郭旨龍 郝潔

摘 要：《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的“情節(jié)惡劣”做出解釋，但在具體適用上仍有可討論與細(xì)化的空間。該解釋第5條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“長期”具有模糊性，應(yīng)將其理解為長期或多次。第（五）項(xiàng)兜底條款的適用應(yīng)基于本罪在行為主體、行為方式和行為對象上的三重特殊性，并參照前四項(xiàng)所列情節(jié)的嚴(yán)重程度，認(rèn)定以下幾種情節(jié)應(yīng)屬本罪的“情節(jié)惡劣”：行為主體方面，系被害人共同生活家庭成員或與被害人有血緣關(guān)系；行為方面，多次性侵或在公共場所、未成年人住所或?qū)W校宿舍、教室、醫(yī)院等職業(yè)場所實(shí)施性侵；行為后果方面，致使被害人傷害或懷孕與第（三）項(xiàng)“致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的”程度相當(dāng)，應(yīng)屬情節(jié)惡劣。

關(guān)鍵詞：負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員 情節(jié)惡劣 長期性侵 多次性侵

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）回應(yīng)現(xiàn)實(shí)所需，增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪（以下簡稱“本罪”）。在立法層面已明確增設(shè)新罪的情況下，如何在司法層面準(zhǔn)確理解和適用相關(guān)條文，實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)，是需要研究的課題。在本罪的有關(guān)認(rèn)定中，除主體、行為外，還有作為法定刑升格條件的“情節(jié)惡劣”?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條對本罪的“情節(jié)惡劣”以“列舉+兜底”的方式做出規(guī)定，但在具體適用上仍有可討論的空間。一是第（一）項(xiàng)中的 “長期”作為一個(gè)非規(guī)范性概念該如何認(rèn)定，多長時(shí)間內(nèi)發(fā)生多少次才能認(rèn)定為長期。實(shí)踐中存在大量的短期內(nèi)多次性侵的情形，采用長期或多次的表述是否更合理？二是該條第（五）項(xiàng)兜底條款“其他情節(jié)惡劣的情形”在實(shí)踐中如何把握，是否能夠根據(jù)現(xiàn)實(shí)情形、性侵犯罪體系以及現(xiàn)有的司法解釋進(jìn)行認(rèn)定原理的類型化總結(jié)。

［案例一］ 被告人汪某系某中學(xué)教師，被害人尹某某（2007年1月29日出生）就讀于該中學(xué)八年級，汪某是尹某某物理老師。2021年6月初，被告人汪某騙被害人尹某某，稱其二人系前世今生的夫妻，二人遲早會(huì)結(jié)婚并發(fā)生性關(guān)系，尹某某對此信以為真。2021年6月21日至8月24日暑假期間，汪某利用給尹某某補(bǔ)習(xí)物理的機(jī)會(huì)，采用上述欺騙手段，提出要與尹某某成為夫妻，先后13次和尹某某發(fā)生性關(guān)系，且每次發(fā)生性關(guān)系時(shí)汪某均未采取避孕措施，事后讓尹某某服用避孕藥物，其行為已對尹某某的身心造成嚴(yán)重傷害。寧國市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，汪某行為已構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，汪某多次性侵未成年人，酌情從重處罰。［1］

［案例二］ 2020年4月，一名女孩自述被養(yǎng)父性侵3年，從2016年起，她和養(yǎng)父一起生活，期間多次遭到性侵，第一次被性侵時(shí)剛滿14周歲。［2］

［案例三］ 2019年6月，15歲的女孩小靜在武校上學(xué)時(shí)，去教練薛某寢室拿東西，薛某將門反鎖，與小靜發(fā)生性關(guān)系并致小靜懷孕。2019年7月，小靜母親發(fā)現(xiàn)女兒經(jīng)常干嘔想吐。起初母親以為女兒腸胃出了問題。到醫(yī)院檢查后發(fā)現(xiàn)，小靜懷孕了。雙方對是否自愿以及其他情節(jié)陳述不同，薛某辯稱他和小靜是談戀愛，兩人發(fā)生過多次關(guān)系，小靜則稱，是被薛某強(qiáng)奸的，只有一次。［3］

