文/苑寧寧

2021年6月1日，全國首例未成年人文身民事公益訴訟案件宣判。司法機關(guān)援引最有利于未成年人原則，認定被告章某依法承擔法律責任。然而，準確適用最有利于未成年人原則并非易事。基于此，本文立足于國際法淵源和國內(nèi)法規(guī)范，系統(tǒng)闡釋最有利于未成年人原則的內(nèi)涵，以期為該原則的科學適用提供穩(wěn)定的知識體系和思維框架。

兒童最大利益原則本土化為最有利于未成年人原則

作為《兒童權(quán)利公約》（Convention on the Rights of the Child，下稱《公約》）締約國，我國對兒童最大利益原則的認識經(jīng)歷了一個從模糊處理到直接移植再到本土轉(zhuǎn)化的過程。

（一）模糊處理

1991年制定的《未成年人保護法》（下稱《未保法》）對兒童最大利益原則采取回避態(tài)度，只是將保障未成年人的合法權(quán)益列為原則之一。2006年修訂的《未保法》前進一步，第3條規(guī)定根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護。有學者分析當初之所以采用“兒童優(yōu)先”的表述，最重要的理由是最大利益概念本身的不確定和模糊性將導致理論上的諸多爭論和適用中的諸多困難，使用較為明確的“兒童優(yōu)先”代替“最大利益”更為切實可行。

（二）直接移植

《中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020）》首次直接提出堅持兒童最大利益原則，要求從兒童身心發(fā)展特點和利益出發(fā)處理與兒童相關(guān)的具體事務，保障兒童利益最大化。此后，類似表述進入我國政策話語體系。但是，立足我國法律話語和理論體系，如何解釋“最大”，如何定義“利益”，不僅難度較大，而且容易引發(fā)爭論甚至誤解。正因如此，兒童最大利益原則一直沒有被寫入法律，也鮮有研究從宏觀層面對其進行本土化探討。

（三）本土轉(zhuǎn)換

為避免兒童最大利益原則這一表述引發(fā)的困惑，實踐中開始形成“最有利于”的提法。得益于此，《民法典》第35條、第1044條、第1084條分別規(guī)定，監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責，收養(yǎng)應當遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，已滿2周歲的子女的撫養(yǎng)問題協(xié)議不成時按照最有利于未成年子女的原則判決；《未保法》第4條規(guī)定，保護未成年人，應當堅持最有利于未成年人的原則。

從以上演變可見，兒童最大利益原則是最有利于未成年人原則的國際法淵源，最有利于未成年人原則是兒童最大利益原則的國內(nèi)法表達，二者是對應關(guān)系。

最有利于未成年人原則繼受的國際法品格

從制度的演變關(guān)系來看，最有利于未成年人原則應具有國際法上兒童最大利益原則的一般品格。

（一）權(quán)利本位

聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利》（下稱《第14號意見》）指出，兒童最大利益的概念旨在確保兒童全面和有效享有《公約》所列的每一項權(quán)利及其整體發(fā)展，涵蓋兒童身體、心理、精神、道德和社會發(fā)展。可見，兒童最大利益的內(nèi)核以兒童權(quán)利為本位。與此相適應，最有利于未成年人原則也應以權(quán)利為本位，出發(fā)點和落腳點是最有利于促進、保障與實現(xiàn)未成年人的權(quán)利，應建立適當?shù)某绦蚺c機制確保未成年人可自行或者通過協(xié)助來行使其權(quán)利。

（二）理解維度

《第14號意見》指出，當審視各不同層面的利益時，兒童有權(quán)要求將其最大利益列為一種首要考慮，各方應當保障兒童的這項權(quán)利。若一項法律條款可作出一種以上的解釋，則應選擇可最有效實現(xiàn)兒童最大利益的解釋。當要作出一項將會影響到兒童的決定時，必須評判可能對兒童所帶來的正面或負面影響。界定最有利于未成年人原則同樣應包括以上三個維度——實質(zhì)性權(quán)利的維度、解釋性原則的維度和行為規(guī)則的維度，并使之貫穿于我國未成年人保護法治體系運行全過程。具體來說，最有利于未成年人原則是一項立法原則、執(zhí)法司法原則、守法原則。

