單杰，耿錕錕

（江蘇省舜禹信息技術(shù)有限公司，南京 210000）

1 引言

在我國，設(shè)立科創(chuàng)板是通過證券市場改革促進(jìn)科技創(chuàng)新發(fā)展的一項(xiàng)新舉措。上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）設(shè)立科創(chuàng)板至今，已經(jīng)有402 家①企業(yè)成功登陸上市，總市值更是超過了5 萬億元②。光鮮成就取決于科創(chuàng)板特殊的板塊定位——“硬科技”。知識產(chǎn)權(quán)作為科創(chuàng)屬性評價(jià)的“硬”指標(biāo)，集中反映企業(yè)核心技術(shù)成果商業(yè)化過程中的行業(yè)競爭力，是IPO 上市前后最為關(guān)鍵的審查環(huán)節(jié)之一。2021 年4 月16 日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“證監(jiān)會(huì)”）修訂了新一版《科創(chuàng)屬性評價(jià)指引（試行）》，增加研發(fā)人員比例不低于員工總數(shù)10%的指標(biāo)，從而形成“4 項(xiàng)常規(guī)指標(biāo)和5 項(xiàng)例外條款”的新標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥隙ǖ氖牵浴昂诵募夹g(shù)”和“核心技術(shù)人員”為重點(diǎn)的相關(guān)制度對科創(chuàng)板企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)信息披露提出了更高的要求。

根據(jù)上交所披露的數(shù)據(jù)，截至2022 年4 月4 日，有將近200 家擬科創(chuàng)板IPO 企業(yè)“折戟”，究其原因，不少企業(yè)在提交IPO 申請后遭遇競爭對手等主體以專利為制導(dǎo)工具的“專利狙擊”，其目的不外乎拖延甚至阻礙企業(yè)上市及進(jìn)一步發(fā)展壯大。此類專利狙擊具體表現(xiàn)為專利侵權(quán)糾紛、專利權(quán)屬訴訟或者針對該企業(yè)招股說明書中記載的專利提起無效宣告請求。如何保護(hù)好知識產(chǎn)權(quán)、如何利用好知識產(chǎn)權(quán)儼然成為企業(yè)在上市過程中的一道必答題。

本文基于對科創(chuàng)板IPO 企業(yè)專利無效數(shù)據(jù)的挖掘，檢索分析了IPO 企業(yè)專利無效宣告的請求人、無效理由、結(jié)果以及對IPO 的影響等方面的數(shù)據(jù)，以求深入了解企業(yè)遭遇的專利無效風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)專利無效風(fēng)險(xiǎn)給出應(yīng)對的路徑。

2 理論基礎(chǔ)

近年來，經(jīng)濟(jì)對技術(shù)的依賴度逐漸提升，技術(shù)與科學(xué)的關(guān)系日益緊密，技術(shù)資源呈現(xiàn)日益稀缺的趨勢[1]，專利作為技術(shù)和數(shù)據(jù)的集中體現(xiàn)，在保護(hù)企業(yè)核心競爭力方面發(fā)揮著越來越重要的作用，但專利權(quán)具有無形性的本質(zhì)特征，自然地含有高度不確定性和不穩(wěn)定性[2]。一旦專利權(quán)被宣告無效，也就失去了無形性的特征，自然對企業(yè)及社會(huì)公眾造成不良影響，也容易引起專利風(fēng)險(xiǎn)和糾紛，甚至使企業(yè)陷入困境，引發(fā)外界對企業(yè)具有的“持續(xù)經(jīng)營能力”的懷疑。此外，專利的無效宣告可能迫使企業(yè)內(nèi)部改變研發(fā)方向，對企業(yè)的投資、融資、上市等方面產(chǎn)生負(fù)面影響。國外專利無效宣告傾向的研究主要圍繞授權(quán)后復(fù)審展開。針對授權(quán)后復(fù)審，專利無效宣告傾向與專利價(jià)值、市場競爭等相關(guān)。Kito 等[3]指出，專利價(jià)值是決定專利無效宣告傾向的重要因素。Henkel 和Zischka[4]認(rèn)為，專利無效宣告傾向與訴訟主體的所有權(quán)性質(zhì)、住所地、企業(yè)規(guī)模等相關(guān)。國內(nèi)研究主要集中于專利無效宣告結(jié)果的影響因素。劉立春和漆蘇[5]、劉佩佩和袁紅梅[6]根據(jù)中國藥品發(fā)明專利特征，利用不同的樣本數(shù)據(jù)，實(shí)證分析了影響其專利無效宣告結(jié)果的因素。類似地，鄧潔等[7]發(fā)現(xiàn)，不同技術(shù)領(lǐng)域的專利無效宣告有顯著差異。