上述三個(gè)案件中，均存在時(shí)間情節(jié)，且持續(xù)時(shí)間不一。案例一中，行為人在兩個(gè)月內(nèi)對被害人實(shí)施了13次性侵；案例二中，行為人在3年內(nèi)實(shí)施了多次性侵；案例三中，行為人在一個(gè)月內(nèi)實(shí)施了多次性侵（假設(shè)以薛某陳述為準(zhǔn)）。案例二中的3年屬長期自不必多言，案例一中的兩個(gè)月和案例三的一個(gè)月是否可以算作長期？此外，上述案件中還存在其他情節(jié)，案例三中存在致使14-16周歲的未成年女性懷孕的情形，致使懷孕并不比《解釋》第5條第（三）項(xiàng)的致使嚴(yán)重性病危害程度小，案例二中還存在養(yǎng)父與養(yǎng)女的特殊親緣關(guān)系。這些情節(jié)能否評價(jià)為該條第（五）項(xiàng)的其他情節(jié)惡劣的情形值得探討。

二、對“長期發(fā)生性關(guān)系”的理解

基于本罪行為人與被害人的特殊關(guān)系，本罪的發(fā)生具有隱蔽性，行為往往持續(xù)較長時(shí)間。但長期并非確定性的概念，沒有明確的區(qū)間或者起算點(diǎn)。

（一）“長期”的規(guī)范情況

“長期”并非一個(gè)規(guī)范的概念，在刑法上更沒有確定的范圍標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，每個(gè)人對于長期的理解不同。筆者在北大法寶法律法規(guī)庫中以全文“長期”、效力位階“司法解釋”和“法律”、法規(guī)類別“刑法”為關(guān)鍵詞檢索，搜得含有“長期”表述的司法解釋以及司法解釋性質(zhì)文件共96項(xiàng)，排除無意義項(xiàng)［4］共得有效樣本10項(xiàng)。其中司法解釋2項(xiàng)，分別為本《解釋》和《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《興奮劑解釋》）。司法解釋性質(zhì)文件8項(xiàng)，除《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《家暴解釋》）外，其余為典型案例公報(bào)。

與情節(jié)惡劣最為相關(guān)的規(guī)定為：《興奮劑解釋》第3條將負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人引誘、欺騙未成年人、殘疾人在體育運(yùn)動(dòng)中長期使用興奮劑作為虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的情節(jié)惡劣；《家暴解釋》將虐待持續(xù)時(shí)間較長、次數(shù)較多作為虐待罪的情節(jié)惡劣?？梢园l(fā)現(xiàn)上述使用“長期”作為情節(jié)惡劣的罪名，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪、虐待罪及本罪的共同之處在于三者的行為人與被害人均存在特殊關(guān)系，以及由特殊關(guān)系所帶來的行為上的隱蔽性與持續(xù)性，這也是三者均將“長期”作為情節(jié)惡劣的原因所在。

（二）“長期”應(yīng)理解為“長期或多次”

“情節(jié)惡劣”包括“質(zhì)的過當(dāng)”與“量的過當(dāng)”，長期屬“量的過當(dāng)”。如前所述，本罪的行為往往在較長時(shí)間內(nèi)持續(xù)，即所謂的長期。較長時(shí)間的持續(xù)的另一面就是行為的多次發(fā)生，但多次發(fā)生不一定在較長的時(shí)間段內(nèi)。長期不等同于多次，長期和多次是交叉關(guān)系，短期多次仍屬量的惡劣，例如一周內(nèi)多次性侵。因此，應(yīng)將長期理解為“長期或多次”。此種理解已有先例，如《家暴解釋》中就將長期和多次并列表述，在有關(guān)的司法判決中也經(jīng)常出現(xiàn)“長期或多次”的表述。

