黃陳辰

（中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京 100081）

1 引言

根據(jù)刑法第253條之一的規(guī)定，侵犯公民個(gè)人信息罪的行為方式主要包括非法提供與非法獲取兩類，但并非所有前述行為均為刑法所不允許，只有“違反國家有關(guān)規(guī)定”的部分才有可能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。信息活于流轉(zhuǎn)，其依靠流動(dòng)產(chǎn)生價(jià)值[1]。單純靜態(tài)的持有對(duì)信息主體、企業(yè)乃至社會(huì)而言意義有限，頻繁的收集、交換、共享與利用才是發(fā)揮其內(nèi)在價(jià)值的最主要手段，因此我們?cè)趶?qiáng)調(diào)保護(hù)公民個(gè)人信息的同時(shí)還應(yīng)注重對(duì)其的合理利用。出售、提供是信息流通的最主要方式，刑法第253條之一對(duì)其設(shè)置“違反國家有關(guān)規(guī)定”的要求為個(gè)人信息的正常流轉(zhuǎn)與合理利用預(yù)留了空間，并未將全部的出售、提供納入刑法規(guī)制范圍，這樣的規(guī)定符合信息保護(hù)與利用并重的理念與相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。正因如此，對(duì)于出售、提供行為而言，“違反國家有關(guān)規(guī)定”成為判斷其構(gòu)罪與否的前提性要素，并且這一要素是必須考量、不可忽視的。本文聚焦于對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)范意蘊(yùn)進(jìn)行研究，以期有助于本罪的合理適用。

2 “違反國家有關(guān)規(guī)定”表述的演進(jìn)

我國刑法對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)及對(duì)相關(guān)罪名的設(shè)置經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、從有到優(yōu)的發(fā)展變化過程，而其罪狀中與“違反國家有關(guān)規(guī)定”這一前提性要素相關(guān)的表述也隨著刑法的修改完善而不斷演進(jìn)，主要可以分為以下3個(gè)階段。

2.1 刑法修正案（七）以前完全無規(guī)定

1997年刑法制定時(shí)，由于科學(xué)技術(shù)水平與社會(huì)發(fā)展階段的限制，個(gè)人信息并未成為立法者重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象，其內(nèi)在價(jià)值亦尚未顯現(xiàn)，因此刑法中沒有設(shè)置直接針對(duì)個(gè)人信息的罪名。但這并不是說當(dāng)時(shí)的刑法不保護(hù)個(gè)人信息，而是某些行為對(duì)象涉及個(gè)人信息的犯罪將個(gè)人信息作為依附于國家法益、社會(huì)法益的附屬性利益進(jìn)行“順帶”保護(hù)[2]。例如，非法提供國家秘密罪的行為對(duì)象為國家秘密，其中可能存在特殊人員名單、通信內(nèi)容等涉及個(gè)人信息的部分，刑法通過該罪對(duì)此類個(gè)人信息提供保護(hù)，但該罪的法益為國家安全，個(gè)人信息保護(hù)只不過是在保護(hù)國家安全的過程中所產(chǎn)生的附屬效果。在這一階段，并不存在以個(gè)人信息為直接行為對(duì)象的罪名，更遑論在罪狀中出現(xiàn)與“違反國家有關(guān)規(guī)定”相關(guān)的表述。2005年刑法修正案（五）增設(shè)“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”，其犯罪對(duì)象為他人信用卡信息。雖然該罪位于刑法第3章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，其法益為金融管理秩序，其仍然是對(duì)個(gè)人信息的附屬保護(hù)，但這是個(gè)人信息首次作為直接犯罪對(duì)象進(jìn)入刑法視野，標(biāo)志著我國刑法中開始出現(xiàn)以個(gè)人信息作為犯罪對(duì)象的罪名。但單純從條文表述來看，該罪并未將與“違反國家有關(guān)規(guī)定”相關(guān)的表述規(guī)定在其罪狀當(dāng)中，因此還不存在本文擬要研究的前提性要素。

2.2 刑法修正案（七）中的“違反國家規(guī)定”

隨著信息時(shí)代的到來，個(gè)人信息遭受侵犯的風(fēng)險(xiǎn)大大增加，在這種情況之下，刑法修正案（七）出臺(tái)并增設(shè)新的罪名。其中，在出售、非法提供公民個(gè)人信息罪中開始出現(xiàn)判斷犯罪成立與否的前提性要素，即“違反國家規(guī)定”。

“違反國家規(guī)定”屬于典型的空白罪狀[3]。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)橛行┓缸镞`反其他法律法規(guī)，而相關(guān)構(gòu)成要件的內(nèi)容在該法律法規(guī)中又有詳細(xì)闡述，因此為了保證刑法表述的簡潔性并避免重復(fù)，才設(shè)置空白罪狀。我國刑法分則中存在著為數(shù)不少的空白罪狀，涉及數(shù)十個(gè)罪名，分布于大多數(shù)篇章，其中以第3章與第6章為最多。但1979年刑法并沒有對(duì)“違反國家規(guī)定”“違反……法規(guī)”“違反……的規(guī)定”等的含義進(jìn)行界定，也沒有明確空白罪狀所參照的其他法律、法規(guī)的效力層級(jí)與外延范圍，因此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中認(rèn)定不一。正是在這種背景之下，為了統(tǒng)一法律概念含義與司法適用標(biāo)準(zhǔn)，貫徹罪刑法定原則，立法機(jī)關(guān)在1997年刑法進(jìn)行修訂時(shí)，增加了關(guān)于“違反國家規(guī)定”含義的規(guī)定[4]，即刑法第96條。另外，2011年4月8日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》也再次對(duì)刑法第96條的內(nèi)容進(jìn)行了重申，并且還對(duì)以國務(wù)院為主體規(guī)定的行政措施與制發(fā)的文件進(jìn)行了詳細(xì)解讀。因此，對(duì)于出售、非法提供公民個(gè)人信息罪而言，判斷犯罪成立與否的前提性要素，即“違反國家規(guī)定”的含義相對(duì)明確，不存在較大的爭議。

2.3 刑法修正案（九）中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”

