǔn)。⑤參見最高人民法院民事審判第二庭編著《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》，北京：人民法院出版社，2014年，第414?415頁(yè)。同理，該“區(qū)分說”與章程虛假意思表示相對(duì)無效的適用規(guī)則具有一致性。當(dāng)然，在適用此規(guī)則時(shí)，章程虛假意思表示的內(nèi)容既可以是這里的名義股東（出資人），也可以是出資數(shù)額、出資種類等其他內(nèi)容，所以，公司不得依章程要求名義股東承擔(dān)出資義務(wù)。但是，股東協(xié)議中代為持股的約定，依《民法典》第146條第2款和《公司法司法解釋（三）》第24條第1款規(guī)定，應(yīng)為有效。盡管公司既可以成為股東協(xié)議的請(qǐng)求權(quán)人，也可以成為章程的請(qǐng)求權(quán)人，但本案情形下，公司只能依股東協(xié)議向?qū)嶋H出資人甲提出出資請(qǐng)求。據(jù)此，司法實(shí)踐中，有的判決由名義股東與實(shí)際出資人承擔(dān)連帶責(zé)任，既沒有考慮到章程約定涉及虛假意思表示影響其有效性，也沒有考慮到此情形下有必要采取內(nèi)外有別的做法，在現(xiàn)行《公司法》未特別規(guī)定二者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，這種判決是有欠妥當(dāng)?shù)?。⑥參見“四川富登電梯有限公司與黃玉潔、麥樂文股東出資糾紛案”，四川省廣安市中級(jí)人民法院民事判決書（2020）川16民初173號(hào)。

案例二（出資數(shù)額）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定甲以現(xiàn)有廠房、設(shè)備出資作價(jià)10萬，乙以貨幣出資3萬；公司成立后的章程規(guī)定，甲認(rèn)繳出資1 萬，乙認(rèn)繳出資2 萬，注冊(cè)資本3 萬元。后來，乙向公司繳納出資3 萬，并要求甲按照股東協(xié)議履行廠房、設(shè)備出資義務(wù)。法院審理認(rèn)為，公司章程是法定文件且具有公示性，應(yīng)以此為準(zhǔn)，現(xiàn)公司資本3 萬元已繳納、資本已充實(shí)，乙再要求甲履行其他出資義務(wù)，不予支持；乙多繳納的1 萬元是替甲的墊資行為，與本案不是同一法律關(guān)系。⑦參見“張廣山訴孟石成股東出資糾紛案”，北京市延慶縣人民法院民事判決書（2011）延民初字第4403號(hào)。本案中，法院認(rèn)為優(yōu)先適用章程的觀點(diǎn)并不正確，一方面，章程是法定文件并不能推出其效力就優(yōu)先，這在前文已作分析；另一方面，公示性只有涉及外部善意第三人才有適用意義。就本案而言，不涉及對(duì)外關(guān)系，章程中甲的出資種類和出資數(shù)額都與之前的協(xié)議不同，所以應(yīng)適用真意探尋規(guī)則，如果章程出資的變更是甲之真實(shí)意思，應(yīng)以章程為準(zhǔn)；如果協(xié)議意思表示為真，章程意思表示為虛假（對(duì)內(nèi)無效），則適用協(xié)議的意思表示。當(dāng)然，在適用真意探尋規(guī)則時(shí)，重要的判定依據(jù)是意思表示的先后順序，在兩個(gè)意思表示都真實(shí)的情形下，應(yīng)推定后面的意思表示是對(duì)前面的變更。