將“長期”理解為“長期或多次”具有周延性（包括長期少次，長期多次和短期多次），有利于司法認(rèn)定，也更契合本罪的規(guī)范目的。在案例一的判決書中，法官采用了“多次性侵未成年人，酌情從重處罰”的表述，這也側(cè)面說明在司法環(huán)節(jié)，司法者會(huì)將“長期”轉(zhuǎn)化解讀為“多次”?！伴L期或多次”不僅可以有效規(guī)制前述案例一這種典型的長期性侵行為，也可以將類似案例三這種短期內(nèi)多次發(fā)生性侵的行徑囊括于情節(jié)惡劣中，在實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的同時(shí)，更全面充分地維護(hù)被害人的權(quán)益。

三、對“其他惡劣情節(jié)”的理解與適用

除量的過當(dāng)外，上述案件中還存在致使懷孕（案例三）以及養(yǎng)父性侵（案例二）等情節(jié)，這些情節(jié)是否達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，能否以《解釋》第5條第（五）項(xiàng)的兜底條款規(guī)制值得討論。

（一）“致使被害人懷孕”應(yīng)屬情節(jié)惡劣

案例三含有致使被害人懷孕的情節(jié)，致使懷孕是性侵犯罪的常見后果，但其未在明確列舉之列，能否認(rèn)定為“其他情節(jié)惡劣的情形”？若致使懷孕屬情節(jié)惡劣，那么在案例三中，以小靜陳述的僅1次性侵為準(zhǔn)，薛某也應(yīng)從重處罰?！督忉尅返?條第（三）項(xiàng)“致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的”是行為后果層面的情節(jié)惡劣。因性侵導(dǎo)致被害人感染性病是性侵犯罪的常見嚴(yán)重后果，但在性侵犯罪中，致使被害人傷害、懷孕或精神疾病也是較為常見的，且危害程度相當(dāng)。

行為對象不同關(guān)涉后果嚴(yán)重性的評估，對于行為附隨的傷害結(jié)果作為加重情節(jié)，不同行為對象的性侵各罪采用了不同的規(guī)定。強(qiáng)奸罪中采用的是“被害人重傷”和“幼女傷害”，猥褻兒童采用的“兒童傷害”，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（已失效）［5］（以下簡稱《懲治性侵害意見》）中采用的是“造成未成年被害人輕傷”。本罪的行為對象屬未成年人之列，因此，本罪在傷害結(jié)果上的惡劣起點(diǎn)應(yīng)為輕傷，其他嚴(yán)重后果應(yīng)包括由性侵行為導(dǎo)致的懷孕、精神疾病等。在案例三中，即使沒有多次性侵的情節(jié)，致使被害人懷孕的也應(yīng)屬情節(jié)惡劣，應(yīng)加重處罰。

（二）“共同生活家庭成員、血親性侵”應(yīng)屬情節(jié)惡劣

特殊職責(zé)關(guān)系中監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)關(guān)系更具特殊性，尤其在共同生活和有血緣關(guān)系的情況下，例如案例二的養(yǎng)父型性侵。本罪的入罪邏輯在于在照護(hù)職責(zé)關(guān)系下，二者之間性關(guān)系的發(fā)生意味著照護(hù)關(guān)系的扭曲和依賴關(guān)系的異化。［6］對本罪進(jìn)行規(guī)制的本質(zhì)都在于未成年女性對特殊職責(zé)人員產(chǎn)生的信任關(guān)系會(huì)導(dǎo)致其對發(fā)生性關(guān)系的假性同意。將信任關(guān)系的強(qiáng)弱、特殊職責(zé)的類型與情節(jié)惡劣關(guān)聯(lián)思考，可以發(fā)現(xiàn)不同職責(zé)類型下信任關(guān)系的形成難度和穩(wěn)定程度有所區(qū)別，且信任關(guān)系越強(qiáng)，性侵對被害人造成的傷害越大。