隨著人工智能、云計(jì)算等科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，個(gè)人信息在經(jīng)濟(jì)建設(shè)與社會(huì)發(fā)展中的價(jià)值進(jìn)一步凸顯，無論是政務(wù)管理、經(jīng)濟(jì)發(fā)展，還是科學(xué)研究、商業(yè)往來，抑或是醫(yī)療衛(wèi)生、社交娛樂，社會(huì)生活的方方面面均在時(shí)刻產(chǎn)生、分享和利用著海量的信息。大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息的價(jià)值往往體現(xiàn)在具有一定規(guī)模的流通與利用上，以打通“數(shù)據(jù)孤島”，實(shí)現(xiàn)開放共享。但是除了合法的信息交互與利用行為外，不法分子也由于利益的吸引而將目光與觸手伸向個(gè)人信息，嚴(yán)重威脅公民的信息權(quán)益及與之相關(guān)的人身、財(cái)產(chǎn)安全。為了進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)公民個(gè)人信息的周全保護(hù)，刑法修正案（九）增設(shè)侵犯公民個(gè)人信息罪，同時(shí)對(duì)刑法第253條之一的具體內(nèi)容進(jìn)行了進(jìn)一步的修改與完善，其中即包括將前提性要素“違反國家規(guī)定”改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”。其實(shí)該處修改并不是自一開始就直接認(rèn)定在“違反國家規(guī)定”的基礎(chǔ)上增加“有關(guān)”二字，在最終確定為“違反國家有關(guān)規(guī)定”之前也經(jīng)歷了多次反復(fù)的過程。刑法修正案（九）（草案一次審議稿）將入罪的前提性要素設(shè)置為“未經(jīng)公民本人同意”，采取了主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)特殊主體的行為則保留了“違反國家規(guī)定”的表述；從刑法修正案（九）（草案二次審議稿）開始，無論是針對(duì)普通的出售、提供行為，還是特殊主體的出售、提供行為，均將前提性要素設(shè)置為“違反規(guī)定”，相較于刑法修正案（七）而言，刪除了“國家”二字；刑法修正案（九）最終版本延續(xù)了草案二次審議稿客觀標(biāo)準(zhǔn)的立場，同時(shí)將具體內(nèi)容調(diào)整為“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

如上所述，由于刑法第96條明確界定了我國刑法中“違反國家規(guī)定”的含義，因此之前判斷犯罪成立與否的前提性要素，即“違反國家規(guī)定”的含義相對(duì)明確，不存在較大的爭議。但刑法修正案（九）出臺(tái)后，我國刑法中并不存在對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”進(jìn)行直接解釋的條文，對(duì)其含義的理解缺乏明確的法律依據(jù)。另外，我國刑法分則中雖也有使用“有關(guān)規(guī)定”的表述，但其與“違反國家有關(guān)規(guī)定”仍有區(qū)別，因此可以說對(duì)于后者的理解，我國刑法中不存在其他條文的相同表述可資借鑒。雖然2021年3月1日生效實(shí)施的刑法修正案（十一）所增設(shè)的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪也采取了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，但由于該罪剛剛設(shè)立，對(duì)其本身構(gòu)成要件的理解與適用尚存在爭議，因此亦無法提供參照。由此可見，并不存在直接的法律依據(jù)與其他罪名相同表述的經(jīng)驗(yàn)借鑒，對(duì)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)范意蘊(yùn)，需要進(jìn)行專門的研究與闡釋。

3 “違反國家有關(guān)規(guī)定”性質(zhì)的厘清

對(duì)于出售、提供行為而言，“違反國家有關(guān)規(guī)定”成為判斷其構(gòu)罪與否的前提性要素，并且這一要素是必須考量、不可忽視的。因此，本文的主要目的在于研究與界定“違反國家有關(guān)規(guī)定”的具體含義，以期有助于侵犯公民個(gè)人信息罪的合理適用。需要注意的是，“違反國家有關(guān)規(guī)定”與“違反國家規(guī)定”一樣，作為構(gòu)成犯罪的前提性要素，其性質(zhì)或者說刑法地位一直以來存在爭議，不同學(xué)者持有不同甚至完全相反的觀點(diǎn)。而要厘清“違反國家有關(guān)規(guī)定”的具體內(nèi)涵，必須首先對(duì)其性質(zhì)予以確定?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)與其功能密不可分，對(duì)其性質(zhì)采取某一種觀點(diǎn)，則該性質(zhì)下“違反國家有關(guān)規(guī)定”具有特定的功能，而認(rèn)為其具有何種作用與功能，亦對(duì)應(yīng)于其相應(yīng)性質(zhì)的觀點(diǎn)。因此，可以通過對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”功能的研究來具體確定其性質(zhì)如何。

“違反國家有關(guān)規(guī)定”是新增表述，之前刑法分則條文中并沒有與之完全一致的表述方式，故當(dāng)前對(duì)其性質(zhì)或功能的研究相對(duì)較少。我國刑法分則中與其最為相似的表述當(dāng)屬“違反國家規(guī)定”，因此后者的性質(zhì)或功能可以為前者提供借鑒與參照。需要注意的是，我國刑法分則中除“違反國家規(guī)定”外，還存在諸如“違反……法規(guī)”“違反……規(guī)定”等的表述。本文認(rèn)為，其只是寫明所違反之規(guī)定的具體類別，因此在無特殊說明的情況下，本文所稱的“違反國家規(guī)定”包括“違反……法規(guī)”“違反……規(guī)定”等。

對(duì)于“違反國家規(guī)定”的作用與功能，有學(xué)者認(rèn)為其在不同分則條文中各不相同，因此無法一概而論，需要進(jìn)行具體分析。該學(xué)者將我國刑法分則中所出現(xiàn)的“違反國家規(guī)定”分為五個(gè)類別，分別論述其作用與功能。其一，提示違法阻卻事由。在某些分則罪名中，刑法條文已經(jīng)明確、具體且全面地將客觀構(gòu)成要件描述出來，只要實(shí)施條文中所規(guī)定的行為，即符合客觀構(gòu)成要件，無需再根據(jù)行政管理法規(guī)進(jìn)行確定，因?yàn)榇藭r(shí)行政管理法規(guī)的具體內(nèi)容已經(jīng)具體化為刑法條文?！斑`反國家規(guī)定”的存在只是一種對(duì)違法阻卻事由的提示，并沒有太多實(shí)際意義，意即若存在違法阻卻事由，則在違法性層面阻卻犯罪成立；若不存在違法阻卻事由，則行為符合構(gòu)成要件且違法，無需單獨(dú)確定并證明行為到底違反了哪一行政管理法規(guī)。例如，根據(jù)《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第30、32條的規(guī)定，麻醉藥品和第一類精神藥品不得零售，且禁止無處方銷售第二類精神藥品。因此，刑法第355條中的行為本身即已違反《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”不具有實(shí)質(zhì)意義，僅提示違法阻卻事由，若行為沒有違反國家規(guī)定，其也已經(jīng)符合該罪構(gòu)成要件，只是由于具有諸如《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第45條等規(guī)定的違法阻卻事由而不具有違法性，進(jìn)而不構(gòu)成犯罪。其二，要求違反行政管理法規(guī)。在某些分則罪名中，刑法條文并沒有像前一種情形一樣具體地描述客觀構(gòu)成要件，因此僅憑該條文無法確定某一行為是否具有構(gòu)成要件符合性，需要結(jié)合行政管理法規(guī)進(jìn)行綜合判斷，此時(shí)“違反國家規(guī)定”不再無任何意義，其對(duì)于犯罪成立具有實(shí)質(zhì)性影響。在這種情形中，必須確定行為人違反了哪一具體條文，否則即無法證成行為人的行為符合構(gòu)成要件，在構(gòu)成要件層面就已經(jīng)阻卻犯罪成立。其三，表示未經(jīng)行政許可。在某些分則罪名中，“違反國家規(guī)定”指的是該行為未取得相應(yīng)的行政許可。該學(xué)者認(rèn)為行政許可可以分為控制性許可與特別許可兩類。在控制性許可中，之所以設(shè)置行政許可，并不是由于行為本身具有法益侵害性，而是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)希望對(duì)某些事項(xiàng)進(jìn)行事前監(jiān)督；在特別許可中，某行為侵犯法益，因此一般情況下應(yīng)予以禁止，但在特殊情況下，為實(shí)現(xiàn)更優(yōu)法益行政機(jī)關(guān)允許行為人實(shí)施該行為。對(duì)于控制性許可，必須確定行為人未經(jīng)許可的行為具體違反哪部行政管理法規(guī)，才能證成其符合構(gòu)成要件，例如刑法第174條第1款規(guī)定的“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”；對(duì)于特別許可，行為本身即具有法益侵害性，“違反國家規(guī)定”只是在違法性層面阻卻犯罪，例如刑法第288條規(guī)定的“擾亂無線電通訊管理秩序罪”。其四，強(qiáng)調(diào)行為的非法性質(zhì)。在某些分則罪名中，“違反國家規(guī)定”沒有實(shí)質(zhì)含義，其存在僅是為了強(qiáng)調(diào)或重申相關(guān)行為的非法性質(zhì)，意即刑法條文已經(jīng)明確地描述了構(gòu)成要件，只要實(shí)施條文中所規(guī)定的行為，即符合構(gòu)成要件，無需確定行為人具體違反哪一行政管理法規(guī)，“違反國家規(guī)定”的作用只是在于提示說明相關(guān)行為是非法的，例如刑法第222條規(guī)定的“虛假廣告罪”、第339條規(guī)定的“非法處置進(jìn)口的固體廢物罪”等。這種情形與前述“提示違法阻卻事由”的區(qū)別在于，在此種情形中，幾乎不存在違法阻卻事由。其五，相關(guān)表述的同位語。在某些分則罪名中，“違反國家規(guī)定”沒有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)含義，而只是對(duì)條文部分內(nèi)容的同義反復(fù)，因而屬于相關(guān)表述的同位語。