在有關(guān)專利糾紛以及訴訟的相關(guān)內(nèi)容上，現(xiàn)有研究已經(jīng)有了豐富的理論基礎(chǔ)，此外，對科創(chuàng)板IPO 企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定和潛在專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了深入剖析，但缺乏對科創(chuàng)板企業(yè)專利相關(guān)的專利無效數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)及分析，因此，本文基于專利無效數(shù)據(jù)剖析科創(chuàng)板IPO 企業(yè)專利風(fēng)險(xiǎn)并提出應(yīng)對路徑。

3 科創(chuàng)板IPO 企業(yè)專利無效風(fēng)險(xiǎn)統(tǒng)計(jì)及分析

3.1 樣本及專利風(fēng)險(xiǎn)統(tǒng)計(jì)概況

3.1.1 樣本概況

本文以科創(chuàng)板IPO 企業(yè)為研究對象，數(shù)據(jù)來源包括上交所發(fā)布的IPO 企業(yè)招股說明書、發(fā)行人關(guān)于審核問詢函的幾輪回復(fù)以及補(bǔ)充法律意見書等。截至2022 年4 月4 日，合計(jì)公布了718 份招股書。其中，14 家企業(yè)因首發(fā)被科創(chuàng)板上市委員會(huì)否決或主動(dòng)撤回發(fā)行上市企業(yè)申請后第二次申報(bào)IPO上市，因此，共有有效的704 份招股書。

3.1.2 專利風(fēng)險(xiǎn)統(tǒng)計(jì)

無論是已經(jīng)通過注冊的上市企業(yè)，還是已經(jīng)上市失敗的企業(yè)，超過10%的企業(yè)面臨各類專利糾紛。根據(jù)704 份招股書以及審核問詢階段披露的各種資料信息，共涉及專利侵權(quán)訴訟、專利權(quán)屬糾紛、專利無效等風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，共有71 家企業(yè)遭遇糾紛類專利風(fēng)險(xiǎn)。具體來看，存在專利侵權(quán)訴訟的企業(yè)有59 家，存在專利權(quán)屬訴訟的企業(yè)有11 家，存在專利無效宣告的企業(yè)有54 家，其中，有27 家企業(yè)的專利被宣告無效，還有兩家存在專利其他訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

圖1 展示了71 家發(fā)生專利糾紛企業(yè)的所屬領(lǐng)域，超五成被訴的企業(yè)來自智能制造、半導(dǎo)體、高端醫(yī)療設(shè)備等領(lǐng)域。智能制造領(lǐng)域，涉訴企業(yè)有華大智造、深圳漢弘集團(tuán)、上海拓璞數(shù)控等企業(yè)；半導(dǎo)體和集成電路領(lǐng)域，涉訴企業(yè)有翱捷科技、格科微、晶豐明源、敏芯股份等；醫(yī)療器械領(lǐng)域，涉訴企業(yè)有安翰科技、南微醫(yī)學(xué)、科惠醫(yī)療等。

圖1 71 家存在專利糾紛企業(yè)的所屬行業(yè)

即使我們可以從招股說明書和審核問詢函等途徑分析科創(chuàng)板IPO 企業(yè)的專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)和其他專利風(fēng)險(xiǎn)情況，但對專利風(fēng)險(xiǎn)識別和預(yù)警的目標(biāo)從來都應(yīng)該是事先預(yù)防?？梢哉f，在專利管理的全過程，專利風(fēng)險(xiǎn)貫穿始終，不僅存在專利技術(shù)產(chǎn)生的競爭風(fēng)險(xiǎn)，還包括專利的市場風(fēng)險(xiǎn)與專利的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)[11]。正是由于在多環(huán)節(jié)上均可以產(chǎn)生專利風(fēng)險(xiǎn)，不確定的影響存在于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營全過程。

