張立

摘 要：騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件罪與非罪的爭議背后涉及“處分目的落空或重大背離”的刑法理論，而實(shí)務(wù)中辦案人員對此并不熟悉或尚未充分理解，可能導(dǎo)致詐騙罪成立范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。因此，有必要從財(cái)產(chǎn)損失、非法占有目的的認(rèn)定和民事救濟(jì)可能性等方面對騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件的詐騙罪成立范圍進(jìn)行合理限縮，從而更合理地界分刑民關(guān)系，為準(zhǔn)確認(rèn)定此類行為提供具有實(shí)務(wù)操作性的理論指引。

關(guān)鍵詞：詐騙罪 處分目的落空 財(cái)產(chǎn)損失 非法占有目的

一、騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件的刑民界分難題

［基本案情］2019年1月至12月期間，樂迪科技有限公司（以下簡稱“樂迪公司”）和云叢支付科技有限公司（以下簡稱“云叢公司”）簽訂協(xié)議，雙方約定在樂迪公司旗下自助歌唱機(jī)上投放云叢支付二維碼，用戶在掃描二維碼后使用云叢支付APP支付1分錢可獲得7元代金券，隨后在歌唱機(jī)消費(fèi)滿7元時(shí)即可進(jìn)行抵扣。因當(dāng)時(shí)未能在歌唱機(jī)上引入云叢支付接口不能實(shí)現(xiàn)消費(fèi)立減，云叢公司按約定將補(bǔ)貼直接支付給樂迪公司，按照用戶實(shí)際使用云叢支付APP支付1分錢的“有效訂單”數(shù)量每筆補(bǔ)貼給樂迪公司6.99元。該活動目的在于，云叢公司可以將樂迪歌唱機(jī)的用戶引流來下載并使用其支付軟件，提高市場占有率和使用率，樂迪公司可以刺激更多的用戶到其歌唱機(jī)上進(jìn)行消費(fèi)。樂迪公司營銷部門總經(jīng)理肖某在業(yè)務(wù)開展過程中發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)目存在監(jiān)管漏洞，即云叢公司無法監(jiān)控通過云叢支付APP購買優(yōu)惠券的用戶是否實(shí)際在歌唱機(jī)上消費(fèi)，其可以利用該漏洞套取云叢公司的補(bǔ)貼，遂將項(xiàng)目交由自己和劉某合伙成立的星輝科技有限公司（以下簡稱“星輝公司”）來開展推廣。樂迪公司和星輝公司簽訂協(xié)議，約定每一筆通過星輝公司推廣的“有效訂單”，樂迪公司將支付星輝公司6.5元。同時(shí)，肖某私下和劉某約定，如用戶領(lǐng)券后在自助唱歌機(jī)上產(chǎn)生了真實(shí)消費(fèi)，則樂迪公司不支付6.5元的補(bǔ)貼。星輝公司主要采用線上推廣的方式，利用微信群、QQ群和網(wǎng)絡(luò)兼職平臺等多種途徑，以發(fā)布任務(wù)傭金（每筆3.5元）的方式發(fā)布云叢公司二維碼，用戶以“做任務(wù)領(lǐng)傭金”的方式掃碼付款領(lǐng)券，即通過掃碼跳轉(zhuǎn)到云叢支付APP頁面支付1分錢算完成任務(wù)，即可領(lǐng)取傭金。當(dāng)云叢公司的風(fēng)控部門發(fā)現(xiàn)線上刷單情況時(shí)，肖某等人隱瞞了星輝公司的推廣方式，并通過提供擺拍的地推視頻、虛構(gòu)相關(guān)問題系合作方個別業(yè)務(wù)員為提高業(yè)績的個人行為等進(jìn)行解釋。

經(jīng)查星輝公司通過線上渠道刷單方式完成50余萬筆訂單，云叢公司根據(jù)訂單共計(jì)補(bǔ)貼給樂迪公司330余萬元，樂迪公司共支付星輝公司290余萬元，星輝公司扣除支付給下線渠道后實(shí)際獲利150余萬元。