上述對(duì)“違反國家規(guī)定”作用與功能的總結(jié)是極其全面的，其涵蓋了我國刑法分則中所出現(xiàn)的“違反國家規(guī)定”的全部種類，但本文認(rèn)為將其分為五個(gè)類別略顯繁雜，其中多個(gè)類型雖稍有差異但本質(zhì)相同，例如上述第一、四、五種類型相似，第二、三種類型相似，因此可以將其分別合并成為一個(gè)類別。本文認(rèn)為，我國刑法分則中“違反國家規(guī)定”的作用與功能主要可以分為兩大類別：一是作為提示違法要素，僅指示與強(qiáng)調(diào)行為的違法性，沒有實(shí)質(zhì)意義，條文的其他部分已經(jīng)全面地描述了構(gòu)成要件，即使刪除這一規(guī)定也不會(huì)影響罪與非罪的判斷；二是作為犯罪的構(gòu)成要件要素，具有實(shí)質(zhì)意義，若缺乏這一規(guī)定則不符合構(gòu)成要件，因而在構(gòu)成要件階層阻卻犯罪。相應(yīng)地，“違反國家規(guī)定”的性質(zhì)也可以分為兩類，即提示違法要素與構(gòu)成要件要素，學(xué)界有其他學(xué)者采取這一更加簡潔的分類方式[5]。作為提示違法要素的“違反國家規(guī)定”包括上述分類中的第一、四、五種情形，該學(xué)者在進(jìn)行分類的最后也指出，可以說第四、五種情形沒有區(qū)別，強(qiáng)調(diào)行為的非法本質(zhì)實(shí)則就是對(duì)相關(guān)表述的同義反復(fù)[6]，而第一種情形“提示違法阻卻事由”也是從另一個(gè)方面對(duì)違法性進(jìn)行提示，只是在有些罪名中存在違法阻卻事由，而在另外罪名中沒有而已?？梢钥吹?，這三種情形均只是在法條其他內(nèi)容已全面描述犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，重復(fù)提示與強(qiáng)調(diào)行為的違法性，并無實(shí)質(zhì)意義，即使將其刪除也不影響罪與非罪的判斷，因此可以將其合并。作為構(gòu)成要件要素的“違反國家規(guī)定”包括上述分類中的第二、三種情形，該學(xué)者在注釋中也提到，“未經(jīng)行政許可”從本質(zhì)上而言仍然屬于“違反行政管理法規(guī)”，只是前者僅是后者中的一個(gè)方面而已，相對(duì)而言，前者的含義更加簡單，因此其二者本質(zhì)相同，可以將其合并。

如上所述，“違反國家規(guī)定”的性質(zhì)或刑法地位可以為“違反國家有關(guān)規(guī)定”提供借鑒與參照，因此侵犯公民個(gè)人信息罪之前提性要素也應(yīng)屬于提示違法要素與構(gòu)成要件要素二者之一。對(duì)于這一問題，自刑法修正案（九）增設(shè)侵犯公民個(gè)人信息罪以來刑法理論界即存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為該罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”僅是為了提示違法而存在，另有學(xué)者主張其應(yīng)屬于構(gòu)成要件要素，在罪與非罪的判斷中具有實(shí)質(zhì)意義。

提示違法要素說的理由如下。其一，從刑法第253條之一第1、2款的內(nèi)容來看，刑法條文在“違反國家有關(guān)規(guī)定”之后已經(jīng)明確、具體且全面地描述了客觀構(gòu)成要件，行為人只要實(shí)施條文中所規(guī)定的行為，即符合客觀構(gòu)成要件，無需再根據(jù)行政管理法規(guī)進(jìn)行確定，“因此即使刪除‘違反國家有關(guān)規(guī)定’的表述，第1、2款的罪狀結(jié)構(gòu)也是完整的，不會(huì)影響罪與非罪的判斷，故‘違反國家有關(guān)規(guī)定’不具有實(shí)質(zhì)意義，其存在只是為了提示行為的違法性?！盵7]其二，若認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于構(gòu)成要件要素，那么不能證明行為人的行為違反某一具體規(guī)定則只能得出無罪的結(jié)論，這樣的解釋會(huì)導(dǎo)致侵犯公民個(gè)人信息罪的適用遭遇前置法上的困境，即由于該罪的成立完全依賴于前置法的有無及其具體規(guī)定，因此在前置立法欠缺或無法及時(shí)跟進(jìn)與更新的情況下，這種“刑法先行、前置法滯后”的局面會(huì)造成侵犯公民個(gè)人信息罪難以有效適用。其三，根據(jù)侵犯公民個(gè)人信息罪所處的章節(jié)位置、所保護(hù)之法益等因素認(rèn)為該罪在犯罪性質(zhì)上屬于自然犯而非法定犯，其無需以違反前置法為前提，即使設(shè)置了前置法的相關(guān)表述其也不具有實(shí)質(zhì)意義，其只是起到提示法令行為、業(yè)務(wù)行為等違法阻卻事由的作用[8]。其四，經(jīng)過梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定散見于數(shù)十部不同的法律法規(guī)之中，這些規(guī)定分散且繁雜，若要求司法人員在每一案件中都必須尋找并判斷行為人的行為是否違反某一具體規(guī)定，無疑會(huì)極大地增加其工作負(fù)擔(dān)，在降低效率的同時(shí)耗費(fèi)了巨大司法資源，且這種要求在實(shí)踐中亦缺乏可操作性。因此，對(duì)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)，應(yīng)采取提示違法要素的觀點(diǎn)，其在罪與非罪判斷中不具有實(shí)質(zhì)意義，只是對(duì)違法阻卻事由的反向重申，在個(gè)案中司法人員無需單獨(dú)確定并證明行為人的行為到底違反了哪一具體規(guī)定。其五，部分學(xué)者通過檢索并查閱案由為“侵犯公民個(gè)人信息罪”的判決發(fā)現(xiàn)，在其所檢索的判決中，絕大多數(shù)判決并未在裁判理由中提到“違反國家有關(guān)規(guī)定”或“違反國家規(guī)定”，即使提到，其也只是籠統(tǒng)地描述而鮮有判決明確地指明行為人違反的是哪部法律法規(guī)，更遑論清晰地列明具體的法條內(nèi)容了。故有學(xué)者認(rèn)為，提示違法要素說的觀點(diǎn)顯然更符合司法實(shí)踐中實(shí)務(wù)部門的做法，在判決中只需概括性的提到即可，無需查明其具體內(nèi)容，刑法理論界對(duì)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”性質(zhì)的爭議應(yīng)借鑒與吸納這一觀點(diǎn)。另外，若認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于構(gòu)成要件要素，那么即意味著要確定行為人的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，則必須查明其所違反的具體規(guī)定并在判決書中列明，否則只能得出無罪的結(jié)論。若如此，以往絕大多數(shù)判決書均是錯(cuò)誤的，這樣會(huì)引起社會(huì)極大的不穩(wěn)定并嚴(yán)重減損司法公信力。

