楊 豪

西藏民族大學(xué)，陜西 咸陽 712082

審理網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)案件，不僅需要消耗巨大的人力、財(cái)力去對(duì)元素進(jìn)行認(rèn)定，同時(shí)還需要綜合不同情況選用合適的方法進(jìn)行對(duì)比。由于網(wǎng)絡(luò)游戲本身所包含元素的多元性，導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中，如何判定涉案游戲是否侵犯了在先作品的改編權(quán)成為一項(xiàng)亟待解決的難題。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)概述

網(wǎng)絡(luò)游戲由游戲元素構(gòu)成，是游戲玩家為了獲得一定成就感，而按照固定的規(guī)則和操作去完成設(shè)計(jì)者所設(shè)計(jì)的關(guān)卡的作品。不同的游戲擁有不同的背景、人物、主線故事等，這使得網(wǎng)絡(luò)游戲元素呈現(xiàn)出多元化的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)游戲改編是一種創(chuàng)意，是游戲制作人的智慧創(chuàng)造，它不是單純的抄襲，而是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)。但在沒有法律依據(jù)且改編權(quán)人未許可或授權(quán)的前提下，擅自將他人作品進(jìn)行游戲改編并發(fā)行，或者行為人有授權(quán)卻未遵守約定或義務(wù)，使權(quán)利人的權(quán)利受到損害，這樣的行為就構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)［1］。再加上游戲元素多元化，使得如何判斷一款游戲是否侵犯了在先作品的游戲改編權(quán)，成為一項(xiàng)艱難的問題。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)判定困境

在實(shí)踐中，改編主要有三種模式：一是將電視劇等其他類型作品改編為游戲；二是將游戲改編為其他類型作品；三是將一款游戲改編為另一款游戲［2］。當(dāng)涉案作品與涉案游戲牽扯到改編權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)，對(duì)于相關(guān)元素是否屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)范疇、用哪種合適的方法去判定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，既是解決網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)案件過程中至關(guān)重要的步驟，也是本文所要深入探討的問題。

（一）游戲元素的“獨(dú)創(chuàng)性”認(rèn)定困難

網(wǎng)絡(luò)游戲的改編包括文學(xué)作品的改編、影視作品的改編等，在判斷某一作品是否侵犯了在先作品的改編權(quán)時(shí)，往往需要確定涉案作品之間某些元素構(gòu)成相似［3］。網(wǎng)絡(luò)游戲的改編行為方式主要有兩種：一是整體改編；二是對(duì)在先作品部分改編。在司法實(shí)踐中，第二種部分改編的方式，在認(rèn)定涉案游戲所包含的元素是否屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的范疇時(shí)存在巨大困難。

在經(jīng)典案例“《我叫MT》訴《超級(jí)MT》”中，法官對(duì)兩款游戲中相關(guān)人物的面部、服飾等元素分別進(jìn)行了界定，判定原告游戲的五個(gè)角色是改編作品的同時(shí)，從設(shè)計(jì)者的安排、設(shè)計(jì)或者思想情感能否被詞組所完整地表達(dá)這一特征出發(fā)，花費(fèi)大量文書篇幅對(duì)元素是否具有獨(dú)創(chuàng)性以及是否構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的客體進(jìn)行了判定。法官認(rèn)為“我叫MT”是一種常用的拼寫方式，而“MT”又是一種常用的拼寫方式，因此“我叫MT”是一種很普通的語言，不具有獨(dú)創(chuàng)性。被告游戲的五個(gè)角色、服飾等與原告游戲有很大的不同，因此判定被訴游戲并未使用原告獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，判定沒有構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)①北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知民初字第1 號(hào)。。

從上訴案件可以看出，法院單就人物名稱這一元素，便從作者的安排、設(shè)計(jì)或者思想情感能否被詞組所完整地表達(dá)，甚至是社會(huì)公眾對(duì)其認(rèn)知等方面分別進(jìn)行了大量判定。所以，判斷游戲元素是否屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)范疇，所牽涉到的判斷因素是一個(gè)綜合性的大集合。同時(shí)，不同案件中的涉案作品不同也會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)元素的表達(dá)存在差異，從而使獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的認(rèn)定更加困難。我國《著作權(quán)法》僅對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”表達(dá)予以保護(hù)，把思想排除在外，但思想是一個(gè)極其抽象的概念，外加上元素認(rèn)定的復(fù)雜程度，使區(qū)分思想和表達(dá)的界限極其模糊，這就構(gòu)成了判定網(wǎng)絡(luò)游戲構(gòu)成改編侵權(quán)的困境之一。