案例三（出資種類）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定甲以專利技術(shù)的使用權(quán)出資。公司成立后的章程記載甲以專利出資。法院審理認(rèn)為，股東協(xié)議對(duì)非協(xié)議訂立主體的公司沒有約束力，所以應(yīng)以章程為準(zhǔn)。也有專家認(rèn)為，股東協(xié)議約定內(nèi)容的效力只在公司成立之前，公司成立后相關(guān)義務(wù)轉(zhuǎn)為接受公司章程的法定約束。①參見“中國(guó)科學(xué)院山西煤炭化學(xué)研究所與陜西秦晉煤氣化工程設(shè)備有限公司專利權(quán)投資糾紛案”，陜西省高級(jí)人民法院民事判決書（2004）陜民三終字第18號(hào)。本案中，法院、專家的說理都是有欠妥當(dāng)?shù)?，股東協(xié)議具有特殊涉他性，“就股東協(xié)議約定向公司或設(shè)立中的公司出資看，無論適用哪種模式，公司取得出資義務(wù)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)無疑問”[6]；協(xié)議與章程也不存在約定性、法定性的絕對(duì)分野，盡管對(duì)章程的性質(zhì)，存在“合同說”“自治規(guī)則說”“憲章說”“秩序說”等不同學(xué)說，②參見陳彥晶《公司章程性質(zhì)的二元論路徑與展開》，《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》，2020年第6期，第69頁(yè)。但依章程內(nèi)容可分性理論，出資意義上，兩者本質(zhì)上都具有約定性、合同性，同時(shí)協(xié)議也不會(huì)因?yàn)檎鲁痰拇嬖诙詣?dòng)終止。因此，本案的關(guān)鍵是運(yùn)用真意探尋和意思表示先后以分析章程是否屬于甲的真實(shí)意思表示。

案例四（出資時(shí)間）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定雙方出資時(shí)間為2014年11月25日前，后公司章程記載的出資時(shí)間為2020年11月30日前繳清，再后來雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議對(duì)出資期限進(jìn)行了重新約定。甲主張以章程為準(zhǔn)確定出資繳納時(shí)間。法院審理認(rèn)為，章程雖然具有對(duì)外公示性，但雙方內(nèi)部約定的時(shí)間比章程更為嚴(yán)格，應(yīng)以更為嚴(yán)格的內(nèi)部約定為準(zhǔn)。③參見“王偉忠與杜成平股東出資糾紛案”，浙江省金華市中級(jí)人民法院民事判決書（2016）浙07民終5048號(hào)。也有法院作出相同判決，不過理由是按照訂立先后順序，章程訂立在前、協(xié)議訂立在后的，以后者為準(zhǔn)。④參見“程惠軍等訴石家莊市藁城區(qū)永和化工有限公司等股東出資糾紛案”，河北省石家莊市藁城區(qū)人民法院民事判決書（2016）冀0109民初3640號(hào)。本案以更為嚴(yán)格的內(nèi)容為準(zhǔn)缺乏合理性，以訂立在后的為準(zhǔn)也未必一定正確，例如有的訂立在后的意思表示不真實(shí)之情形。所以，應(yīng)結(jié)合真意探尋和意思表示先后規(guī)則一并來確定以何者為準(zhǔn)。

案例五（出資違約責(zé)任）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定一方不履行出資義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行出資的違約責(zé)任。公司成立后，章程將其載入。后甲、乙達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，約定一方不履行出資義務(wù)的，對(duì)方應(yīng)無條件將股權(quán)轉(zhuǎn)讓至另一方或其指定的第三人。甲未履行出資義務(wù)，乙請(qǐng)求甲承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任，甲主張承擔(dān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓責(zé)任。法院審理認(rèn)為，協(xié)議、章程、補(bǔ)充協(xié)議都是雙方真實(shí)意思表示，且未違反強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的合同，所以應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)，判決駁回乙的請(qǐng)求。⑤參見“廣東兆豐恒業(yè)控股集團(tuán)有限公司等與廣州鈦泰科技應(yīng)用有限公司等股東出資糾紛案”，廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書（2017）粵01民終4014號(hào)。本案法官對(duì)股東協(xié)議與公司章程的性質(zhì)認(rèn)識(shí)正確，先采用了有效性規(guī)則，將協(xié)議、章程的有效性作為適用前提，再運(yùn)用了真意探尋和意思表示先后規(guī)則，以意思表示真實(shí)且在后的補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)，所以判決恰當(dāng)合理。