基于以上論述，提示違法要素說在一定程度上確實(shí)具有合理性，但其并不完全符合“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)要求。本文更加贊同構(gòu)成要件要素說的觀點(diǎn)，主要理由如下。

第一，上述支持提示違法要素觀點(diǎn)的學(xué)者所列舉的相當(dāng)部分理由在個(gè)人信息保護(hù)法出臺(tái)之前確實(shí)具有一定的合理性，例如前置法欠缺時(shí)導(dǎo)致侵犯公民個(gè)人信息罪適用困難、查明前置法需耗費(fèi)極大的司法資源、絕大多數(shù)現(xiàn)有判決并未指明行為人具體違反的法規(guī)內(nèi)容等。但隨著個(gè)人信息保護(hù)法于2021年11月1日生效實(shí)施，這些理由不再成為支持構(gòu)成要件要素觀點(diǎn)的阻礙。個(gè)人信息保護(hù)法作為我國個(gè)人信息保護(hù)方面的專門立法，其全方位地規(guī)定了個(gè)人信息處理規(guī)則、個(gè)人在信息處理活動(dòng)中的權(quán)利及個(gè)人信息處理者的義務(wù)與責(zé)任等內(nèi)容，范圍涵蓋與個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的方方面面[9]，因此不會(huì)再出現(xiàn)前置法欠缺的情況，“刑法先行、前置法滯后”的局面也將得到本質(zhì)上的改善。另外，查明行為人所違反的具體前置法律法規(guī)更加簡便，不會(huì)耗費(fèi)過多司法資源，并且司法機(jī)關(guān)在之后進(jìn)行裁判時(shí)亦更加有法可循，不會(huì)再在判決中籠統(tǒng)地表述“違反國家有關(guān)規(guī)定”，而會(huì)具體列明行為人違反哪部法律法規(guī)的哪一條、哪一款。

第二，應(yīng)分清實(shí)然與應(yīng)然，不能以司法實(shí)踐中出現(xiàn)的情況作為論證應(yīng)如此理解的理由。目前，絕大多數(shù)判決均未指明行為人所違反的具體前置法內(nèi)容，很明顯其采取的是提示違法要素的觀點(diǎn)，但不能以此即認(rèn)為對(duì)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如此理解，這二者之間并沒有絕對(duì)的因果關(guān)系。另外，即使查明前置法具體內(nèi)容是一項(xiàng)繁瑣的任務(wù)，其會(huì)增加司法人員的工作負(fù)擔(dān)，但這也是技術(shù)層面的問題，并不能以此為由認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)查找，并且到前置法中尋找部分犯罪成立條件是空白罪狀的應(yīng)有之義。既然我國刑法承認(rèn)并在為數(shù)不少的條文中設(shè)置了空白罪狀，那么即應(yīng)當(dāng)接受其所帶來的相應(yīng)的負(fù)擔(dān)，因此上述學(xué)者所提出的部分理由并不能夠成立。

第三，根據(jù)刑法第253條之一第1、2款的規(guī)定，雖其罪狀進(jìn)行了相對(duì)詳盡的描述，但其并非全部客觀構(gòu)成要件要素，刑法也并不是要全面禁止一切出售、提供公民個(gè)人信息的行為，只有滿足一定條件的出售、提供行為才屬于刑法規(guī)制的范圍。因此應(yīng)當(dāng)看到，要構(gòu)成本罪必須要同時(shí)具備前提要素、行為要素、情節(jié)要素這三個(gè)條件，缺一不可，故“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于構(gòu)成要件要素，直接影響罪與非罪的判斷[10]。

第四，有觀點(diǎn)提到自然犯抑或是法定犯，在這里首先需要對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”性質(zhì)與犯罪性質(zhì)的關(guān)系進(jìn)行澄清。條文表述與犯罪性質(zhì)之間從來沒有建立絕對(duì)的一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，此類表述是法定犯的典型特征，因此可以說法定犯必然具備這一前提性要素，但并不是法條中規(guī)定此類要素的犯罪均為法定犯[11]。例如刑法第244條之一，雖規(guī)定有“違反勞動(dòng)管理法規(guī)”，但卻是典型的侵犯兒童身心健康的自然犯。因此，前述支持提示違法要素觀點(diǎn)的學(xué)者以侵犯公民個(gè)人信息罪屬于自然犯，進(jìn)而認(rèn)定該罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”不具有實(shí)質(zhì)意義的論證是不具有合理性的。自然犯與法定犯的分類是意大利法學(xué)家加羅法洛在其《犯罪學(xué)》一書中提出的，“其中自然犯是指違反倫理道德，侵犯自然人核心法益，即使沒有法律規(guī)定也屬于犯罪的行為，而法定犯指的是沒有違反倫理道德，亦未侵犯自然人核心法益，由于法律的規(guī)定才成為犯罪的行為。”[12]侵犯公民個(gè)人信息犯罪所侵害的法益為信息自決權(quán)，其顯然與生命、身體、性自主權(quán)等自然人核心法益相區(qū)別，在法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制之前該行為并不構(gòu)成犯罪，因此從性質(zhì)上看，侵犯公民個(gè)人信息應(yīng)屬于法定犯[13]。前已述及，某一犯罪之性質(zhì)與其罪狀中“違反國家規(guī)定”等表述的性質(zhì)間不存在完全的對(duì)應(yīng)關(guān)系，尤其是從某一犯罪屬于自然犯無法推導(dǎo)出其無需“違反國家規(guī)定”等要素或該要素?zé)o實(shí)質(zhì)意義，上文所提到的雇用童工從事危重勞動(dòng)罪即為適例。但對(duì)于法定犯而言則稍有不同，由于“違反國家規(guī)定”等表述是其典型特征與必備要素，因此若確定某一犯罪為法定犯，則能夠得出其罪狀中不僅需要“違反國家規(guī)定”等表述，且該表述屬于構(gòu)成要件要素，具體而言為法定犯構(gòu)成要件的規(guī)范要素，具有實(shí)質(zhì)意義[14]。由于侵犯公民個(gè)人信息罪屬于法定犯，因此該罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”為構(gòu)成要件要素[15]。

