熊錦秋

監(jiān)管部門(mén)可依照《上市公司收購(gòu)管理辦法》等，強(qiáng)化對(duì)上市公司實(shí)際控制人的認(rèn)定，此舉將有利于追究實(shí)際控制人“背信損害上市公司利益罪”等刑事責(zé)任以及相應(yīng)的民事責(zé)任

據(jù)媒體不完全統(tǒng)計(jì)，2023年上半年有5名上市公司董事長(zhǎng)、實(shí)際控制人或法定代表人被逮捕，數(shù)量超過(guò)去年全年；還有10余名上市公司“一把手”被查。有些上市公司“一把手”被查是由于個(gè)人問(wèn)題，多數(shù)則與上市公司有關(guān)聯(lián)，比如違規(guī)披露、內(nèi)幕交易、操縱自家股票、背信損害上市公司利益等。這一情況表明，A股市場(chǎng)嚴(yán)監(jiān)管氛圍持續(xù)強(qiáng)化，也警醒上市公司“一把手”應(yīng)高度自律，避免觸及法律法規(guī)的紅線。

實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)、法定代表人是上市公司的“主心骨”。有的實(shí)際控制人可能“一肩挑”董事長(zhǎng)、法定代表人等，具有多重身份，有的實(shí)際控制人則不在公司任職。由于這些主體對(duì)上市公司具有重要影響力，其牽涉上市公司的違法行為可能動(dòng)搖上市公司的根本，嚴(yán)重?fù)p害廣大中小投資者利益。

2021年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見(jiàn)》，提出要依法嚴(yán)厲查處證券違法犯罪案件，強(qiáng)化震懾效應(yīng)。實(shí)際控制人等主體的違法犯罪行為，背棄了包括公眾投資者在內(nèi)的利益相關(guān)方的信任，危害巨大、影響惡劣，理應(yīng)嚴(yán)厲追究其刑事責(zé)任，以儆效尤。為強(qiáng)化對(duì)違法上市公司實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)、法定代表人的追責(zé)，有效保護(hù)公眾投資者利益，筆者有以下思考：

一是應(yīng)盡快罷免違法人員的董事長(zhǎng)職務(wù)，或變更法定代表人。公司法第一百四十六條規(guī)定了不得擔(dān)任董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員的第二種情形：“因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)等被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年……”市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例也規(guī)定，有上述情形的不得擔(dān)任公司法定代表人。

不僅如此，公司法規(guī)定董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)。一般認(rèn)為，勤勉義務(wù)包括決策勤勉，是指董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員進(jìn)行決策時(shí)應(yīng)該知道相關(guān)信息并謹(jǐn)慎決策，包括信息收集、信息評(píng)估、謹(jǐn)慎決策。除前述貪污等犯罪之外，如果董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員因其他類(lèi)型犯罪而被判刑、失去人身自由，同樣難以收集公司信息，難以履行應(yīng)盡的決策勤勉義務(wù)。上市公司作為涉及廣大公眾利益的公司，尤其董事長(zhǎng)還掌舵公司發(fā)展全局，在此類(lèi)情形出現(xiàn)時(shí)，理應(yīng)以嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)推動(dòng)變更或罷免董事長(zhǎng)；法定代表人同理。

二是應(yīng)強(qiáng)化對(duì)上市公司實(shí)際控制人的認(rèn)定?，F(xiàn)實(shí)中，個(gè)別主體刻意隱藏于幕后，實(shí)際控制公司謀取一己之利，卻稱(chēng)上市公司不存在實(shí)控人，只想享有權(quán)利，卻逃避法定義務(wù)和責(zé)任。比如，公司法第二十一條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有些上市公司實(shí)際控制人利用控制權(quán)以及關(guān)聯(lián)交易等方式掏空上市公司，如果不能明確其實(shí)際控制人地位，可能難以追究其法律責(zé)任。監(jiān)管部門(mén)可依照《上市公司收購(gòu)管理辦法》等，強(qiáng)化對(duì)上市公司實(shí)際控制人的認(rèn)定，此舉將有利于追究實(shí)際控制人“背信損害上市公司利益罪”等刑事責(zé)任以及相應(yīng)的民事責(zé)任。

三是強(qiáng)化對(duì)上市公司實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)、法定代表人的約束。權(quán)力失去約束必然產(chǎn)生問(wèn)題。為此，一方面要限制實(shí)際控制人等對(duì)上市公司的“控制力”，防止一個(gè)人說(shuō)了算，這就需要完善當(dāng)前的股東表決權(quán)制度。另一方面要增強(qiáng)監(jiān)督制約力，推動(dòng)形成多元主體積極參與上市公司治理的良好局面。對(duì)于實(shí)際控制人等可能損害公司利益的行為，其他股東、董事、監(jiān)事等可在公司治理制度框架下，依法依規(guī)予以及時(shí)制止；一旦形成事實(shí)上的利益侵害，則應(yīng)依法依規(guī)追責(zé)追償，維護(hù)公司和全體股東利益。