（二）判斷實(shí)質(zhì)性相似的方法未統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)

在分析完何種游戲元素屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)之后，將這些元素進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的對(duì)比，是解決游戲改編權(quán)侵權(quán)糾紛的另一關(guān)鍵所在。因此，在過程中采用何種方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的對(duì)比就顯得格外重要。在《著作權(quán)法》建立之初，侵犯著作權(quán)的方式還顯得十分簡單，通常是以照搬的方式進(jìn)行。但隨著《著作權(quán)法》所保護(hù)的客體種類逐漸增多，作品所包含的元素逐漸多元化，侵權(quán)的方式也變得多種多樣起來，使得判定實(shí)質(zhì)性相似越來越困難。在實(shí)踐中判定實(shí)質(zhì)性相似的方法并未統(tǒng)一，司法常見的方法主要有：整體觀感檢測(cè)法、“抽象—過濾—比較”三步檢測(cè)法和內(nèi)/ 外部檢測(cè)法［4］。

1．整體觀感檢測(cè)法，又稱兩步分析法，該方法不需要對(duì)兩件作品進(jìn)行深度剖析，也不需要區(qū)別思維和表達(dá)，只需要從整體進(jìn)行主觀相似度評(píng)判［5］。但該方法存在一個(gè)大漏洞：即從一般社會(huì)公眾的視角展開判斷。一般社會(huì)公眾不具備專業(yè)知識(shí)，只能依靠主觀判斷，但網(wǎng)絡(luò)游戲所包含的元素既有“簡單體”也有特殊組合的“復(fù)雜體”，當(dāng)各類元素按照不同的方式進(jìn)行組合或者涉及極具專業(yè)性的元素時(shí)，就很難進(jìn)行判斷，而且在整體上進(jìn)行判斷時(shí)，很容易擴(kuò)大《著作權(quán)法》所保護(hù)的客體范圍，將“思想”元素進(jìn)行認(rèn)定，但這些思想元素即使完全相同也并不構(gòu)成改編侵權(quán)。

2．“抽象—過濾—比較”三步檢測(cè)法，指將實(shí)質(zhì)相似性判定過程分為三個(gè)階段，是思想表達(dá)二分法的一種表現(xiàn)：第一階段將屬于思想范疇和表達(dá)范疇的元素進(jìn)行甄別，保留“表達(dá)”元素；第二階段過濾掉公共部分的相似元素和不具有“獨(dú)創(chuàng)性”的表達(dá)元素；第三階段將剩下的屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的元素進(jìn)行對(duì)比，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。其缺點(diǎn)在于：會(huì)使保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲的范圍變窄，對(duì)于一些整體上能夠判斷出相似的作品，倘若采用抽象分離法將元素進(jìn)行拆分，在剝離掉思想范疇的元素后，很可能不會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，如果做出了這種判決，就會(huì)極大地?fù)p害到權(quán)利人的權(quán)益。

3．內(nèi)/外部檢測(cè)法：第一步是客觀檢測(cè)，將涉案作品進(jìn)行分割，對(duì)分割出的各個(gè)元素進(jìn)行思想表達(dá)分類，剔除屬于思想范疇的元素，對(duì)屬于表達(dá)的元素分別進(jìn)行相似認(rèn)定；第二步是主觀檢測(cè)，普通判斷者對(duì)涉案作品從整體上對(duì)比判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。該方法存在的缺點(diǎn)是涉案作品的元素在思想表達(dá)上的區(qū)分難，從而很難進(jìn)入到實(shí)質(zhì)性相似判斷這一環(huán)節(jié)。