第五，隨著人工智能、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)收集與處理技術(shù)的進(jìn)步，個(gè)人信息具有比金錢更高的內(nèi)在價(jià)值。但信息活于流轉(zhuǎn)，其依靠流動(dòng)產(chǎn)生價(jià)值，因此單純靜態(tài)的持有對(duì)信息主體、企業(yè)乃至社會(huì)而言意義有限，頻繁的收集、交換、共享與利用才是發(fā)揮其內(nèi)在價(jià)值的最主要手段。正因如此，我們強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民個(gè)人信息的同時(shí)還應(yīng)注重對(duì)其的合理利用。出售、提供行為本身并不當(dāng)然地具有違法性，只有違反國家有關(guān)規(guī)定的部分才應(yīng)被納入刑法規(guī)制范圍。因此，“違反國家有關(guān)規(guī)定”在性質(zhì)上應(yīng)屬于構(gòu)成要件要素，其發(fā)揮著合理限制侵犯公民個(gè)人信息罪之適用范圍的功效，意即符合前置法規(guī)定的出售、提供行為并不構(gòu)成犯罪。這樣的觀點(diǎn)為公民個(gè)人信息的合理流轉(zhuǎn)與利用預(yù)留了法律空間，更加符合信息保護(hù)與利用并重的理念與相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。

第六，2017年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條專門對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義進(jìn)行界定，單單從這一點(diǎn)看即能得出結(jié)論，“違反國家有關(guān)規(guī)定”絕不是對(duì)罪與非罪之判斷無足輕重的提示違法要素，其應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)意義[16]?；蛟S會(huì)有反對(duì)觀點(diǎn)，即刑法第96條亦明文規(guī)定，但其仍有屬于提示違法要素的情形，說明法律的規(guī)定與否與其性質(zhì)為何并不具有必然聯(lián)系，因此不能以司法解釋對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”進(jìn)行界定為由認(rèn)定其屬于構(gòu)成要件要素。需要注意的是，刑法第96條是對(duì)全部刑法條文中所出現(xiàn)的“違反國家規(guī)定”的統(tǒng)一界定，由于所涉罪名眾多且各罪罪狀表述并不相同，因此“違反國家規(guī)定”的性質(zhì)與含義也可能會(huì)存在差異，需要在不同罪名中進(jìn)行具體判斷，其既可能是構(gòu)成要件要素，也可能是提示違法要素。但《解釋》第2條是專門針對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的解讀，因此表明其絕對(duì)不是可有可無的語氣助詞或相關(guān)表述的同義反復(fù)，其必然具有實(shí)質(zhì)含義，若要論證行為人之行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，則必須指明其所違反的具體法律法規(guī)，否則只能得出無罪的結(jié)論。

綜上所述，本文認(rèn)為侵犯公民個(gè)人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)為構(gòu)成要件要素，其具有實(shí)質(zhì)含義，直接影響罪與非罪的判斷。這一觀點(diǎn)也是目前我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，受到大多數(shù)學(xué)者的支持[17][18][19]。對(duì)于個(gè)人信息而言，保護(hù)與利用是伴隨其左右的兩種最核心的價(jià)值形態(tài)與利益需求，且這兩種價(jià)值的博弈始終存在，貫穿于涉及個(gè)人信息的全部領(lǐng)域。將“違反國家有關(guān)規(guī)定”作為構(gòu)成要件要素規(guī)定在侵犯公民個(gè)人信息罪中，表明并非所有出售、提供公民個(gè)人信息的行為均可能被認(rèn)定為犯罪，因此其能夠適當(dāng)限縮該罪的處罰邊界，將具有合法性根據(jù)的信息出售與提供行為排除于刑法規(guī)制范圍之外，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的合理利用，充分發(fā)揮其內(nèi)在價(jià)值，推動(dòng)信息科技的進(jìn)步與相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。另外，構(gòu)成要件要素的性質(zhì)要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定行為人觸犯侵犯公民個(gè)人信息罪時(shí)，必須明確指出其究竟違反哪一具體規(guī)定，尤其是在個(gè)人信息保護(hù)法等前置法律體系逐步完善的當(dāng)下。這樣的部門法之間的互動(dòng)能夠促進(jìn)刑法與前置法之間的有效銜接，并有利于法秩序的統(tǒng)一，同時(shí)亦體現(xiàn)了立法者從無到有、從簡到繁地增補(bǔ)這一規(guī)定的根本目的與價(jià)值追求。

在新近論著中出現(xiàn)一種新的主張。部分學(xué)者提出，“違反國家有關(guān)規(guī)定”具有復(fù)合型機(jī)能，其既屬于構(gòu)成要件要素，同時(shí)又發(fā)揮著提示違法阻卻事由的功能[20]。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)是對(duì)提示違法要素說與構(gòu)成要件要素說的折中與綜合，因此可以將其稱為混合說?；旌险f看似實(shí)現(xiàn)了提示違法要素說與構(gòu)成要件要素說的共生與互補(bǔ)，但其理論根基是存在疑問的。若認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于構(gòu)成要件要素，則在具體案件中，法官必須查明行為人究竟違反了哪一法律法規(guī)的哪一具體條文，并且其存在與否對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪法條的含義至關(guān)重要、不可或缺，因此不能隨意刪除。但若認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于提示違法要素，則在具體案件中并不需要法官查明行為人到底違反了哪一部法律法規(guī)的哪一具體條文，即使將其刪除，也不會(huì)影響侵犯公民個(gè)人信息罪法條的含義?？梢钥吹剑鶕?jù)提示違法要素說與構(gòu)成要件要素說，對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”會(huì)產(chǎn)生兩種不同甚至完全相反的理解，因此二者相互排斥、無法共存，混合說的觀點(diǎn)不具有可行性。另外，相關(guān)學(xué)者之所以提出混合說，主要是為了能夠同時(shí)彌補(bǔ)提示違法要素說無法填補(bǔ)構(gòu)成要件在前提方面的缺失，以及構(gòu)成要件要素說忽略了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的出罪價(jià)值的弊端，但事與愿違的是，這樣的折中與綜合在吸收前述兩種學(xué)說優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)亦完整接受了二者的不足，因此其不僅無法探尋出最合理的觀點(diǎn)，而且還會(huì)導(dǎo)致二者弊端相疊加，呈現(xiàn)出聚合放大的負(fù)面效應(yīng)。綜合而言，這種以所謂復(fù)合機(jī)能作為創(chuàng)新點(diǎn)的混合說，并不足取。