本案屬于典型的騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件，行為人實(shí)施了欺詐行為毋庸置疑，但對于其行為如何定性涉及罪與非罪的爭議。有意見認(rèn)為本案中肖某等人構(gòu)成詐騙罪；也有相反意見認(rèn)為，肖某等人不構(gòu)成詐騙罪，更宜評價(jià)為民事欺詐，理由是雙方關(guān)于合同約定的補(bǔ)貼條件實(shí)際上已經(jīng)具備，云叢公司補(bǔ)貼的經(jīng)濟(jì)目的基本達(dá)到，詐騙罪的“財(cái)產(chǎn)損失”并不存在。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確把握騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件的刑民界限，可以從財(cái)產(chǎn)損失、非法占有目的和民事救濟(jì)可能性等方面規(guī)范認(rèn)定，從而對此類行為準(zhǔn)確定性。

二、騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件中“財(cái)產(chǎn)損失”的限縮認(rèn)定

通常情況下，財(cái)產(chǎn)損失在詐騙案件中系作為客觀構(gòu)成要件層面的最后步驟來考察。在騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件中合理限縮財(cái)產(chǎn)損失的范圍，是解決此類案件的關(guān)鍵。并非任何違背主觀意愿、由欺騙引起的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移都屬于財(cái)產(chǎn)損失，如果僅以被害人因受欺詐而處分了財(cái)產(chǎn)，并以此推定行為人若認(rèn)識到了事實(shí)真相則不會從事交易，那么詐騙罪就被擴(kuò)張為針對交易自由和交易真實(shí)的犯罪［1］，可能導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大，將使刑法沖鋒陷陣成為保護(hù)交易誠信和秩序的第一道防線，違背了刑法作為保障和后盾法的定位。

（一）詐騙案件中財(cái)產(chǎn)損失評判的二元標(biāo)準(zhǔn)

在詐騙案件中認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，有必要根據(jù)雙方是否都有獲取對價(jià)的目的，區(qū)分為雙方交易型和單向給付型兩種類型，并采用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。前者的交易雙方均出于獲取經(jīng)濟(jì)上相當(dāng)對價(jià)的目的，對于此類案件運(yùn)用實(shí)質(zhì)的個別財(cái)產(chǎn)說或整體財(cái)產(chǎn)減少說足以判斷財(cái)產(chǎn)損失是否存在。而后者的處分人明確認(rèn)識到其處分財(cái)產(chǎn)行為并無經(jīng)濟(jì)回報(bào)，卻仍然自愿處分自己的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減少。此種情形下，成立詐騙罪的財(cái)產(chǎn)損失并非體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)價(jià)值的減少，難以簡單套用傳統(tǒng)上認(rèn)定詐騙罪財(cái)產(chǎn)損失的方法，可借鑒和運(yùn)用德國刑法上的目的失?。ɑ蚍Q目的落空、重大背離）理論。該理論認(rèn)為，盡管被害人發(fā)生了經(jīng)濟(jì)財(cái)物上的價(jià)值減少，但行為人也可能不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)楸缓θ藢ω?cái)物價(jià)值的減少是有意識的，僅當(dāng)捐助、補(bǔ)助的社會目的失敗時(shí)，才能否定被害人在處分財(cái)產(chǎn)上的自我答責(zé)，進(jìn)而認(rèn)定詐騙罪。借鑒德國的目的失敗理論形成的評判標(biāo)準(zhǔn)，單向給付型詐騙的財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以概括為“如果被告人的欺騙行為導(dǎo)致被害人處分財(cái)產(chǎn)的決定性的客觀目的未能實(shí)現(xiàn)，則可以認(rèn)定存在財(cái)產(chǎn)損失”［2］。也就是說，雖然補(bǔ)貼款的發(fā)放是無償?shù)?，但并非沒有回報(bào)，這種回報(bào)表現(xiàn)在政府或市場主體發(fā)放補(bǔ)貼追求的社會或經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，倘若前述重大目的落空就可以視為存在財(cái)產(chǎn)損失。