（三）涵涉?zhèn)€體與群體的所有事項

從保障對象來看，兒童最大利益不限于個人，也包括群體。適用于具體個體時，涉及原則的具體性、靈活性，旨在評判和確定個案中最大利益的實現(xiàn)；適用于群體時，涉及原則的綱領性、指導性，旨在促進兒童全面有效享有權(quán)利。從涉及事項來看，全面堅持兒童最大利益，必須使所有行為方參與，包羅一切行動，以全面實現(xiàn)兒童身心、道德和精神健全并增強兒童的人格尊嚴。據(jù)此，最有利于未成年人原則兼具針對性與指導性，既適用于個案，可供援引，又引領制度建構(gòu)，用于對涉及未成年人的法律政策開展權(quán)利影響評估。

（四）情境化運用

《第14號意見》指出，當評判和確定兒童最大利益時，應采取兩階段步驟。首先是針對性篩選哪些是最大利益評判所涉的相關(guān)要素，賦予這些要素具體內(nèi)容，并將要素互相比較，劃定每項要素的比重。其次是在評估過程中運用相關(guān)程序機制，確保兒童最大利益居優(yōu)先地位，不會淪為一紙空文。最有利于未成年人原則的適用同樣應當是情境化的，需要對相關(guān)要素進行篩選后，通過既定程序開展評估與判斷。

（五）非絕對排他性

從《公約》“應以……為一種首要考慮”的措辭來看，兒童最大利益并不總是單一的、高于一切的考量因素，其優(yōu)先性不是絕對的。弗里曼（Michael Freeman）列舉了三種特殊情形，即當不同的兒童個體之間的最大利益發(fā)生沖突時、父母與其未成年子女之間的利益發(fā)生沖突時、不同兒童群體之間的最大利益發(fā)生沖突時，需要作出明智選擇，而無法簡單以兒童最大利益作出判斷。同理，最有利于未成年人原則強調(diào)保障未成年人權(quán)利的優(yōu)勢地位，但不具有絕對排他地位。

最有利于未成年人原則拓展的國內(nèi)法意涵

我國《未保法》第4條對如何堅持最有利于未成年人原則進行了細化，圍繞未成年人地位的平等性、權(quán)利的主體性、身心的脆弱性、發(fā)展的社會性、成長的可塑性展開，是國內(nèi)法規(guī)范對最有利于未成年人原則內(nèi)涵的本土拓展。

（一）尊重人格尊嚴

從積極面向看，要承認未成年人人格尊嚴的平等性，應承認未成年人的自主性，保障未成年人人格自由發(fā)展。為此，《家庭教育促進法》第17條要求父母或者其他監(jiān)護人創(chuàng)造良好、和睦、文明的家庭環(huán)境，實施家庭教育時尊重差異、平等交流，根據(jù)年齡和個性特點進行科學引導，予以尊重、理解和鼓勵；《未保法》第25條和第29條要求學校堅持立德樹人，實施素質(zhì)教育，注重培養(yǎng)未成年學生認知能力、合作能力、創(chuàng)新能力和實踐能力，促進未成年學生全面發(fā)展，不得因?qū)W習能力等情況歧視學生，耐心幫助學習有困難的學生。

從消極面向看，要杜絕一切侵犯未成年人人格權(quán)益的行為，應警惕未成年人依賴狀態(tài)中可能出現(xiàn)的各種歧視與暴力。比如，近些年來離婚訴訟中出于獲得撫養(yǎng)權(quán)或者控制要挾對方的目的，出現(xiàn)了不少搶奪、藏匿未成年人子女的行為，這種將子女作為物品或者工具的做法實際上是對其人格尊嚴的嚴重傷害。為此，《未保法》第24條專門作出禁止性規(guī)定。再比如，《未保法》特別強調(diào)保護未成年人隱私權(quán)和個人信息，第49條要求新聞媒體采訪報道涉及未成年人事件時，不得侵犯未成年人的名譽、隱私和其他合法權(quán)益。

