羅強(qiáng) 高蕓

一、基本案情

北京A技術(shù)研究所于2001年3月8日成立，2015年7月左右引入李某、王某等人增資入股并向研究所賬戶注資694萬元（該賬戶此前僅4萬余元余額）。2015年8月27日研究所由集體所有制轉(zhuǎn)企改制更名為北京A技術(shù)研究所有限公司。2015年11月16日北京A技術(shù)研究所有限公司股東會決議公司將改制為股份有限公司，并將于2016年2月26日由刁某、李某、劉某、龐某分別認(rèn)購1332萬元、1138萬元、314萬元、292萬元，同日刁某向工商行政管理局申請將北京A技術(shù)研究所有限公司改制更名為北京A技術(shù)研究所股份有限公司。2016年1月20日工商登記變更公示北京A技術(shù)研究所股份有限公司由有限責(zé)任公司改制為股份有限公司、注冊資本從100萬增資至3543萬、實繳資本1807萬元，股東新增李某、王某等11人。經(jīng)司法審計，2015年7月至2015年11月期間，李某、王某等新增股東陸續(xù)向北京A技術(shù)研究所有限公司銀行賬戶匯入2100余萬元，作為改制為股份有限公司實繳資本的主要來源，但并無被告人刁某注資匯款記錄。

自2001年3月公司設(shè)立至2017年1月期間，刁某負(fù)責(zé)公司整體經(jīng)營業(yè)務(wù)，擔(dān)任公司法定代表人和最大股東。2017年1月刁某辭職。2020年11月10日經(jīng)公司內(nèi)部審計發(fā)現(xiàn)刁某職務(wù)侵占線索并報案。經(jīng)查：2015年12月14日至2016年1月12日間，刁某利用職務(wù)便利虛構(gòu)和天津甲國際貿(mào)易有限公司交易，而實際上將公司賬戶股東增資款中的529197.2元轉(zhuǎn)至乙工貿(mào)有限公司賬戶后，指使乙工貿(mào)有限公司負(fù)責(zé)人井某將529197.2元轉(zhuǎn)到刁某個人賬戶，資金主要被用來兌換外匯、還個人債務(wù)、消費等用途。

二、分歧意見

實施職務(wù)侵占犯罪行為的時間段處于企業(yè)向工商行政管理局提出增資改制申請到工商登記變更公示之間，此時股份有限公司尚未被審批通過，新股東增資款在改制前有限責(zé)任公司賬戶內(nèi)，刁某職務(wù)侵占的犯罪對象是改制前北京A技術(shù)研究所有限公司的資金還是改制后北京A技術(shù)研究所股份有限公司的資金，存在兩種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，本案職務(wù)侵占犯罪的侵害對象是改制前有限責(zé)任公司的資金，但并不影響法院執(zhí)行判決時退贓至改制后股份有限公司賬戶。首先，從犯罪時間上看刁某實施職務(wù)侵占行為的時間段為2015年12月14至2016年1月12日，早于股份有限公司工商登記公示時間點2016年1月20日，說明在實施犯罪期間不存在股份有限公司主體，刁某從客觀上不具有對一個不存在的犯罪對象實施犯罪的可能性。其次，從被侵占資金的屬性來看，公司銀行賬號更名在工商登記公示之后，被侵占資金位于改制前有限責(zé)任公司銀行賬戶內(nèi)，李某等股東增資入股的事實經(jīng)股東大會記錄證實在工商登記公示前既已存在，因此被侵占資金屬于改制前有限責(zé)任公司的股東增資款。最后，從刑事執(zhí)行角度上看，按民法上債權(quán)承繼理論，改制后公司可承繼改制前公司的權(quán)利和義務(wù)，認(rèn)定改制前有限責(zé)任公司為犯罪對象不影響改制后股份有限公司繼續(xù)接收退賠退贓款，刑事司法程序的推進(jìn)不受主體變更的影響。