（三）對(duì)沖突適用規(guī)則的總結(jié)歸納

以上股東協(xié)議與章程的沖突適用規(guī)則，存在運(yùn)用上的邏輯順序，應(yīng)予注意。首先，應(yīng)運(yùn)用有效性規(guī)則。一是協(xié)議、章程的意思表示真實(shí)并不能確保其一定有效，所以應(yīng)先依《民法典》《公司法》相關(guān)規(guī)定判定協(xié)議、章程的有效性。二是在意思表示虛假時(shí)，應(yīng)注意協(xié)議、章程之適用區(qū)別。協(xié)議意思表示虛假，對(duì)公司內(nèi)部成員、外部第三人都無效力；章程意思表示虛假，按相對(duì)無效處理，對(duì)內(nèi)無效、對(duì)外有效。三是在二者都有效的情形下，按下述規(guī)則接續(xù)適用。四是因意思表示虛假發(fā)生無效的，⑥本文僅討論虛假意思表示導(dǎo)致的章程無效，主要原因在于，實(shí)踐中公司登記機(jī)關(guān)會(huì)對(duì)章程包括其中出資條款進(jìn)行形式審查，存在違法性時(shí)（出資違法）直接不予登記，所以實(shí)踐中看到的章程出資種類等違法之情形很少，主要問題就是虛假意思表示。協(xié)議有效、章程無效（虛假）之時(shí)，不涉及第三人時(shí)以協(xié)議為準(zhǔn)，涉及第三人時(shí)以章程為準(zhǔn)（按下文，以第三人事實(shí)上知道該章程為必要）。協(xié)議無效（虛假、違法等）、章程有效之時(shí)，以章程為準(zhǔn)。協(xié)議、章程都無效的，除有可以補(bǔ)救之余地外，一般二者都不得適用。

其次，應(yīng)運(yùn)用區(qū)分規(guī)則。在出資請(qǐng)求權(quán)上，一般而言，只發(fā)生在公司與股東之間、股東相互之間，⑦參見張其鑒《公司法修訂背景下我國(guó)資本制度研究的主要誤區(qū)及其修正》，《法學(xué)評(píng)論》，2022年第5期，第149頁(yè)。不需要考慮公司債權(quán)人（外部第三人），所以這些情形主要適用下述的真意探尋規(guī)則和意思表示先后規(guī)則，但《公司法司法解釋（三）》第13 條第2 款規(guī)定了特定情形下公司債權(quán)人對(duì)股東的直接追索權(quán)，此時(shí)債權(quán)人的請(qǐng)求范圍以哪個(gè)為準(zhǔn)并沒有明定，特別是協(xié)議與章程不一致之時(shí)，這就需要考慮到區(qū)分規(guī)則。按區(qū)分規(guī)則，為保護(hù)善意第三人，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以章程為準(zhǔn)。但問題并非如此簡(jiǎn)單，仍有需要明確之處。一是是否以第三人事實(shí)上知道章程內(nèi)容為必要。按照美國(guó)法，只有事實(shí)上知道章程才以之為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，以章程為準(zhǔn)的立法保護(hù)對(duì)象是善意第三人，也即對(duì)章程產(chǎn)生合理信賴的人，若第三人對(duì)章程出資內(nèi)容并不知道，仍以章程為準(zhǔn)，就違背了立法意圖，故以事實(shí)上知道為必要，否則就不適用區(qū)分規(guī)則，而適用下述的真意探尋規(guī)則。不過，為了強(qiáng)化債權(quán)人保護(hù)，雖然按照原《公司登記管理?xiàng)l例》第55 條，登記機(jī)關(guān)有義務(wù)通過企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示公司登記信息（應(yīng)含公司章程這個(gè)登記文件，盡管實(shí)務(wù)中并未如此做），2022 年實(shí)施的《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第9條僅將章程作為備案事項(xiàng)，但仍可以推定，債權(quán)人事實(shí)上知道章程內(nèi)容并產(chǎn)生合理信賴，所以訴訟中可以采舉證責(zé)任倒置，由股東就債權(quán)人事實(shí)上不知道章程內(nèi)容進(jìn)行舉證。二是在債權(quán)人向股東主張直接追索權(quán)時(shí)，章程已修改但沒有及時(shí)變更登記的，應(yīng)作出有利于債權(quán)人的解釋。例如，公司延長(zhǎng)出資期限、變更出資方式，這些在現(xiàn)行法上尚無類似減資的通知債權(quán)人程序（應(yīng)屬于規(guī)制漏洞），所以，若公司章程變更但未及時(shí)履行變更登記手續(xù)或未在企業(yè)信用信息系統(tǒng)及時(shí)變更的，應(yīng)以有利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的那個(gè)章程為準(zhǔn)，但股東能證明債權(quán)人知道章程已變更的除外。三是在章程為虛假意思表示時(shí)，應(yīng)認(rèn)為章程屬于相對(duì)無效，但對(duì)債權(quán)人仍有效，債權(quán)人仍可依章程上虛假意思表示的出資人、出資數(shù)額、出資種類、出資時(shí)間等條款向該股東主張出資請(qǐng)求權(quán)。四是除了補(bǔ)充賠償責(zé)任之外，債權(quán)人向公司股東直接主張出資請(qǐng)求權(quán)的，還有《民法典》第535 條規(guī)定的代位權(quán)，應(yīng)同樣適用此處的區(qū)分規(guī)則。