（二）處分目的落空或重大背離的評判標(biāo)準(zhǔn)

在運(yùn)用該理論時(shí)需要為處分目的落空設(shè)定合理的評判標(biāo)準(zhǔn)。并非只要被害人未能達(dá)成特定目的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其財(cái)產(chǎn)受到了損害，否則會將詐騙罪從保護(hù)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為單純保護(hù)被害人財(cái)產(chǎn)處分自由的犯罪。原則上說，只有當(dāng)未能實(shí)現(xiàn)可以客觀化的、蘊(yùn)藏在具體財(cái)產(chǎn)處分行為中與經(jīng)濟(jì)價(jià)值相關(guān)的目的時(shí)，才可能認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失的存在。單純的善意等其他目的，只能被認(rèn)定為動機(jī)錯誤，不能被評價(jià)為詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失。［3］相反，如果被害人決定性的財(cái)產(chǎn)處分目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，僅對于部分附隨目的或動機(jī)未能完全實(shí)現(xiàn)的，則不能被評價(jià)為詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失。如對于農(nóng)民異地購買農(nóng)機(jī)享受補(bǔ)貼的情形，雖然存在借用他人名義購機(jī)的行為，但國家行政主管部門認(rèn)為，“農(nóng)民跨省購買農(nóng)機(jī)具并享受補(bǔ)貼政策……從根本上講，農(nóng)機(jī)具還是在農(nóng)民手中，還是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，補(bǔ)貼實(shí)惠最終落到了農(nóng)民，符合中央農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼政策導(dǎo)向，達(dá)到政策目的，不宜簡單視為違法違規(guī)行為，也不宜將此認(rèn)定為給國家造成資金損失”［4］。

對于本案，云叢公司根據(jù)樂迪公司提供的用戶實(shí)際使用云叢支付APP支付的訂單數(shù)量對樂迪公司進(jìn)行補(bǔ)貼，其對于無償處分自己的財(cái)產(chǎn)有明確的認(rèn)識，在此情形下，判斷其有無財(cái)產(chǎn)損失要考慮其補(bǔ)貼的決定性目的有無實(shí)現(xiàn)。首先，本案的推廣目的已實(shí)現(xiàn)。云叢公司補(bǔ)貼的真實(shí)目的在于將樂迪產(chǎn)品中的用戶引流來下載并使用其支付軟件，提高市場占有率和使用率，其支付的補(bǔ)貼相當(dāng)于營銷引流成本。肖某等人雖然向云叢公司隱瞞了線上推廣的方式，但最終達(dá)到的效果并不違背云叢公司推廣的初衷，因?yàn)樗醒a(bǔ)貼的對象即每一筆“有效訂單”的背后都是一個真實(shí)的用戶下載并使用云叢支付APP進(jìn)行了支付。其次，兩種手段對于目的的達(dá)成沒有顯著區(qū)別。雖然訂單并非在歌唱機(jī)上進(jìn)行的交易，但應(yīng)該看到，在歌唱機(jī)上進(jìn)行的交易或云叢公司認(rèn)可的地推等方式和線上返利吸引用戶下載使用只是手段不同，對于推廣特定手機(jī)支付應(yīng)用的目的來說并無二致。最后，目標(biāo)群體的差別不具有決定性意義，且難以量化為經(jīng)濟(jì)利益，不能成為刑法單獨(dú)保護(hù)的對象。本案由于肖某等人的欺騙行為導(dǎo)致云叢公司在預(yù)先設(shè)定的補(bǔ)貼目標(biāo)群體上確實(shí)存在偏差。云叢公司之所以選擇樂迪公司作為合作對象當(dāng)然是看重其特定消費(fèi)群體的屬性特征。但用戶是否在此后真正成為該應(yīng)用的“粘性”用戶，兩種手段并不存在顯著差別。無論是在歌唱機(jī)上消費(fèi)的用戶還是線上基于獲取傭金目的的用戶，其是否會在今后繼續(xù)使用云叢支付APP均不得而知，歌唱機(jī)消費(fèi)者也完全可能基于獲取優(yōu)惠的目的而臨時(shí)性地下載使用。同時(shí)，這種群體差別也很難量化為經(jīng)濟(jì)利益，其至多屬于隨附事項(xiàng)的錯誤而非法益關(guān)系錯誤，更不足以改變云叢公司補(bǔ)貼的決定性目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的客觀事實(shí)。因此，本案中詐騙罪的財(cái)產(chǎn)損失實(shí)際上并不存在。