綜上所述，由于我國對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的判斷沒有一個(gè)統(tǒng)一的方法，外加上不同法官對(duì)于不同游戲改編權(quán)侵權(quán)案件所采用的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定方法都有所不同，而且每一種認(rèn)定判斷方法也存在著自身的缺點(diǎn)，使得法官作出的判決也存在差異。例如“某世界訴某谷案”，一審法院法官采用的是“抽象—過濾—比較”三步檢測(cè)法，認(rèn)為在先作品人物名稱等涉及的元素不能構(gòu)成表達(dá)，無法受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，判定被告不構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。而二審法院法官則采用的是“整體觀感檢測(cè)法”，判定某谷網(wǎng)未經(jīng)許可改編在先作品，構(gòu)成游戲改編權(quán)的侵權(quán)①北京市高級(jí)人民法院（2018）京民終226 號(hào)。。所以，判斷實(shí)質(zhì)性相似的方法沒有一個(gè)統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)也是判定網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)的一大困境。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)判定困境的突破建議

（一）采用綜合考量方法判斷游戲元素的“獨(dú)創(chuàng)性”

想要解決游戲元素“獨(dú)創(chuàng)性”認(rèn)定困境，就必須對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲元素進(jìn)行歸類分析，實(shí)務(wù)中一般將網(wǎng)絡(luò)游戲元素歸類為美術(shù)、音樂與文字作品、計(jì)算機(jī)軟件作品和視聽作品［6］。

1．美術(shù)作品：在各類型網(wǎng)絡(luò)游戲中，不論是游戲主題，還是游戲人物、道具等元素，都是設(shè)計(jì)者對(duì)其思想的外在表達(dá)而產(chǎn)生的藝術(shù)作品，除了對(duì)公共資源的習(xí)慣性表達(dá)以外，它們不容置疑地具有獨(dú)創(chuàng)性。

2．音樂作品：從網(wǎng)絡(luò)游戲中分離出的音樂作品元素，是思想的外在表現(xiàn)，具有獨(dú)創(chuàng)性，理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但音樂元素中的聲音是一個(gè)例外，它是否屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是很難確定的，因?yàn)樵谟螒蛑杏行┞曇魜碜杂谀硞€(gè)特定的動(dòng)作，如鳥兒的叫聲，凡是通過特定方式產(chǎn)生的唯一聲音，那這種聲音就屬于公共領(lǐng)域，可以為所有人使用［7］。

3．文字作品：拿游戲主題來說，主題是籠蓋整個(gè)游戲的中心思想，屬于思想的范疇，但游戲巧妙的設(shè)計(jì)就在于此，當(dāng)設(shè)計(jì)者把特定的語言和文字組合與主題結(jié)合時(shí)，一個(gè)只能通過“腦補(bǔ)”才能出現(xiàn)的主題，從思想蛻變成表達(dá)，從而具有獨(dú)創(chuàng)性。

4．計(jì)算機(jī)軟件作品：網(wǎng)絡(luò)游戲的基礎(chǔ)軟件程序分為資源庫與游戲引擎，這兩者具有獨(dú)創(chuàng)性。游戲正式運(yùn)營后，各種電子單位從資源庫中被讀取出來，展現(xiàn)在客戶端上被用戶識(shí)別，用戶對(duì)這些元素進(jìn)行操作以后，客戶端會(huì)將這些信息傳遞至終端服務(wù)器［8］。因此，擅自對(duì)在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行使用，同樣可以被認(rèn)定為是計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)。

5．視聽作品：游戲從整體上處于動(dòng)態(tài)形態(tài)，我國對(duì)于動(dòng)態(tài)畫面的認(rèn)定幾乎都是按照視聽作品進(jìn)行保護(hù)。但游戲情景的發(fā)展并不是想象中的那么單一，各玩家不同操作會(huì)使關(guān)卡線路以及結(jié)局有所不同，而這些“不同”則是游戲開發(fā)者早就已經(jīng)擬定好的［9］。因此，動(dòng)態(tài)畫面屬于思想的表達(dá)，具有獨(dú)創(chuàng)性。