“控過程”就是校企合作課題研究主要集中在假期空閑時(shí)間，定期由公司技術(shù)副總主持召開例會(huì)，及時(shí)解答產(chǎn)品研制過程中出現(xiàn)的問題，必要時(shí)開展相對應(yīng)的專題研討或培訓(xùn)，并及時(shí)安排不同類型的企業(yè)技術(shù)人員跟進(jìn)，協(xié)助解決教師課題研究合作的需求，以保證過程通暢。

3.2 專利無效風(fēng)險(xiǎn)統(tǒng)計(jì)及分析

2020 年國家知識產(chǎn)權(quán)局年報(bào)顯示，審結(jié)的發(fā)明專利無效案件中，全部無效占比25.3%、部分無效占比14.9%、專利權(quán)維持占比59.8%[12]。總的來說，40%的無效成功率給面臨專利無效宣告程序的企業(yè)打了一劑“強(qiáng)心劑”。發(fā)明專利是企業(yè)核心技術(shù)的外在體現(xiàn)，當(dāng)核心技術(shù)所對應(yīng)的發(fā)明專利遭到競爭對手提起的無效宣告請求時(shí)，常常會(huì)由于其涉及企業(yè)核心技術(shù)的競爭力及持續(xù)經(jīng)營能力的問題而引發(fā)上市委的持續(xù)關(guān)注。

3.2.1 專利無效宣告主體統(tǒng)計(jì)

在科創(chuàng)板上市期間，存在專利無效宣告的科創(chuàng)板企業(yè)有54 家，占比科創(chuàng)板企業(yè)總量的7.67%。這54 家企業(yè)涉及智能硬件、智能制造、半導(dǎo)體和集成電路、高端醫(yī)療設(shè)備等多個(gè)戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，其與71 家涉及專利糾紛企業(yè)的行業(yè)分布大致相同。圖2 展示了行業(yè)具體分布。

圖2 54 家存在專利無效宣告企業(yè)的所屬行業(yè)

此外，科創(chuàng)板IPO 企業(yè)因不滿專利無效宣告結(jié)果，而提起無效宣告行政訴訟的有5 家，合計(jì)6 件專利，最為典型的案例有秦川物聯(lián)。2015 年，秦川物聯(lián)訴天全天然氣侵犯了自己“IC 卡智能燃?xì)獗怼钡陌l(fā)明專利權(quán)。2015 年4 月，天全就其核心專利“IC 卡智能燃?xì)獗怼碧岢鰺o效宣告請求。2015 年12月，專利復(fù)審委員會(huì)（現(xiàn)更名為復(fù)審和無效審理部）宣告維持秦川物聯(lián)專利權(quán)有效。2016 年7 月，天全再次提出無效宣告請求。2017 年3 月，專利復(fù)審委員會(huì)宣告秦川物聯(lián)擁有的“IC卡智能燃?xì)獗怼卑l(fā)明專利權(quán)全部無效，這對秦川物聯(lián)是極大的打擊。不久，秦川物聯(lián)提起行政訴訟，以求撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局的無效宣告。2019 年3 月，訴請被北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回。緊接著在2019 年4 月，也就是準(zhǔn)備上市前的兩個(gè)月，其又向最高人民法院提起行政上訴狀，請求撤銷或重審專利無效的判決。受此案影響，公司之前與天全天然氣的訴訟官司也被擱置。秦川物聯(lián)圍繞自己的核心專利被無效，與競爭對手和國家知識產(chǎn)權(quán)局打了數(shù)年的官司，反映的是其對核心專利的撰寫不當(dāng)、保護(hù)不佳，專利管理制度的缺位，從側(cè)面也體現(xiàn)專利無效宣告行政訴訟投入之大、耗時(shí)之長、程序之復(fù)雜[13]。