4 “違反國家有關(guān)規(guī)定”外延的確定

“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)直接決定是否需要對(duì)其含義與具體范圍進(jìn)行研究。若認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于提示違法要素，則其不具備實(shí)質(zhì)意義，僅提示行為違法性，因此無所謂其范圍如何；若認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于構(gòu)成要件要素，則由于其影響罪與非罪的判斷，因此必須明確其含義與具體范圍，以確保侵犯公民個(gè)人信息罪的合理適用。前已述及，本文采取構(gòu)成要件要素說的觀點(diǎn)，因此需要對(duì)其范圍予以明確。

4.1 司法解釋對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的界定

《解釋》第2條規(guī)定了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義及范圍，即“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定”。刑法第96條對(duì)“違反國家規(guī)定”的含義進(jìn)行了闡釋，與之相比，《解釋》第2條對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的界定有所不同，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，《解釋》第2條僅包含全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院所制定的法律與行政法規(guī)。其二，《解釋》第2條囊括了部門規(guī)章，無論是刑法第96條中的法律、決定、行政法規(guī)、行政措施、決定、命令，還是《解釋》第2條中的法律、行政法規(guī)，其制定主體均為全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院，但部門規(guī)章的制定主體則位階更低。《解釋》第2條對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的如此界定是否合適需要進(jìn)一步的研究，其中爭議的核心在于是否應(yīng)當(dāng)將“部門規(guī)章”納入“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍。

4.2 司法解釋增加“部門規(guī)章”的原因分析

第一，刑法修正案（九）在“違反國家規(guī)定”的基礎(chǔ)上增加了“有關(guān)”二字。刑法涉及財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命等重大權(quán)益，因此立法者在制定、修改、完善刑法時(shí)，應(yīng)注意其用語相較于其他法律而言，更加需要避免粗糙、追求精致[21]。司法者在解釋、適用刑法時(shí)，應(yīng)重視其具體表述，即使一字、一詞、一標(biāo)點(diǎn)都需要嚴(yán)肅對(duì)待[22]。既然刑法修正案（九）在原先的基礎(chǔ)上增加了“有關(guān)”二字，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為前后二者的含義與范圍并不相同，法律用語只有在其含義不同且需要進(jìn)行區(qū)分的情況下，才能使用相似或不同的表達(dá)[23]。正因“違反國家有關(guān)規(guī)定”與“違反國家規(guī)定”的含義與范圍并不相同，因此無需以后者作為界定前者的標(biāo)準(zhǔn)與限制。另外，有學(xué)者認(rèn)為，“加入‘有關(guān)’二字之后，所有和我國相關(guān)的法律均可以成為侵犯公民個(gè)人信息罪的前置性法規(guī)，”[24]而部門規(guī)章作為在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生法律效果的規(guī)范性文件，將其認(rèn)定為“國家有關(guān)規(guī)定”也算是名副其實(shí)。

第二，“個(gè)人信息的內(nèi)在價(jià)值在大數(shù)據(jù)時(shí)代進(jìn)一步顯現(xiàn)，其已然成為現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的重要資源與核心動(dòng)力?！盵25]在個(gè)人信息在各行各業(yè)乃至生活的方方面面發(fā)揮著重要作用的同時(shí)，不法分子也將目光與觸手伸向這一領(lǐng)域，因此侵犯公民個(gè)人信息的行為愈加嚴(yán)重?？梢钥闯?，信息安全問題嚴(yán)重威脅到公民個(gè)人的信息權(quán)益及與之相關(guān)的人身財(cái)產(chǎn)安全，正是在這樣的時(shí)代背景下，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《解釋》，延展了侵犯公民個(gè)人信息罪的規(guī)制半徑，增強(qiáng)了刑法的打擊力度，這樣的解讀符合嚴(yán)厲懲治侵犯公民個(gè)人信息類犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，與社會(huì)公眾的強(qiáng)烈呼聲也是一致的。

第三，在之前相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，我國僅在其他法律規(guī)范中附帶有部分涉及個(gè)人信息保護(hù)的條文，因此可以說前置法極其薄弱，完全呈現(xiàn)出一種“刑法先行、前置法缺失”的局面，這種情況在刑法修正案（九）頒布之后仍然沒有好轉(zhuǎn)。由于缺乏能夠查閱與參照的前置法律法規(guī)，進(jìn)而導(dǎo)致該罪的適用難題。2016年11月我國出臺(tái)了網(wǎng)絡(luò)安全法，其專設(shè)一章對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息安全、網(wǎng)絡(luò)用戶的信息權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的義務(wù)與責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，2017年3月出臺(tái)實(shí)施的民法總則明文規(guī)定應(yīng)保護(hù)個(gè)人信息。但即使如此，相關(guān)法律法規(guī)還不甚完善，畢竟網(wǎng)絡(luò)安全法僅聚焦于網(wǎng)絡(luò)信息安全，而民法總則只有一個(gè)條文涉及個(gè)人信息且是極其抽象的規(guī)定，因此若將“國家有關(guān)規(guī)定”僅僅限制在法律與行政法規(guī)，則還是會(huì)導(dǎo)致前置法極其欠缺，無法填補(bǔ)之前的處罰漏洞。正是在這種局面之下，《解釋》將部門規(guī)章納入“國家有關(guān)規(guī)定”，可以說這樣的解讀在當(dāng)時(shí)我國有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的專門立法缺失、其他相關(guān)法律法規(guī)不足的情況下無疑是具有積極意義的[26]。

第四，隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能、人臉識(shí)別等技術(shù)的發(fā)展，如今絕大多數(shù)個(gè)人信息均儲(chǔ)存于“云端”，個(gè)人信息的保護(hù)通常與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)。因此，與個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的內(nèi)容，甚至個(gè)人信息概念本身會(huì)由于技術(shù)的介入而變得極其復(fù)雜，僅僅依靠較為宏觀的法律、行政法規(guī)無法完全詳盡地對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。考慮到這一方面的問題，《解釋》第2條在“國家有關(guān)規(guī)定”中加入部門規(guī)章，以更為精細(xì)化的部門規(guī)章對(duì)受技術(shù)影響而變得專業(yè)化、復(fù)雜化的個(gè)人信息、侵犯行為等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，不失為一種合理的選擇[27]。對(duì)于這一觀點(diǎn)，由立法機(jī)關(guān)主要工作人員主編的對(duì)刑法修正案（九）進(jìn)行解讀的論著也有提及，其中談到，“這樣的規(guī)定有利于根據(jù)不同行業(yè)、領(lǐng)域的特點(diǎn)有針對(duì)性地保護(hù)公民個(gè)人信息。”[28]其實(shí)，通過司法解釋擴(kuò)充前置法范圍，以對(duì)構(gòu)成要件中具有專業(yè)性、復(fù)雜性的犯罪對(duì)象、行為等進(jìn)行解讀的做法，并不是《解釋》首創(chuàng)，也不是沒有任何先例的具有實(shí)現(xiàn)性的措施，在我國司法實(shí)踐中，還存在許多采取這一方法對(duì)法條進(jìn)行解釋的其他例證。