綜上所述，想要解決游戲元素“獨(dú)創(chuàng)性”認(rèn)定困境，理應(yīng)采用綜合考量方法判斷游戲元素的“獨(dú)創(chuàng)性”，即將該種元素所有可能隸屬的作品類型全部進(jìn)行判定，不能單把某種元素作為某一種作品進(jìn)行認(rèn)定，如游戲角色，從模型設(shè)計(jì)層面來說，它屬于美術(shù)作品；從可被玩家操控的角度，它屬于計(jì)算機(jī)軟件作品；從人物動(dòng)作方面來看，它可歸于視聽作品。在綜合性考量的方法下，當(dāng)某類元素作為美術(shù)作品不受保護(hù)時(shí)，很可能會(huì)作為其他作品而被予以保護(hù)，這樣才能最大程度地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，遏制改編權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生。

（二）綜合運(yùn)用判斷實(shí)質(zhì)性相似的方法

完成對(duì)元素認(rèn)定后，接下來的步驟就是將篩選出來的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)元素進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比。但在實(shí)踐中采用哪種方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比，才能切實(shí)保護(hù)權(quán)利人的改編權(quán)，成為一個(gè)令人頭疼的難題。在分析適用不同方法所存在的缺點(diǎn)時(shí)可以看出，單獨(dú)使用整體觀感檢測(cè)法可能會(huì)導(dǎo)致保護(hù)范圍擴(kuò)大，單獨(dú)使用“抽象—過濾—比較”三步檢測(cè)法或者內(nèi)/外檢測(cè)法則可能會(huì)導(dǎo)致所保護(hù)的游戲元素范圍過窄。因此單獨(dú)適用一個(gè)方法去判斷實(shí)質(zhì)性相似可能會(huì)顯得力不從心，想要解決這一困境，就必須在判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，將三種方法綜合運(yùn)用，具體問題具體分析，即將三種實(shí)質(zhì)性相似判斷方法靈活穿插使用，不能整體認(rèn)定的作品部分可進(jìn)行拆分認(rèn)定，拆分無法認(rèn)定的部分掉頭來采用整體對(duì)比認(rèn)定。

“綜合運(yùn)用”的過程中，結(jié)合具體案件的實(shí)際復(fù)雜情況，可能是只采用單一方法，也可能是各種方法相互穿插著使用。如“某世界訴某谷案”的二審法院就首先將各個(gè)元素進(jìn)行拆分認(rèn)定，判定涉案元素不構(gòu)成表達(dá)后，改用整體對(duì)比，很明顯判斷出涉案游戲與涉案作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因此改判被告構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)?？梢钥闯?，在綜合運(yùn)用實(shí)質(zhì)性相似判斷方法的情況下，各種方法相互取長補(bǔ)短，能夠有效提高對(duì)權(quán)利的保護(hù)力度，這也正是“綜合運(yùn)用”的情況下所體現(xiàn)的最大優(yōu)點(diǎn)，所以采用綜合判斷實(shí)質(zhì)性相似的方法這一模式是合理的。整體觀感檢測(cè)法講究從整體進(jìn)行保護(hù)，“抽象—過濾—比較”三步檢測(cè)法和內(nèi)/外部檢測(cè)法注重于將整體分離、剔除思想、保護(hù)表達(dá)，雖然三大方法存在諸多差異，但最終目的都是辨別是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。所以不同判斷方法之間并不完全排斥，法官綜合運(yùn)用實(shí)質(zhì)性相似判斷方法具有可操作性。

四、結(jié)語

在改編權(quán)侵權(quán)判定過程中，雖然步驟簡單，但是實(shí)際操作卻是無比艱難，由于網(wǎng)絡(luò)游戲元素多元化，對(duì)游戲元素是屬于思想范疇還是表達(dá)范疇的認(rèn)定，以及采用何種方法才能合理判斷涉案作品與涉案游戲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，皆是網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)侵權(quán)判定過程中的難點(diǎn)問題。綜合全文分析，唯有順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)游戲元素本身所具有的多元性，在判定游戲元素究竟是屬于思想范疇還是表達(dá)范疇時(shí)，將元素可能歸屬的作品類型全盤考慮，篩選出能被認(rèn)定為表達(dá)范疇的所有元素，然后綜合運(yùn)用三大實(shí)質(zhì)性相似判定方法，對(duì)涉案游戲與涉案作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似作出綜合性的考量，才能合理地解決這兩大困境，得到合理的判決，做到最大程度地保護(hù)權(quán)利人利益。