專利無效宣告制度主要是為保障專利質(zhì)量，糾正專利機(jī)關(guān)的授權(quán)錯(cuò)誤。在科創(chuàng)板IPO 過程中，專利權(quán)無效是企業(yè)在面臨被訴專利侵權(quán)時(shí)的最有效的應(yīng)對之策，因此，專利權(quán)無效風(fēng)險(xiǎn)大多伴隨著競爭對手的專利侵權(quán)訴訟，例如，白山云科技與其競爭對手網(wǎng)宿科技之間的多起專利侵權(quán)訴訟及專利無效宣告案件，雙方為了在訴訟中占據(jù)更有利的地位，分別向?qū)Ψ降纳姘笇＠崞鹆藷o效宣告請求。最終，白山云科技撤回了對網(wǎng)宿科技涉案專利提起的兩項(xiàng)無效宣告請求，而在網(wǎng)宿科技對白山云科技提起的6 項(xiàng)無效宣告案件中，其中3 項(xiàng)發(fā)明專利被宣告全部無效，1 項(xiàng)發(fā)明專利被宣告部分無效。上市委在多輪問詢中，持續(xù)關(guān)注著白山云科技與網(wǎng)宿科技之間專利侵權(quán)訴訟及專利無效宣告案件的進(jìn)展情況以及是否實(shí)質(zhì)性造成企業(yè)持續(xù)性經(jīng)營的問題。盡管白山云科技已經(jīng)在答復(fù)中明確表示涉案專利中的部分專利不屬于核心技術(shù)，但最終還是以主動(dòng)撤回申請暫時(shí)結(jié)束了科創(chuàng)板上市進(jìn)程。

3.2.2 專利無效宣告結(jié)果統(tǒng)計(jì)

在54 家企業(yè)中，涉及無效宣告的專利共174 項(xiàng)，累計(jì)無效宣告的次數(shù)為203 次。其中，累計(jì)被無效宣告次數(shù)最多、涉及專利范圍最廣的企業(yè)是極米科技。2020 年7 月21日，光峰科技發(fā)布公告就極米科技招股書中披露的全部16項(xiàng)發(fā)明專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出了無效宣告請求，其中囊括了投影屏幕拼接的方法及相關(guān)裝置等核心技術(shù)。面對這樣的窘境，也就很好理解極米科技“火速”與光峰科技以達(dá)成合作的方式和解，其中，極米科技更是斥資2 500 萬元購買光峰科技的專利許可使用權(quán)。光峰科技的此番無效宣告，一舉多得，對極米科技造成了巨大打擊，完成一次“教科書式”的專利狙擊。

企業(yè)主動(dòng)提出專利無效宣告合計(jì)91 次，占比44.83%，被無效宣告合計(jì)112 次，占比55.17%，被無效宣告較多，表明科創(chuàng)板企業(yè)的專利管理風(fēng)險(xiǎn)較大，穩(wěn)定性較差，容易引發(fā)專利無效爭端。

因訴訟而產(chǎn)生的無效宣告占比92.61%，因非訴訟而產(chǎn)生的無效宣告占比7.39%，訴訟是產(chǎn)生專利無效宣告的最明顯的因素。專利無效宣告由企業(yè)提出的有162 次，占比79.8%，由個(gè)人提出的有41 次，占比20.2%，而在企業(yè)和個(gè)人提出的無效宣告中，不乏專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理人的身影，反映出科創(chuàng)板IPO 企業(yè)對于專利無效所采用的隱名傾向和慎重態(tài)度。

此外，針對174 項(xiàng)涉及無效宣告的專利，除去結(jié)果缺失的50 項(xiàng)，共有124 項(xiàng)有效數(shù)據(jù)。共有54 項(xiàng)專利維持有效，51項(xiàng)專利被宣告全部無效，19 項(xiàng)專利被宣告部分無效。圖3 是70 項(xiàng)專利被無效或部分無效的法條適用情況。其中，無效成功量排名前4 的法條分別為創(chuàng)造性（59 項(xiàng)）、新穎性（13 項(xiàng)）、超范圍（3 項(xiàng)）、清楚（3 項(xiàng)）。這里要注意的是，部分成功法條的使用有交疊，如以創(chuàng)造性無效成功的11 項(xiàng)專利，也以新穎性法條無效成功；以修改超范圍法條無效成功的1 項(xiàng)專利，同樣也以創(chuàng)造性無效成功。

圖3 專利無效法條適用情況

4 科創(chuàng)板IPO 企業(yè)專利無效風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對路徑