（二）聽取意見

根據(jù)《公約》第12條的精神，每個兒童都有能力形成觀點，并有權(quán)在影響他們的所有事項中自由表達這些觀點，必須根據(jù)其年齡和成熟程度給予相應的重視。據(jù)此，聽取未成年人意見應當框架化，具備一系列必備的環(huán)節(jié)與要素：有機會—知情—被傾聽—重視。

首先，確保每個未成年人有機會形成和表達意見。對此，成年人的責任在于積極創(chuàng)造必要的條件、環(huán)境和空間，讓未成年人能夠有機會、有條件表達意見。其次，保障未成年人的知情權(quán)。比如，我國《未保法》第102條規(guī)定，辦理涉及未成年人案件，應當使用未成年人能夠理解的語言和表達方式，聽取未成年人的意見。再次，確保未成年人的意見得到傾聽。比如，《未保法》第19條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定前，應聽取未成年人的意見，充分考慮其真實意愿。最后，充分重視未成年人的意見。比如，父母離婚是未成年人生活中的重大變故，撫養(yǎng)問題直接關(guān)系著未成年人的基本權(quán)益，《未保法》第24條要求父母離婚處理撫養(yǎng)事宜時聽取有表達意愿能力未成年人的意見，《民法典》第1084條規(guī)定人民法院應當尊重已滿8周歲子女的真實意愿。

（三）特殊優(yōu)先保護

未成年人的身心脆弱性具有獨特性，容易發(fā)生不可逆的損傷。未成年人的脆弱性意味著他們不是社會契約理論下完全自主的主體，這是構(gòu)成給予其特殊優(yōu)先保護正當性基礎的核心。

給予未成年人特殊保護，就是指未成年人受到應有的特殊照顧與待遇。一方面，未成年人享有若干特殊權(quán)利。比如，未成年人的生命健康容易受到各種風險的威脅，《未保法》第18條規(guī)定父母家庭生活環(huán)境安全、交通安全、戶外安全三方面的特殊注意義務，特別是配備兒童安全座椅。另一方面，未成年人不具備成年人所享有的充分自主權(quán)，無法自主行使某些超出其能力的權(quán)利。比如，未成年人自控力相對較低，尚不具備足夠成熟的身心和能力，較難科學而安全地使用網(wǎng)絡，容易沉迷網(wǎng)絡從而影響正常的發(fā)育、學習和生活，《未保法》第75條和第76條在一定程度上對未成年人自由使用網(wǎng)絡服務形成了保護性限制。

給予未成年人優(yōu)先保護，就是指未成年人權(quán)利與成年人權(quán)利并非處于同等分量級別，二者發(fā)生沖突或者存在緊張關(guān)系時，若無法實現(xiàn)平衡，則應把保障未成年人權(quán)利置于更優(yōu)先的地位。比如，當父母的侵害行為嚴重危害未成年人身心健康時，父母的監(jiān)護權(quán)與未成年人子女的生命健康權(quán)出現(xiàn)緊張關(guān)系，《未保法》第108條和《民法典》第36條規(guī)定了撤銷監(jiān)護資格制度，其實就是通過剝奪父母監(jiān)護權(quán)的方式來保障未成年人的權(quán)利。

（四）適應健康成長規(guī)律

未成年期是個體的生理心理發(fā)生急劇變化、從幼稚走向成熟的社會化時期，通常被稱為初級社會化。保障未成年人身心健康發(fā)展，實質(zhì)上是幫助、支持和促進未成年人正常實現(xiàn)初級社會化，關(guān)鍵在于最大程度增加保護性因素和減少危險性因素。