三、騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件中“非法占有目的”的規(guī)范認(rèn)定

對于不同類型的詐騙案件，判斷行為人是否具有非法占有目的的路徑及難易程度均存在差異。最典型的詐騙案件是針對陌生人的，在這類案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦騙得被害人財(cái)物就逃之夭夭，切斷與被害人的聯(lián)系，非法占有目的非常明顯。對這類案件的非法占有目的判斷，在實(shí)踐中不會產(chǎn)生爭議。［5］但是在騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件中，要正確判定行為人是否具有非法占有目的，則需要考察補(bǔ)貼的基礎(chǔ)條件及行為人相應(yīng)的主觀認(rèn)知。

（一）考察行為人獲取補(bǔ)貼是否具有基礎(chǔ)法律關(guān)系

刑法上的非法占有是沒有基礎(chǔ)法律關(guān)系或合法根據(jù)的占有，即民法上的無權(quán)占有。合法占有他人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)在占有財(cái)物的一方與被占有財(cái)物的一方之間形成轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的基礎(chǔ)法律關(guān)系，這種法律關(guān)系就是占有的合法根據(jù)。合同關(guān)系是引起財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系變更的最常見的基礎(chǔ)法律關(guān)系。［6］本案中，首先，從合同約定的推廣方式和補(bǔ)貼條件看，在雙方簽訂的合同里并沒有限制線上推廣方式，而線上推廣方式在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍存在。其次，雙方約定的補(bǔ)貼條件系“有效交易”，用戶使用云叢支付APP的掃一掃或付款碼功能模塊，成功完成一次1分錢的支付即為1筆有效交易。而線上推廣產(chǎn)生的交易均是用戶使用真實(shí)身份注冊使用云叢支付APP完成，符合合同中有效交易的定義，因而補(bǔ)貼條件已經(jīng)具備。最后，從履約過程看，云叢公司在后臺可以查看到所有因樂迪公司推廣活動而產(chǎn)生的用戶資料和信息，包括姓名、身份證號等。因此，云叢公司有技術(shù)條件自行判斷該批用戶是否是其目標(biāo)客戶群體，且事實(shí)上已經(jīng)在結(jié)算時(shí)剔除了其認(rèn)為的部分無效用戶。

（二）考察行為人是否具有主觀惡意

在成立合同的單向給付案件中，判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的，其根據(jù)不是行為人是否支付對價(jià)，而應(yīng)從客觀上雙方關(guān)于合同的約定以及主觀上行為人對補(bǔ)貼方支付補(bǔ)貼的決定性目的的認(rèn)識入手進(jìn)行判斷，只有行為人通過合同約定、對方的意思表示及行為等明確認(rèn)識到本方的行為從根本上違背對方補(bǔ)貼的目的，才有可能成立非法占有。本案肖某等人的主觀目的是通過不誠信的方式利用雙方約定不明的漏洞達(dá)成交易并從中獲利，而非假借交易作為幌子。雖然云叢公司的風(fēng)控部門曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)并指出了線上刷單行為，但直接和肖某等人對接的云叢公司的業(yè)務(wù)員對于肖某的推廣方式事實(shí)上是明知且持默認(rèn)的態(tài)度，即在履約過程中，云叢公司作為一個整體對于線上刷單的態(tài)度是不明確的。加之線上刷單方式同樣滿足合同約定的補(bǔ)貼條件即“有效交易”的定義，在此情形下，作為相對方的肖某等人主觀上自認(rèn)為其推廣方式并不違背云叢公司的締約目的，該認(rèn)識具有合同和事實(shí)根據(jù)，并不違背常情常理。

