宋光恩 董新

一、基本案情

張某系A(chǔ)市商業(yè)銀行（國(guó)有控股企業(yè)）黨委書記、董事長(zhǎng)。2017年初，張某接受B控股有限公司（以下簡(jiǎn)稱“B公司”）實(shí)際控制人趙某請(qǐng)托，同意A市商業(yè)銀行通過發(fā)放信托貸款的方式幫助B公司融資，并收受趙某給予的好處費(fèi)600萬元。后張某在明知申請(qǐng)貸款企業(yè)甲公司、擔(dān)保企業(yè)乙公司均系B公司注冊(cè)成立的“空殼”公司，且提交的財(cái)務(wù)報(bào)表等申請(qǐng)貸款資料系偽造、貸款用途與實(shí)際用途不符的情況下，違反國(guó)家規(guī)定，安排A市商業(yè)銀行工作人員不實(shí)質(zhì)開展授信審查，不進(jìn)行貸前調(diào)查、貸后檢查等工作，與C市信托公司簽訂《貸款單一信托合同》，將商業(yè)銀行理財(cái)資金及自有資金委托給C市信托公司，由信托公司與B公司實(shí)際控制的甲公司簽訂《信托貸款合同》（貸款期限11個(gè)月），與乙公司簽訂《質(zhì)押合同》，最終A市商業(yè)銀行通過C市信托公司以信托貸款的形式向甲公司發(fā)放了7筆共計(jì)20億元的貸款，該20億元貸款被B公司用于歸還其他融資債務(wù)，貸款到期并經(jīng)兩次展期后，因B公司資金鏈斷裂，導(dǎo)致甲公司、乙公司無法清償貸款，最終給A市商業(yè)銀行造成重大損失。

二、分歧意見

本案中，張某利用擔(dān)任A市商業(yè)銀行黨委書記、董事長(zhǎng)職務(wù)上的便利，為B公司在貸款融資等方面提供幫助，非法收受趙某好處費(fèi)，數(shù)額特別巨大，依法構(gòu)成受賄罪，系典型的金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件，對(duì)此并無不同意見。但對(duì)于張某違反國(guó)家規(guī)定，以A市商業(yè)銀行通過通道類信托業(yè)務(wù)向B公司實(shí)際控制的空殼公司發(fā)放20億元信托貸款的行為如何定性，存在以下幾種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，本案發(fā)放貸款的形式是信托貸款，但違法發(fā)放貸款罪罪狀中表述為“貸款”，在有關(guān)商業(yè)銀行貸款的法律法規(guī)中，沒有明確規(guī)定貸款的種類包括信托貸款，因此不符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件。

第二種意見與第三種意見均認(rèn)可貸款的種類包含信托貸款。但第二種意見認(rèn)為，張某在安排商業(yè)銀行與信托公司簽訂《貸款單一信托合同》的過程中雖然有違規(guī)行為，但其沒有發(fā)放貸款的行為，發(fā)放貸款的主體是信托公司，發(fā)放的是信托貸款，張某所在的商業(yè)銀行并未發(fā)放貸款，因此不符合違法發(fā)放貸款罪的形式要件，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

第三種意見認(rèn)為，A市商業(yè)銀行實(shí)際履行了貸款人的權(quán)利和義務(wù)，承擔(dān)了貸款的風(fēng)險(xiǎn)，資金也來源于商業(yè)銀行，信托公司僅僅起到通道作用，形式上是信托公司發(fā)放的信托貸款，實(shí)質(zhì)上是商業(yè)銀行發(fā)放的銀行貸款，張某違反國(guó)家規(guī)定，借助通道類信托貸款的形式，將銀行資金發(fā)放給B公司實(shí)際控制的空殼公司，幫助實(shí)現(xiàn)融資目的，符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。

三、評(píng)析意見

在日常信貸業(yè)務(wù)中，由借款人向銀行提出貸款申請(qǐng)，銀行對(duì)借款人開展盡職調(diào)查、授信審批后，雙方直接簽訂合同，銀行以自有資金向借款人發(fā)放貸款。實(shí)踐中，因銀行存貸比限制等原因，一些銀行基于規(guī)避監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)等目的，選擇通道類信托業(yè)務(wù)，約定信托公司根據(jù)銀行的授權(quán)使用資金，再由信托公司與借款人簽訂借款合同，約定相關(guān)權(quán)利義務(wù)［1］，本案就屬于此種情形。A市商業(yè)銀行與C市信托公司簽訂《貸款單一信托合同》，將商業(yè)銀行資金委托給C市信托公司，信托公司再與B公司實(shí)際控制的空殼公司簽訂《信托貸款合同》，從而達(dá)到了A市商業(yè)銀行為B公司發(fā)放貸款幫助融資的目的。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，本案中的信托業(yè)務(wù)是否屬于實(shí)質(zhì)意義上的信托貸款，張某的行為是否構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，涉及到對(duì)通道類信托貸款法律性質(zhì)的辨析、實(shí)質(zhì)認(rèn)定及對(duì)違法發(fā)放貸款罪中構(gòu)成要件要素“貸款”的理解等。筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）本案中通道類信托業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)上屬于事務(wù)管理信托