4.3 基于罪刑法定原則的理性選擇

上述原因主要源于特殊時(shí)代背景下的現(xiàn)實(shí)需求，具有一定程度的政策性特征。但本文基于罪刑法定原則，認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”的范圍應(yīng)與刑法第96條的范圍保持一致。當(dāng)然，此處所說的“一致”并不是要求二者的范圍完全相同，而是指二者之間不存在矛盾與沖突。

第一，“違反國家有關(guān)規(guī)定”與“違反國家規(guī)定”在表述上極其相似，其最大的差異在于前者增加了“有關(guān)”二字，而這也正是相關(guān)學(xué)者認(rèn)為二者含義與范圍應(yīng)相互區(qū)別的最主要依據(jù)。但需要注意的是，僅僅因?yàn)椤坝嘘P(guān)”二字之差并不足以否認(rèn)“違反國家有關(guān)規(guī)定”與“違反國家規(guī)定”的一致性。其一，“有關(guān)”一詞通常有兩種含義，作為動(dòng)詞其指的是“有關(guān)系”，作為介詞其指的是“涉及”[29]，但無論哪種含義均不會(huì)擴(kuò)大與其搭配之名詞的范圍，例如學(xué)校有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)不會(huì)超出學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的范圍，銀行有關(guān)規(guī)定不會(huì)超出銀行規(guī)定的范圍，政府有關(guān)機(jī)構(gòu)不會(huì)超出政府機(jī)構(gòu)的范圍。因此，“國家有關(guān)規(guī)定”雖與“國家規(guī)定”在表述上存在差異，但其具體含義不會(huì)超出后者的范圍，也即相關(guān)學(xué)者所提出的大概念與小概念的關(guān)系[30]。其二，由于“違反國家有關(guān)規(guī)定”被規(guī)定于具體罪名，因此“有關(guān)”僅僅是對(duì)“國家規(guī)定”的限制，其指的是與特定事項(xiàng)，即個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)，因此“國家有關(guān)規(guī)定”亦屬于“國家規(guī)定”，其是后者中與個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的具體種類。其三，對(duì)于關(guān)涉公民財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命的刑法，其用語應(yīng)具有嚴(yán)謹(jǐn)性，其中一項(xiàng)重要的要求即是表達(dá)相同意思應(yīng)使用同一術(shù)語，但由于在立法過程中過于依賴吸收相關(guān)法律的現(xiàn)有用語等原因，立法實(shí)踐中并未完全遵循這一要求，我國刑法中存在不少采用不同術(shù)語表達(dá)相同意思的情形。例如同樣是表達(dá)有償轉(zhuǎn)讓，刑法第171條使用的是“出售”，而第329條第2款使用的是“出賣”，因此不能僅僅因?yàn)楸硎霾煌捶裾J(rèn)“違反國家有關(guān)規(guī)定”與“違反國家規(guī)定”范圍的一致性。

第二，刑法第96條對(duì)“違反國家規(guī)定”的界定屬于總則部分的條文，且其明確表述“本法所稱違反國家規(guī)定，是指……”因此其是刑法為了避免指向具體前置法律規(guī)范這種方式所存在的掛一漏萬的弊端，而采取的針對(duì)法定犯前提要件的總體性、一般化規(guī)定[31]，故其應(yīng)對(duì)分則罪名中有關(guān)“違反國家規(guī)定”的內(nèi)容起到指導(dǎo)與制約作用。我國刑法分則中有為數(shù)不少的條文含有“違反國家規(guī)定”“違反……規(guī)定”“違反……法規(guī)”等表述，前者毫無疑問需要遵循刑法第96條的規(guī)定，而后者屬于前者之變體，只是由于各罪名具體構(gòu)成要件不同或某些罪名關(guān)涉具體方面的事項(xiàng)等原因，采取了稍有差異的表述形式，因此二者本質(zhì)相同。“違反國家有關(guān)規(guī)定”采取的是“違反……規(guī)定”的表述，因此其亦屬于總則第96條“違反國家規(guī)定”在分則罪名中的細(xì)化與具體體現(xiàn)。為遵循總則規(guī)定對(duì)分則內(nèi)容的約束且保證刑法內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”含義的解釋與范圍的確定不應(yīng)脫離第96條的內(nèi)容，而這也正是罪刑法定原則的要求[32]。具體考察《解釋》第2條的內(nèi)容，如果說法律、行政法規(guī)尚且屬于刑法第96條所規(guī)定的“國家規(guī)定”，那么部門規(guī)章無論如何已經(jīng)超出其最大邊界，因此《解釋》第2條對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的界定缺乏合理性。

第三，雖法秩序相統(tǒng)一原理無法推導(dǎo)出“刑法必須從屬于前置法”這一簡單結(jié)論，尤其在入罪上不存在這樣的約束性，但“前置法上的合法行為不具有刑事違法性”應(yīng)是其題中之義，從反向考量，則意味著刑法上的犯罪行為必然具備前置法上的違法性[33]。因此對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪而言，構(gòu)成本罪的行為首先必須是前置法上的違法行為，但從前置法的內(nèi)容來看，其并不禁止違反部門規(guī)章的行為。例如個(gè)人信息保護(hù)法第14條后半段規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人單獨(dú)同意或者書面同意的，從其規(guī)定，”因此行為人應(yīng)遵循法律、行政法規(guī)對(duì)同意方式的特殊規(guī)定，但對(duì)于部門規(guī)章的規(guī)定則無此強(qiáng)制性要求，違反部門規(guī)章關(guān)于同意方式規(guī)定的行為并不必然違反個(gè)人信息保護(hù)法甚至構(gòu)成犯罪。個(gè)人信息保護(hù)法、民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法等前置法中存在大量相似的規(guī)定，表明違反部門規(guī)章的個(gè)人信息處理行為不構(gòu)成前置法上的違法行為，進(jìn)而其更不應(yīng)該成為刑法中的犯罪行為，因此侵犯公民個(gè)人信息罪中的“國家有關(guān)規(guī)定”不應(yīng)包含部門規(guī)章，《解釋》第2條的內(nèi)容顯然違背法秩序相統(tǒng)一原理的要求。

第四，出于立法技術(shù)上的考慮，無論是1979年刑法還是1997年刑法，其分則中均存在著為數(shù)不少的空白罪狀，但1979年刑法并沒有對(duì)“違反國家規(guī)定”“違反……法規(guī)”“違反……的規(guī)定”等的含義進(jìn)行界定，也沒有明確空白罪狀所參照的其他法律、法規(guī)的效力層級(jí)與外延范圍，因此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中認(rèn)定不一。正是在這種背景之下，為了統(tǒng)一法律概念含義與司法適用標(biāo)準(zhǔn)，貫徹罪刑法定原則，立法機(jī)關(guān)在1997年刑法進(jìn)行修訂時(shí)，增加了關(guān)于“違反國家規(guī)定”含義的規(guī)定，對(duì)分則罪名中的相關(guān)內(nèi)容起到指導(dǎo)與制約作用，分則相關(guān)內(nèi)容的解釋應(yīng)以刑法第96條為底線，若將部門規(guī)章包含在內(nèi)，則明顯違背立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑法修改時(shí)所具有的統(tǒng)一法律概念與適用標(biāo)準(zhǔn)的初衷。