四、認(rèn)定犯罪應(yīng)以基本喪失民事救濟(jì)可能性為前提

我國司法實(shí)踐嚴(yán)格區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，并未將所有采用欺騙手段或具有一定欺騙成分取得財(cái)物的行為統(tǒng)統(tǒng)納入刑法規(guī)制的范疇。筆者認(rèn)為，基于刑法的保障法地位，在對騙取商業(yè)補(bǔ)貼案件進(jìn)行刑民界分時(shí)應(yīng)考察民事救濟(jì)途徑及當(dāng)事人的意思自治。

（一）考察是否具有民事救濟(jì)途徑

在認(rèn)定詐騙罪時(shí)，需要考慮通過民事手段實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的可能性，民事救濟(jì)可能性的基本喪失是刑法介入的前提。一般而言，刑法規(guī)定的詐騙罪應(yīng)當(dāng)是行為人有逃避償還的行為以及被害人無法通過正常的民事救濟(jì)途徑維護(hù)其權(quán)益，如行為人隱匿身份、住址，或者沒有留下被害人主張權(quán)利的證據(jù)，或者將騙取的財(cái)產(chǎn)揮霍、藏匿等。如果欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響被騙人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪。［7］本案系移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新生業(yè)態(tài)，肖某等人的行為確實(shí)存在欺騙成分，履約過程中實(shí)施了不誠信的行為，但在補(bǔ)貼方的經(jīng)濟(jì)目的基本達(dá)成的情況下，如果將獲取的補(bǔ)貼認(rèn)定為詐騙犯罪所得，并不符合一般公眾樸素的法直覺，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。肖某等人及星輝公司并未隱匿身份、逃避責(zé)任，阻斷補(bǔ)貼方的救濟(jì)途徑，云叢公司完全能夠以合同不當(dāng)履行為由通過主張撤銷或解除合同、請求賠償損失等民事訴訟途徑彌補(bǔ)損失，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，此時(shí)就不宜輕易動用刑罰手段，這也是刑法介入經(jīng)濟(jì)活動遵循最后手段性原則的體現(xiàn)。

（二）考察是否違背當(dāng)事人意思自治原則

在行為人與受騙人之間形成合意并訂立合同的情況下，受民法及意思自治原則的調(diào)整和約束。一方面，當(dāng)事人關(guān)于合同的履行條件由合同約定和雙方自行協(xié)商確定；另一方面，即便合同在締結(jié)后的履行過程中存在欺騙行為，其在未被撤銷之前依然有效，是否撤銷由受騙人自主決定，即民法并不直接強(qiáng)行介入對于欺詐事實(shí)的處理，而是將選擇權(quán)交給當(dāng)事人，只要通過民法領(lǐng)域的意思自治可以解決問題，就不需要刑法介入。只有當(dāng)當(dāng)事人意思自治徹底失效時(shí)，問題解決的主導(dǎo)權(quán)才轉(zhuǎn)移至司法機(jī)關(guān)，此時(shí)權(quán)利的救濟(jì)不再以個人意志為轉(zhuǎn)移，而是寄托于國家公權(quán)力的主動介入。本案中，當(dāng)事人在約定合同補(bǔ)貼條件時(shí)僅關(guān)注支付路徑即使用云叢支付APP付款，推廣方式未將線上刷單排除在外，合同履行過程中補(bǔ)貼方云叢公司的業(yè)務(wù)員和風(fēng)控部門對外的意見不一，云叢公司完全掌握補(bǔ)貼對象的相關(guān)數(shù)據(jù)且并未提出任何異議，合同履行過程中及完畢后云叢公司并未向?qū)Ψ教岢鋈魏萎愖h，更未報(bào)案尋求公權(quán)力的介入。綜合合同簽訂履行的全過程，肖某等雖有欺騙、隱瞞等不誠信行為，但總體上仍在雙方的意思自治范圍之內(nèi)，完全可以通過民事途徑解決糾紛而無需動用刑事手段打擊，界定為由民事欺詐引發(fā)的合同糾紛更為適宜。