通常來說，保護性因素和危險性因素是同一個變量相對應的兩端，某一個變量是保護性還是危險性取決于實際程度與狀況。從未成年人初級社會化的機構(gòu)和場所來看，變量可劃分為個體、家庭、學校、同輩群體和社會環(huán)境、大眾傳媒、國家機關(guān)等幾個大的方面。在現(xiàn)實的社會化環(huán)境中，變量的保護性和危險性通常并存、疊加和交互，保護性因素可以調(diào)節(jié)、緩沖、隔離或者抵消危險性因素帶來的不良后果?！段幢７ā返募彝ァW校、社會、網(wǎng)絡、政府、司法六大保護場景即是遵循這一思路和方法，首先摸準和測量影響未成年人健康成長的變量，進而根據(jù)保護性和危險性因素的關(guān)系，制定綜合多元干預方案。

（五）保護與教育相結(jié)合

無論是積極的還是消極的生活經(jīng)驗，都能決定一些大腦神經(jīng)通路被激活，并隨著時間的推移不斷加強。據(jù)此，從可塑性理論出發(fā)，促進未成年人健康成長，需要保護與教育相結(jié)合。

就保護而言，主要是保護未成年人免受逆境經(jīng)驗的危害。對此，一方面要最大程度減少兒童遭遇逆境的風險，另一方面要增強相關(guān)人員和制度緩沖童年逆境的能力。《未保法》的諸多規(guī)定體現(xiàn)了這一原理。比如，就前者而言，第17條、第27條、第52條和第54條等劃出一系列導致童年逆境的禁區(qū)；就后者而言，為遭遇逆境的未成年人設計了相關(guān)保護制度，第11條規(guī)定的強制報告制度有助于及時發(fā)現(xiàn)未成年人受到的侵害與風險，第39條針對學生欺凌要求學校對相關(guān)未成年學生及時給予心理輔導、教育和引導，等等。

就教育而言，主要是保障未成年人及時獲得期望經(jīng)驗和依賴經(jīng)驗。期望經(jīng)驗是必要的經(jīng)驗，主要與感官刺激有關(guān)。依賴經(jīng)驗是可能的經(jīng)驗，主要是在與周圍世界交互過程中學到的東西?！段幢７ā窂娜齻€方面體現(xiàn)了這一原理。一是重視兒童早期發(fā)展。對此，第15條、第82條和第90條等明確父母或者其他監(jiān)護人實施家庭教育的職責，促進其提高科學育兒的能力，要求國家開展母嬰保健工作和衛(wèi)生服務，將家庭教育指導服務納入公共服務體系，發(fā)展普惠性的托育服務，辦好嬰幼兒照護服務機構(gòu)，等等。二是保障未成年人獲得高質(zhì)量的基礎教育。因此，《未保法》特別重視對未成年人受教育權(quán)的保障，第25條、第26條、第83條和第84條等要求國家發(fā)展學前教育事業(yè)，不斷提高教育質(zhì)量，采取措施保障適齡少年兒童接受義務教育。三是努力用教育手段幫助越軌未成年人重回正軌。這也是《未保法》第113條規(guī)定對未成年人違法犯罪實行教育、感化、挽救方針的神經(jīng)學基礎。

結(jié)語

國內(nèi)法確立最有利于未成年人原則，動因之一是落實《兒童權(quán)利公約》，應繼受國際法層面兒童最大原則的一般意涵，包括理念基礎、理解維度、適用范圍、適用方法、優(yōu)先地位等五個方面的國際共識。為保障國際法上兒童最大利益原則在我國法律體系中的落地，最有利于未成年人原則還應結(jié)合本土社會文化傳統(tǒng)與觀念加以具體化，進一步拓展豐富其意涵，包括尊重人格尊嚴、聽取意見、特殊優(yōu)先保護、適應健康成長規(guī)律、保護與教育相結(jié)合五個方面的具體要求。以上內(nèi)涵包括的十個主要方面，構(gòu)成最有利于未成年人原則的外在邏輯和內(nèi)在邏輯，形成一套完整、科學、可行的指引，可為處理涉及未成年人的事項特別是各種疑難復雜問題提供科學的思維框架與論證依據(jù)。