第二種意見認(rèn)為，本案職務(wù)侵占犯罪的侵害對象是改制后股份有限公司的資金，起訴認(rèn)定的被害單位與判決執(zhí)行退贓接收單位一致可以消除因被害單位主體滅失而導(dǎo)致執(zhí)行終止的顧慮。首先，被職務(wù)侵占的資金來源于改制后股份有限公司股東的增資款，刁某實質(zhì)上在公司經(jīng)營狀況不佳的情況下吸引李某等人注資，通過公司股東大會對內(nèi)認(rèn)可李某等人股東身份，但直至改制后工商登記才體現(xiàn)出新增股東和新增注冊資本的情況，本質(zhì)上職務(wù)侵占資金系改制后股份有限公司的新增注冊資本。其次，即便認(rèn)為侵占對象系有限責(zé)任公司資產(chǎn)亦不妨礙列股份有限公司為被害人，由于民事領(lǐng)域采用增量吸股等方式使企業(yè)由有限責(zé)任公司改組為股份有限公司時，變更后的企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其變更前的債務(wù)清償責(zé)任，民事權(quán)利和義務(wù)能被變更后公司承繼，那么刑事上權(quán)益和責(zé)任也能被變更后公司承繼，因此改制后股份有限公司中原有限責(zé)任公司資產(chǎn)亦可成為被職務(wù)侵占對象。最后，通過刑法體系解釋，挪用尚未注冊成立公司資金的行為應(yīng)當(dāng)被追究挪用資金罪，職務(wù)侵占罪與挪用資金罪除了主觀心態(tài)之外其他構(gòu)成要件具有一致性，因此參照適用挪用資金罪的司法解釋，尚未注冊成立的公司能成為犯罪對象，改制后公司亦能成為犯罪對象。

三、評析意見

職務(wù)侵占罪的犯罪客體為單位的財產(chǎn)法益，而犯罪對象是被侵占的單位財物。本案中筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）刁某職務(wù)侵占的資金本質(zhì)上是改制后股份有限公司的部分注冊資本

刑法的基本立場是實質(zhì)判斷，企業(yè)改制過程中法人組織形式或者投資主體發(fā)生變更并不中斷法人人格的同一性。2015年11月16日刁某作為法定代表人申請公司名稱變更，申請將北京A技術(shù)研究所有限公司更名為北京A技術(shù)研究所股份有限公司，這一操作是屬于變更登記而非新設(shè)立公司，2016年1月20日變更后股份有限公司工商登記資料顯示公司于2001年3月8日成立，公司銀行賬號在改制前后僅更名但號碼未變，公司實際控制人、法人代表、經(jīng)營范圍改制前后均未變化，說明實質(zhì)上本案中的有限責(zé)任公司和股份有限公司是同一主體，只是公司不同時期的名稱與性質(zhì)發(fā)生變化而已。

北京A技術(shù)研究所公司改制前后實際經(jīng)營情況佐證刁某吸引朋友注資的目的就是將公司注冊資本據(jù)為己有。一方面，通過比對公司改制前后公司賬戶上經(jīng)營流水記錄，發(fā)現(xiàn)在改制前2015年7月21日李某第一筆向北京A技術(shù)研究所賬戶注資200萬前其對公賬戶僅有4.3萬余元，經(jīng)營期間公司賬戶不存在其他大額經(jīng)營收入，這排除了公司經(jīng)營資金和股東增資資金混同的問題，說明注資后的公司經(jīng)營開支主要來源于股東注資款。另一方面，經(jīng)過多輪注資改制后注冊資本從100萬元增長到3543萬元，但2015年至2021年六年期間公司盈利狀況不佳導(dǎo)致從未給注資的股東分紅，同時期公司法定代表人刁某領(lǐng)取每月4萬元高薪，而且公司與第三方公司之間存在多筆無實物交接的支付結(jié)算款，收支對比出注冊資金的主要去向是成為刁某的高額薪酬和職務(wù)侵占對象。

（二）李某、王某等多名股份有限公司注資股東的身份在工商登記公示前對公司內(nèi)部已生效

一方面，我國有限責(zé)任公司與股份有限公司在立法規(guī)定上趨同，尤其是公司的核心制度即公司治理機(jī)構(gòu)相差無幾［1］，這為本案中有限責(zé)任公司改制為股份有限公司降低了操作門檻。我國民法典在兩種公司的治理模式、股東會的職權(quán)內(nèi)容及章程、公司財務(wù)會計等規(guī)定上差別有限，可以說股份有限公司秉承了有限責(zé)任公司“股東會中心主義”理念［2］，因此刁某在公司經(jīng)營困難之際為了吸引注資將A技術(shù)研究所從有限責(zé)任公司改制為股份有限公司所承擔(dān)的合規(guī)成本較低。