在監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育與醫(yī)療五種職責(zé)中，監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)較為特殊，行為人不僅會(huì)對被害人進(jìn)行生活照料，還會(huì)指導(dǎo)其精神成長。在這其中，還有是否是共同生活的家庭成員之分。性侵兒童罪犯和被害者之間的關(guān)系越親密、被害者的創(chuàng)傷越大。在被害人年幼且與罪犯關(guān)系密切時(shí)，“溫和”的虐待可能與性交的創(chuàng)傷一樣大。［7］共同生活的家庭成員對未成年女性實(shí)施性侵，不僅嚴(yán)重違背倫理道德，更會(huì)給受害人造成嚴(yán)重心理傷害。共同生活的家庭成員往往是父母和養(yǎng)父母。父母更為特殊，其與被害人之間的血緣關(guān)系使得即使并非共同生活，其性侵行為也會(huì)對被害人造成嚴(yán)重的心理傷害。父母對子女實(shí)施性侵行為，危害后果之大更是難以預(yù)估。青少年時(shí)期亂倫行為的危害后果是毀滅性的，會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重依賴性、噩夢、尿床、不良性幻想及創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙，長大后也比其他人更易濫交、性功能紊亂、進(jìn)食障礙、抑郁及自我傷害甚至出現(xiàn)自殺行為。［8］本罪也是如此，共同生活的家庭成員之間的信任關(guān)系往往較強(qiáng)，行為人對被害人的心理和生理狀況非常了解，這類情況中的行為人的主觀惡性更大，此時(shí)的非強(qiáng)制型性侵與強(qiáng)奸對未成年女性所帶來的傷害一樣大。《懲治性侵害意見》就規(guī)定了與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員性侵應(yīng)加重處罰。

因此，在本罪中，行為人為共同生活的家庭成員或與被害人具有血緣關(guān)系時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。比如前述案例二中，加害者與被害人之間存在著養(yǎng)父女這層特殊的親緣關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。

（三）“其他情節(jié)惡劣”的適用

從上述三個(gè)案件中我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的“情節(jié)惡劣”仍有可討論的空間，既存在對已有條款的理解適用，又存在對兜底條款適用情形的解讀?！扒楣?jié)惡劣”在概念上具有高度抽象性和模糊性，幾乎可以容納任何與犯罪行為相關(guān)的主客觀事實(shí)。［9］對其準(zhǔn)確理解必須全面深入地分析其所處的法律語境及其背后的立法意圖。可基于本罪的設(shè)立目的與性侵犯罪體系，對兜底條款的“其他情節(jié)惡劣的情形”進(jìn)行理解適用。

1.性侵犯罪中的“情節(jié)惡劣”

對刑法條文的解讀，需結(jié)合被解釋條文在刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)條文的含義，準(zhǔn)確闡明被解釋條文的規(guī)范意旨。［10］從《中華人民共和國刑法修正案（九）》到《刑法修正案（十一）》，數(shù)次修法均對性侵犯罪的加重處罰情節(jié)作出了修改和完善?！稇椭涡郧趾σ庖姟芬矊Υ俗鞒鲞^指導(dǎo)性規(guī)定。綜合刑法以及《懲治性侵害意見》的規(guī)定，可以從行為以及對象兩個(gè)視角對性侵犯罪的情節(jié)惡劣做出類型化總結(jié)。

行為方面：（1）行為次數(shù)，既包括對一人多次實(shí)施，也包括對不同人多次實(shí)施，例如“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人”“猥褻兒童多人或者多次的”。（2）行為場所，例如在公共場所當(dāng)眾。（3）行為主體，例如“二人以上輪奸的”和“聚眾猥褻”。（4）行為后果，例如強(qiáng)奸罪的“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”。（5）行為手段，例如“猥褻手段惡劣”。

行為對象方面，專對未成年人作出的情節(jié)惡劣的規(guī)定為：（1）年齡，例如不滿14周歲的幼女、不滿12周歲的兒童。（2）精神狀態(tài)，例如精神智力發(fā)育遲滯的未成年人。（3）危困狀態(tài)，例如農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人。（4）針對未成年女性，部分特殊人員的性侵會(huì)加重處罰，如有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或冒充國家工作人員。（5）對不同對象的“傷害”結(jié)果的要求不同，有的輕傷，有的重傷。

