張慶立

省級(jí)“兩院”出于統(tǒng)一裁判尺度等考慮，傾向于制定法律應(yīng)用類實(shí)施細(xì)則等文件，以指導(dǎo)基層辦案。而根據(jù)2012年“兩高”《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），地方“兩院”不能制定司法解釋性質(zhì)的文件。那么省級(jí)“兩院”能否就法律應(yīng)用問題指導(dǎo)基層院？有無法律應(yīng)用類規(guī)范性文件的制定權(quán)？

省級(jí)“兩院”（人民法院和人民檢察院）不能制定司法解釋及司法解釋性質(zhì)的文件，并不意味著不能制定所有法律應(yīng)用類規(guī)范性文件。

理論上的正當(dāng)性

賦予省級(jí)“兩院”法律應(yīng)用類規(guī)范性文件的制定權(quán)，具有理論上的正當(dāng)性。

根據(jù)《立法法》第一百零四條的規(guī)定，“兩高”以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。這一規(guī)定的立法目的在于維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一，防止各地隨意解釋法律，從而確保法律得到正確實(shí)施。

然而，法制統(tǒng)一并不意味著形式上的完全一致。根據(jù)《立法法》第八十五條的規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡逭?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例、單行條例。自制條例和單行條例可以對(duì)法律和行政法規(guī)作變通規(guī)定。既然民族自治地方的自治條例和單行條例可以制定變通規(guī)定，且理論界鮮有人認(rèn)為危害法制統(tǒng)一，這就說明法制統(tǒng)一并不要求形式上的完全一致，而是更注重法律原則、法律精神是否得到貫徹落實(shí)這一實(shí)質(zhì)追求。同時(shí)，法制統(tǒng)一并不要求適用中的絕對(duì)一致。維護(hù)法制統(tǒng)一的根本目的是維護(hù)公平正義，而公平正義不等于絕對(duì)的均等化。相反，公平正義恰恰要求根據(jù)不同的實(shí)際情況作出于法有據(jù)、于法有度的不同處理。因此，即使法律表述完全一致，但考慮到不同地區(qū)、不同經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平、不同治安狀況等因素，省級(jí)“兩院”就適用法律作出不同規(guī)定，不僅沒有背離法制統(tǒng)一，而且維護(hù)了公平正義、維護(hù)了法制統(tǒng)一。

綜上，賦予省級(jí)“兩院”法律應(yīng)用類規(guī)范性文件的制定權(quán)，不存在“破壞法制統(tǒng)一”的問題。

一方面，省級(jí)“兩院”制定的法律應(yīng)用類規(guī)范性文件，作為一種業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件，不能違反法律規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)遵守法律原則和法治精神，從而維護(hù)實(shí)質(zhì)的法制統(tǒng)一。另一方面，省級(jí)“兩院”面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，結(jié)合各地不同的實(shí)際情況，制定相應(yīng)的法律應(yīng)用類規(guī)范性文件，有利于最大限度地維護(hù)社會(huì)公平正義，從而契合了法制統(tǒng)一的根本追求。

實(shí)踐上的必要性

賦予省級(jí)“兩院”法律應(yīng)用類規(guī)范性文件的制定權(quán)，具有實(shí)踐上的必要性。

一是規(guī)范基層自由裁量權(quán)的需要。司法實(shí)踐中，一定范圍和一定程度上仍然存在“類案不同判”的現(xiàn)象，其折射出的是基層司法人員自由裁量權(quán)不規(guī)范的問題。隨著員額制改革的推進(jìn)、司法責(zé)任制的落地，該問題變得突出，這就需要省級(jí)“兩院”充分發(fā)揮自身研究能力強(qiáng)、業(yè)務(wù)精通、整體情況把握全面的優(yōu)勢(shì)，就法律、司法解釋在實(shí)踐中的具體應(yīng)用制定有關(guān)的實(shí)施細(xì)則，以彌補(bǔ)司法解釋規(guī)定不細(xì)等問題，從而確保法律正確實(shí)施，防止出現(xiàn)“類案不同判”現(xiàn)象。

二是妥善處理新類型、疑難復(fù)雜案件的需要。新類型案件之所以新，意味著缺乏法律和司法解釋的規(guī)定?；鶎印皟稍骸痹谔幚硇骂愋桶讣倪^程中，由于研究不深、對(duì)總體情況把握不全面，可能面臨困境。同時(shí)，案件疑難復(fù)雜，往往也是因?yàn)槿狈Ψ珊退痉ń忉尩拿鞔_規(guī)定。基層“兩院”在處理疑難復(fù)雜案件的過程中意見多、爭(zhēng)議大，這都需要省級(jí)“兩院”及時(shí)給予必要的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。

三是完善修訂立法的需要。從我國(guó)立法修訂和完善的實(shí)踐看，往往要經(jīng)歷基層試點(diǎn)探索、總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)、推進(jìn)擴(kuò)大試點(diǎn)、完善試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)、國(guó)家立法確認(rèn)的過程。省級(jí)“兩院”在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)、推進(jìn)擴(kuò)大試點(diǎn)、完善試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)三個(gè)環(huán)節(jié)上都發(fā)揮著重要作用。以法律應(yīng)用為內(nèi)容的業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件無疑是省級(jí)“兩院”總結(jié)、完善試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的重要手段，也是法律和司法解釋修訂和完善的重要一環(huán)。