4.1 分析專利穩(wěn)定性

當(dāng)企業(yè)面臨自身專利被無效宣告時(shí)，要探究自身專利的穩(wěn)定性，界定可專利性。這時(shí)，盡快依托專業(yè)機(jī)構(gòu)確認(rèn)專利的權(quán)利瑕疵，查找相關(guān)資料并根據(jù)請求人提供的證據(jù)積極反駁。目前，無效宣告請求人以專利三性作為專利無效請求的突破口的情況占據(jù)無效宣告案件的大多數(shù)，但不乏如說明書不清楚、不完整，申請人對其專利申請文件修改超范圍等其他專利無效宣告理由，企業(yè)在無效宣告過程中，要做好充足準(zhǔn)備，謹(jǐn)防特殊的無效理由。

由此，企業(yè)在科創(chuàng)板上市籌備過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)評估，及時(shí)進(jìn)行技術(shù)的自由實(shí)施盡職調(diào)查，避免專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在日常產(chǎn)品研發(fā)過程中，技術(shù)的自由實(shí)施（Freedom to Operate，F(xiàn)TO）盡職調(diào)查是指對該技術(shù)的實(shí)施可能侵犯他人專利權(quán)而開展的調(diào)查研究[14]，從而根據(jù)調(diào)查結(jié)果制定行之有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。當(dāng)然，即使企業(yè)在科創(chuàng)板擬上市前做好了專利風(fēng)險(xiǎn)排查，依然有可能遭遇專利侵權(quán)、專利無效糾紛，絕大部分是競爭對手通過專利訴訟阻礙企業(yè)上市進(jìn)程，也有一部分確確實(shí)實(shí)遇上了Patent Troll，即“專利流氓”。但應(yīng)該意識到，一旦專利無效風(fēng)險(xiǎn)涉及企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、核心技術(shù)等，再充分的FTO 盡職調(diào)查，再完善的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，再專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)都不能很好化解，只能陷入被動(dòng)的局面。

4.2 選擇適當(dāng)?shù)牟呗詰?yīng)對

針對存在無效風(fēng)險(xiǎn)、穩(wěn)定性存疑的專利，應(yīng)采取其他對策。第一，檢查對比文件的適用性；第二，緊盯競爭對手的專利漏洞，主動(dòng)提出無效宣告請求。一旦雙方專利處于互相被對方無效的狀態(tài)，很有可能獲得相對的和解主動(dòng)權(quán)。此外，有必要評估專利的生命周期。如果維護(hù)權(quán)利的成本與其帶來的收益不相稱或者被無效的專利本身對企業(yè)技術(shù)擴(kuò)展沒有價(jià)值，就應(yīng)該果斷放棄。應(yīng)當(dāng)考慮到，因?yàn)槠髽I(yè)專利被無效宣告而可能喪失的機(jī)會(huì)成本。即使專利僅僅只被部分無效或在無效程序中修改或縮小保護(hù)范圍，都是不利于企業(yè)的。

4.3 充分利用法律程序

考慮到多方主體關(guān)注涉及重大利益的無效程序并且科創(chuàng)板企業(yè)無效程序具有多回合、復(fù)雜性、強(qiáng)對抗性等特點(diǎn)，即便存在優(yōu)先審查，也幾乎不可能在審核期內(nèi)快速獲得無效結(jié)論[15]。因此，企業(yè)要重視期間的時(shí)間差，抓緊時(shí)間調(diào)整答復(fù)方式，使上市委和投資人相信自身涉案專利穩(wěn)定性較高，大概率不會(huì)被無效。在完成階段性上市目標(biāo)后，再在之后的時(shí)間內(nèi)，根據(jù)專利的重要程度投入相應(yīng)的人力、物力，針對無效宣告的請求內(nèi)容采取相應(yīng)的措施。另外，充分利用好法律賦予的每一項(xiàng)權(quán)利，深入研究救濟(jì)措施，為自己謀求最大利益。如果企業(yè)專利被宣告無效，企業(yè)可以根據(jù)情況決定提起行政訴訟與否。專利被無效后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分利用無效專利資源，積極進(jìn)行技術(shù)挖掘和分析工作，堅(jiān)持“綜合研究，避免侵權(quán)，二次創(chuàng)新，變廢為寶”的思路。

【注釋】

①資料截至2022 年4 月4 日，詳見上海證券交易所官網(wǎng)股票列表專欄。

②資料來源于上海證券交易所科創(chuàng)板專欄行情與數(shù)據(jù)。