最后，運(yùn)用真意探尋規(guī)則，這以先適用區(qū)分原則已判定出出資關(guān)系只涉及公司內(nèi)部關(guān)系為前提。在某一個(gè)時(shí)刻，針對(duì)同一事項(xiàng)，同一主體不可能有兩個(gè)不同的意思表示同存，這是真意探尋規(guī)則的邏輯基礎(chǔ)，也是意思表示先后規(guī)則作為其子原則的邏輯延伸?？傮w上講，分兩種情形。（1）公司成立前股東協(xié)議與公司章程，二者意思表示都真實(shí)時(shí)，可以認(rèn)為后者是對(duì)前者的變更，適用后者（案例四、案例五）；前者真實(shí)，后者虛假（無效），以前者為準(zhǔn)（案例一）；前者虛假（無效），后者真實(shí)，以后者為準(zhǔn)。（2）公司成立后補(bǔ)充股東協(xié)議與公司章程。如果達(dá)成補(bǔ)充股東協(xié)議之后修改公司章程的，那么修改后的章程、補(bǔ)充股東協(xié)議因內(nèi)容一致不存在沖突，都可以適用。如果未修改章程的，補(bǔ)充股東協(xié)議意思表示真實(shí)時(shí)，以之為準(zhǔn)。

六、結(jié) 語

股東協(xié)議在我國(guó)公司實(shí)務(wù)中的廣泛采用，有其歷史背景和實(shí)踐需要上的正當(dāng)性，不宜對(duì)照國(guó)外立法和實(shí)踐作完全的批判和反對(duì)，其也不是僅靠立足公司主體地位、公司法程式就能解決的問題。所以，作為一個(gè)值得認(rèn)真對(duì)待的公司法本土化命題，應(yīng)當(dāng)在深入研究復(fù)雜實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出我國(guó)公司法自己的應(yīng)對(duì)方案?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福贰豆痉ǎㄐ抻啿莅付螌徸h稿）》將股東協(xié)議限縮在設(shè)立階段當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的安排，顯然是一種背離公司實(shí)踐、消極回避難題的做法。在股東出資糾紛中，股東協(xié)議與公司章程內(nèi)容沖突時(shí)的應(yīng)對(duì)不足，恰恰暴露了傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)股東協(xié)議的偏見以及研究上的匱乏。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，股東協(xié)議不會(huì)因章程的訂立和生效而終止，補(bǔ)充股東協(xié)議可以變更章程內(nèi)容，股東協(xié)議與章程在出資約定上沒有效力優(yōu)劣之分。進(jìn)而，二者發(fā)生沖突時(shí)，首先應(yīng)考慮各自在出資事項(xiàng)上的約定是否有效。在滿足都有效的前提下，按照區(qū)分性規(guī)則，當(dāng)涉及外部第三人時(shí)，一般以章程為準(zhǔn)，但股東能證明第三人不知道章程內(nèi)容的除外；在涉及內(nèi)部關(guān)系時(shí)，應(yīng)注重真意探尋，主要依據(jù)意思表示先后判定適用協(xié)議、章程還是補(bǔ)充協(xié)議。