有明確規(guī)范依據(jù)

賦予省級(jí)“兩院”法律應(yīng)用類規(guī)范性文件的制定權(quán)，具有明確的規(guī)范依據(jù)。

根據(jù)《立法法》第一百零四條的規(guī)定，“兩高”以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。根據(jù)《通知》第一條的規(guī)定，地方“兩院”一律不得制定司法解釋性質(zhì)文件。然而，法律應(yīng)用類規(guī)范性文件不僅包括司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件，還包括業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件等規(guī)范性文件。禁止省級(jí)“兩院”制定司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件，并不意味著禁止其制定業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件等規(guī)范性文件。

業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件事關(guān)檢察業(yè)務(wù)和審判業(yè)務(wù)，自然可以就如何適用法律問題進(jìn)行總結(jié)指導(dǎo)，這一點(diǎn)已為最高人民法院所確認(rèn)。最高人民法院《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第九條規(guī)定，高級(jí)人民法院有權(quán)通過制定審判業(yè)務(wù)文件、發(fā)布參考性案例、召開審判業(yè)務(wù)會(huì)議、審理案件、組織培訓(xùn)等形式，對(duì)下級(jí)審判業(yè)務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)。最高人民法院《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》第八條也規(guī)定，高級(jí)人民法院有權(quán)通過發(fā)布辦案指導(dǎo)文件、參考性案例等方式總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。其第五條還規(guī)定，司法指導(dǎo)性文件對(duì)正確適用法律、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)裁判法律效果和社會(huì)效果統(tǒng)一具有指導(dǎo)和調(diào)節(jié)作用。最高人民法院《關(guān)于規(guī)范高級(jí)人民法院制定審判業(yè)務(wù)文件編發(fā)參考性案例工作的通知》第一條規(guī)定，高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)新類型、疑難復(fù)雜案件法律適用問題的研究，及時(shí)總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，通過制定審判業(yè)務(wù)文件、編發(fā)參考性案例等方式進(jìn)行審判指導(dǎo)。最高人民法院《人民法院審判業(yè)務(wù)文件、參考性案例備案工作辦法》第三條也規(guī)定，審判業(yè)務(wù)文件一般應(yīng)當(dāng)符合以下條件：對(duì)新類型、疑難復(fù)雜案件的法律適用、事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)審查以及訴訟程序等問題的審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)；對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體和程序權(quán)利義務(wù)有實(shí)際影響；指導(dǎo)轄區(qū)內(nèi)人民法院審判執(zhí)行工作，統(tǒng)一法律適用和裁判尺度；供轄區(qū)內(nèi)人民法院在審判執(zhí)行工作中作為參考。

由此可見，省級(jí)“兩院”不僅具有業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件的制定權(quán)，而且從前述條文的表述看，業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件可以包含法律適用問題。

關(guān)于“司法解釋”“司法解釋性質(zhì)文件”“業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件”三者的區(qū)分，實(shí)踐中往往認(rèn)為在于規(guī)定內(nèi)容上的差別，主張只有司法解釋才能對(duì)具體應(yīng)用法律問題予以規(guī)定。這可能存在偏差。一方面，如果認(rèn)為只有司法解釋才能對(duì)應(yīng)用法律問題予以規(guī)定，那么就不應(yīng)承認(rèn)“司法解釋性質(zhì)文件”這一概念，而“兩高”發(fā)布的《通知》恰恰就被定義為“司法解釋性質(zhì)文件”。另一方面，如果認(rèn)為只有司法解釋才能對(duì)應(yīng)用法律問題予以規(guī)定，那么脫離了應(yīng)用法律問題的業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件，其業(yè)務(wù)指導(dǎo)價(jià)值可能降低。

三者之間的區(qū)別可能主要在于制定程序和規(guī)范效力。就制定程序而言，司法解釋應(yīng)嚴(yán)格按照《最高人民檢察院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，由“兩高”制定；司法解釋性質(zhì)文件雖也由“兩高”制定，但制定規(guī)范相對(duì)寬松；業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件的制定主體則不限于“兩高”，制定規(guī)范最為寬松。就規(guī)范效力來說，司法解釋屬于廣義的法律，具有法律約束力，可以在裁判文書中援引，而司法解釋性質(zhì)文件和業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件均不屬于法律，沒有法律上的約束力，也不可以在裁判文書中援引。司法解釋性質(zhì)文件與業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件相比，約束力較強(qiáng)。前者借助檢察機(jī)關(guān)之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系或?qū)徟袡C(jī)關(guān)之間的監(jiān)督關(guān)系，對(duì)基層辦案產(chǎn)生約束力；后者作為業(yè)務(wù)指導(dǎo)的重要方式，僅具有參考效力，從而發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的功能。

（本文作者為上海市松江區(qū)人民檢察院第六檢察部副主任，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)博士后研究人員，上海市青年法學(xué)法律人才）

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com