另一方面，立法現(xiàn)狀上我國工商登記效力并非生效主義而是對抗主義，通過工商登記公示使得公司外部增資協(xié)議突破合同相對性將協(xié)議效力對外延展從而產(chǎn)生對抗第三人的效力，但現(xiàn)實操作中工商登記相比較公司實際變動情況具有滯后性，當(dāng)公司內(nèi)部以股東大會決議形式變更了內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)、明確增資情況，那么出資者在公司股東名冊上被記載為股東時就推定其在公司內(nèi)部享有股東權(quán)利［3］，變更工商登記需要以提交的股東大會決議、注冊資金驗資報告等為依據(jù)，因此李某等人在被工商登記公示為股東之前公司內(nèi)部已承認(rèn)其不僅是改制前有限責(zé)任公司的股東，亦是改制后股份有限公司的股東。

（三）綜合運(yùn)用體系解釋與類比推理判斷被職務(wù)侵占對象

民事上權(quán)利和義務(wù)能被變更后公司承繼是刑事上權(quán)益和責(zé)任也能被變更后公司承繼的先決前提。民事領(lǐng)域采用增量吸股等方式使企業(yè)由有限責(zé)任公司改組為股份有限公司，根據(jù)案發(fā)時適用的2009年頒布的《中華人民共和國民法通則》第44條之規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)?！弊兏蟮钠髽I(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其變更前的債務(wù)清償責(zé)任，民事權(quán)利和義務(wù)能被變更后公司承繼。結(jié)合2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第287條之規(guī)定：“審判期間，被告單位合并、分立的，應(yīng)當(dāng)將原單位列為被告單位，并注明合并、分立情況。對被告單位所判處的罰金以其在新單位的財產(chǎn)及收益為限。”可見刑事領(lǐng)域單位犯罪后即使組織形態(tài)發(fā)生變更，罰金刑責(zé)任以原單位在新單位的財產(chǎn)范疇為限由變更后單位承擔(dān)。

上述條款印證了承擔(dān)責(zé)任和享受權(quán)益是相對應(yīng)的概念，因此當(dāng)單位成為被害人時刑事上被損害的法益也應(yīng)當(dāng)由承繼其資產(chǎn)的變更后單位來主張，回到本案中即股份有限公司作為被害單位具有被職務(wù)侵占的索賠權(quán)。這一點也符合刑事執(zhí)行的操作規(guī)范，2021年1月案發(fā)后有限責(zé)任公司這一主體已不存在，改制變更登記后公司銀行賬戶也進(jìn)行更名，法院執(zhí)行通常要求退賠退贓對象應(yīng)當(dāng)與被侵害對象相一致，將股份有限公司列為被害單位有利于企業(yè)受損權(quán)益的及時恢復(fù)。

法諺有云：“入罪舉輕以明重，出罪舉重以明輕?！甭殑?wù)侵占罪與挪用資金罪除了主觀上占有目的之外，在犯罪主體、客觀方面、客體均重合的情況下，兩款罪名之間存在相互借鑒的價值。2000 年10 月9日最高檢《關(guān)于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復(fù)》規(guī)定：“籌建公司的工作人員在公司登記注冊前， 利用職務(wù)上的便利， 挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶上的資金，歸個人使用或者借貸給他人， 數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月， 但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的， 或者進(jìn)行非法活動的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定， 追究刑事責(zé)任?！惫镜怯涀郧袄寐殑?wù)上的便利挪用資金應(yīng)當(dāng)按照挪用資金罪處理，此時挪用資金罪的犯罪對象認(rèn)定為新注冊成立的公司。一方面從罪名量刑幅度上看職務(wù)侵占罪重于挪用資金罪，另一方面從公司主體變化幅度上看公司改制小于新設(shè)立公司，新設(shè)立公司發(fā)生公示設(shè)立前挪用資金行為比公司改制公示前職務(wù)侵占公司資產(chǎn)行為在入罪門檻上更高，當(dāng)新設(shè)立公司可以成為公示設(shè)立前挪用資金行為的犯罪對象時，類比推理改制后公司亦可成為公示改制前職務(wù)侵占行為的犯罪對象。

2023年1月13日，本案一審判決，被告人刁某因職務(wù)侵占北京A技術(shù)研究所股份有限公司被判處有期徒刑10個月，并處罰金1萬元。宣判后，刁某未提出上訴，現(xiàn)判決已生效。