2.本罪“情節(jié)惡劣”的對應(yīng)適用

本罪的特殊性體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先在主體方面，是負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人；其次是行為方面，本罪的成立不要求采取強(qiáng)制手段；最后是對象方面，本罪的對象為未成年女性，且限于14-16周歲。結(jié)合類型化總結(jié)，性侵犯罪的加重情節(jié)往往是基于主體、行為和對象的考量，與本罪的特殊性相契合，因此對本罪的兜底條款的解讀應(yīng)從上述三方面出發(fā)。情節(jié)惡劣是對犯罪行為法益侵害程度的宏觀概括，具體個(gè)罪的情節(jié)惡劣需要聯(lián)系個(gè)罪類型以確定內(nèi)容和范圍。［11］本罪的法益是14-16周歲未成年女性的性自決權(quán)［12］，情節(jié)惡劣應(yīng)當(dāng)反映其在侵害法益程度上的進(jìn)一步加深。［13］是否屬于情節(jié)惡劣，需在對性自決權(quán)的侵害做出判斷之外，對行為附隨侵害進(jìn)行判斷，本罪的附隨嚴(yán)重后果是對未成年女性的身心傷害。因此，對兜底條款的解讀可以從以上三方面出發(fā)，在“程度加深”的判斷上則參照《解釋》已列情節(jié)。前文已對主體方面進(jìn)行了詳述，下文主要從行為和對象展開。

一是量的方面。本罪的特點(diǎn)決定了多次作案、對多人作案以及長期作案常常發(fā)生［14］，而這給被害人造成的傷害是持久的。上述三個(gè)案例中均存在量的過當(dāng)。多次行為和多個(gè)行為人應(yīng)屬量的惡劣，多次行為既包括對一人多次（包含在《解釋》第5條第（一）項(xiàng)內(nèi)），也包括對不同人多次（《解釋》第5條第（二）項(xiàng)即屬此列）。

二是行為場所方面。性侵犯罪往往將在公共場所實(shí)施作為加重情節(jié)，結(jié)合本罪主體的特殊職責(zé)，應(yīng)增加未成年人住所以及學(xué)校宿舍、教室、醫(yī)院等職業(yè)場所。本罪內(nèi)含倫理性和悖德性，在職業(yè)場所實(shí)施性侵，例如教師在學(xué)生宿舍和教室實(shí)施性侵，會(huì)使得未成年女性陷入對教育環(huán)境的恐懼之中，而這會(huì)嚴(yán)重影響其正常生活和心理健康。本文查閱大量校園性侵和職業(yè)性侵的新聞，絕大多數(shù)被害未成年女性在被性侵后都表現(xiàn)出了精神恍惚、不愿上學(xué)、夜不能寐、每日痛哭等情況，且持續(xù)時(shí)間較長。在未成年人住所和校園內(nèi)實(shí)施的性侵具有高發(fā)性，根據(jù)《“女童保護(hù)”2021年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告》，當(dāng)事人住所與學(xué)校是案件高發(fā)地，在所統(tǒng)計(jì)的有犯罪地點(diǎn)的案例中，在受害人家中發(fā)生的占比23.08%；發(fā)生在校園或培訓(xùn)機(jī)構(gòu)占比21.98%。［15］因此，在公共場所、未成年人住所或?qū)W校宿舍、教室、醫(yī)院等職業(yè)場所實(shí)施性侵的應(yīng)屬本罪的情節(jié)惡劣。

三是行為后果方面。對被害人造成傷害應(yīng)屬情節(jié)惡劣，但需達(dá)到何種程度的傷害后果需結(jié)合本罪的行為對象分析。本罪的對象為14-16周歲的未成年女性，介于幼女和成年女性之間，而這會(huì)影響行為后果的嚴(yán)重性的評估。將傷害結(jié)果作為加重情節(jié)，不同行為對象的各罪中采用了不同的規(guī)定，本罪的行為對象屬未成年人之列，因此本罪在傷害結(jié)果上情節(jié)惡劣起點(diǎn)應(yīng)為輕傷而非重傷，其他嚴(yán)重后果應(yīng)包括由性侵行為導(dǎo)致的懷孕（如案例三）、精神疾?。ㄈ绨咐唬┘案腥拘圆〉?。