第五，空白罪狀的優(yōu)勢之一在于其靈活性。由于其在刑法中不具體規(guī)定犯罪的成立條件，而是參照其他法律法規(guī)等規(guī)范性文件，因此可以在不頻繁修改刑法條文的情況下，通過對(duì)前置法內(nèi)容的調(diào)整使得刑法能夠與不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，尤其是信息時(shí)代下出現(xiàn)的新情況、新問題相適應(yīng)[34]。但空白罪狀這一優(yōu)勢同時(shí)也帶來相應(yīng)的弊端，由于其是以其他法律法規(guī)等規(guī)范性文件為參照，因此必然導(dǎo)致相關(guān)罪名的適用受制于這些文件，這樣一來實(shí)則將刑法解釋的權(quán)力分散賦予了多個(gè)主體，在一定程度上影響刑法的穩(wěn)定性。同時(shí)，規(guī)范性文件的種類繁多，若對(duì)其不加以限制，只要有相關(guān)規(guī)定存在就認(rèn)定其屬于“國家有關(guān)規(guī)定”，進(jìn)而在滿足其他要件的情況下構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，那么會(huì)極大地?cái)U(kuò)張打擊范圍，導(dǎo)致犯罪圈過寬，不利于對(duì)公民自由的保護(hù)[35]。因此必須對(duì)“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍予以限制。部門規(guī)章的效力層級(jí)明顯低于法律與行政法規(guī)，制定程序相較于后兩者而言也不甚嚴(yán)格。另外，并不存在統(tǒng)一的專門規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)的部門規(guī)章，有關(guān)內(nèi)容散見于多個(gè)文件，具體適用時(shí)在尋找相關(guān)規(guī)章上需耗費(fèi)大量司法成本，并且各規(guī)章的內(nèi)容之間可能存在脫節(jié)、抵牾甚至矛盾的情形，以之作為侵犯公民個(gè)人信息罪之前置法的來源之一，不符合罪刑法定原則的要求，因此不應(yīng)將部門規(guī)章認(rèn)定為“國家有關(guān)規(guī)定”。正如有學(xué)者所提到的，“刑法第96條之所以嚴(yán)格限定‘違反國家規(guī)定’的具體含義，其目的即在于想要克服地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義的藩籬，實(shí)現(xiàn)維護(hù)國家法制統(tǒng)一的憲法原則，”[36]若將部門規(guī)章納入“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍，則明顯與此目的相背離。

另外，司法解釋增加“部門規(guī)章”的原因本身也存在疑問。一方面，由于2021年11月1日個(gè)人信息保護(hù)法正式生效實(shí)施，加上之前頒布的民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法等，我國關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)范已經(jīng)相對(duì)完備，尤其是已經(jīng)具有專門性立法，因此不需要再通過將部門規(guī)章納入“國家有關(guān)規(guī)定”的方式來擴(kuò)大打擊范圍，進(jìn)而彌補(bǔ)規(guī)范層面的立法不足并實(shí)現(xiàn)懲治犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。另一方面，無論是認(rèn)為加入“有關(guān)”二字后，所有和我國相關(guān)的法律均可以成為侵犯公民個(gè)人信息罪前置性法規(guī)的觀點(diǎn)，還是認(rèn)為應(yīng)以更為精細(xì)化的部門規(guī)章對(duì)受技術(shù)影響而變得專業(yè)化、復(fù)雜化的個(gè)人信息、侵犯行為等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制的觀點(diǎn)，最終都由于沒有限制，進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)橹С譄o限延展前置法的范圍，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章甚至國外特殊政策等統(tǒng)統(tǒng)都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“國家有關(guān)規(guī)定”，這顯然不當(dāng)擴(kuò)大了侵犯公民個(gè)人信息罪的處罰范圍，不具有合理性。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義與范圍進(jìn)行一定的限制，不應(yīng)將部門規(guī)章納入其中，《解釋》第2條的界定不具有合理性。正如有學(xué)者所言，解釋刑法應(yīng)當(dāng)自覺抵制無限擴(kuò)張的沖動(dòng)。

在新近對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”進(jìn)行研究的論著中，相關(guān)學(xué)者基于其所提出的復(fù)合機(jī)能的觀點(diǎn)，主張對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將部門規(guī)章納入“國家有關(guān)規(guī)定”的范疇這一問題，應(yīng)分情況予以討論。具體而言，當(dāng)其作為構(gòu)成要件要素時(shí)，不應(yīng)包含部門規(guī)章，但當(dāng)其發(fā)揮提示違法阻卻事由的功能時(shí)，應(yīng)當(dāng)包含部門規(guī)章。這一主張的理論前提在于相關(guān)學(xué)者所提出的復(fù)合機(jī)能的觀點(diǎn)，但正如本文在前述對(duì)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的性質(zhì)進(jìn)行研究的內(nèi)容中所提到的，這一觀點(diǎn)本身不具有合理性與可行性，因此建立在其基礎(chǔ)之上的認(rèn)為應(yīng)分情況討論“違反國家有關(guān)規(guī)定”是否包括部門規(guī)章的主張自然無法成立。

5 結(jié)論

“隨著社會(huì)信息化進(jìn)程的推進(jìn)，信息以前所未有的速度和廣度被開發(fā)利用，信息成為和物質(zhì)、能量同樣重要的資源，整個(gè)社會(huì)對(duì)于信息的依賴和利用需求增強(qiáng)；個(gè)人信息的利用在增進(jìn)社會(huì)福祉的同時(shí)，也可能引起信息主體的權(quán)益受到威脅和侵害，由此催生了個(gè)人信息保護(hù)的需要。”[37]可見，對(duì)于個(gè)人信息而言，保護(hù)與利用是伴隨其左右的兩種最核心的價(jià)值形態(tài)與利益需求，且這兩種價(jià)值的博弈始終存在，貫穿于涉及個(gè)人信息的全部領(lǐng)域。刑法第253條之一為侵犯公民個(gè)人信息罪設(shè)置“違反國家有關(guān)規(guī)定”的要求，將不具備此前提性要素的出售、提供行為排除于刑法規(guī)制范圍之外，體現(xiàn)出了我國刑法對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)與利用并重的價(jià)值傾向，符合信息時(shí)代的發(fā)展趨勢與核心特征。從性質(zhì)上來看，“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于構(gòu)成要件要素，對(duì)于其具體外延，應(yīng)依據(jù)刑法第96條的規(guī)定，參照“違反國家規(guī)定”的含義，結(jié)合罪刑法定原則，將部門規(guī)章排除于“國家有關(guān)規(guī)定”的范疇之外，否定其作為前置法違法性判斷依據(jù)的要素地位。