本案中，根據(jù)雙方簽訂的《貸款單一信托合同》相關(guān)內(nèi)容：第一，委托人決定資金的運(yùn)用，即信托業(yè)務(wù)的運(yùn)作方式、貸款發(fā)放對(duì)象等均由委托人指定；第二，受托人作為資金流轉(zhuǎn)的通道，其僅根據(jù)委托人指示行動(dòng)，不承擔(dān)信托財(cái)產(chǎn)管理職責(zé)，不承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。此類通道類信托業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)信托“受人之托，代人理財(cái)”的理念不同，受托人不承擔(dān)信托財(cái)產(chǎn)的管理職責(zé)是其顯著特點(diǎn)，或者說，受托人承擔(dān)的管理職責(zé)大小，由委托人A市商業(yè)銀行決定。從通道類信托業(yè)務(wù)各方簽訂的合同內(nèi)容來看，雖然各方約定的權(quán)利義務(wù)并不與信托定義相悖，信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，且受托人以自己的名義按委托人的意愿對(duì)特定財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，但信托公司并不承擔(dān)代人理財(cái)、實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)增值的積極信托職責(zé)，而是僅僅作為通道，根據(jù)委托人的指示和要求，處理如向特定人發(fā)放貸款等具體事務(wù)性業(yè)務(wù)。根據(jù)中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)的定義，事務(wù)管理類信托是指委托人交付資金或財(cái)產(chǎn)給信托公司，指令信托公司為完成信托目的，從事事務(wù)性管理的信托業(yè)務(wù)。因此，筆者認(rèn)為，案件中的通道類信托業(yè)務(wù)屬于事務(wù)管理信托，其核心在于利用信托靈活的交易結(jié)構(gòu)安排、因信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性帶來的風(fēng)險(xiǎn)隔離等制度優(yōu)勢(shì)，為不同的委托人提供符合其需求的、個(gè)性化的事務(wù)管理服務(wù)。從實(shí)質(zhì)上，本案中的信托業(yè)務(wù)雖然冠以“信托”之名，但與真正意義上的信托具有明顯區(qū)別，這種通道類信托業(yè)務(wù)具有顯著的事務(wù)管理委托性質(zhì)，本質(zhì)上系行為人借助信托合同外衣，為規(guī)避監(jiān)管、違法開展融資授信業(yè)務(wù)大開方便之門的“委托貸款”行為。

（二）A市商業(yè)銀行開展通道類信托業(yè)務(wù)實(shí)為發(fā)放商業(yè)貸款的行為

如前所述，本案中信托公司在業(yè)務(wù)流程中僅起到“通道”作用，無任何業(yè)務(wù)自主權(quán)，僅起到商業(yè)銀行的“白手套”作用，故而將發(fā)放信托貸款的主體由C市信托公司實(shí)質(zhì)化認(rèn)定為A市商業(yè)銀行，將信托貸款認(rèn)定為商業(yè)貸款，更加符合本案實(shí)際。第一，從貸款的主體來看，A市商業(yè)銀行自主決定信托項(xiàng)目的設(shè)立、指定信托財(cái)產(chǎn)貸款的對(duì)象、對(duì)信托貸款自主管理、運(yùn)用、處分，具體負(fù)責(zé)確定借款人、約定貸款期限、貸款利率等，C市信托公司沒有主動(dòng)管理權(quán)限，僅以受托人名義開立信托財(cái)產(chǎn)專戶，處置賬戶內(nèi)現(xiàn)金資產(chǎn)、資金劃撥、銷戶等一切賬戶名義所有人的權(quán)利，收取信托報(bào)酬，可見信托公司只是形式上的貸款人，實(shí)際上履行貸款人權(quán)利和義務(wù)的貸款人是A市商業(yè)銀行。第二，從貸款資金來源來看，涉案貸款形式上是信托公司向涉案融資公司發(fā)放，實(shí)際上來源于A市商業(yè)銀行的理財(cái)資金和自有資金。第三，從貸款風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人來看，商業(yè)銀行自行負(fù)責(zé)信托設(shè)立之前的盡職調(diào)查和設(shè)立之后的貸后檢查等管理職責(zé)，負(fù)責(zé)審核各環(huán)節(jié)交易方案合法性、合規(guī)性，負(fù)責(zé)甄別各交易對(duì)手的資信狀況、履約能力等，即由此產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)由A市商業(yè)銀行承擔(dān)，C市信托公司沒有履行盡職調(diào)查、投資決策等職責(zé)，當(dāng)然不承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，本案所涉信托業(yè)務(wù)，與《中華人民共和國(guó)信托法》規(guī)定的主動(dòng)管理類信托貸款有著本質(zhì)區(qū)別。正常的信托貸款，信托公司具有主動(dòng)管理權(quán)，相關(guān)的貸款合同由信托公司確定，本案關(guān)于貸款合同的內(nèi)容均由商業(yè)銀行確定，信托公司對(duì)貸款合同沒有自主權(quán)，因此并非一種真實(shí)的信托業(yè)務(wù)，實(shí)質(zhì)上，商業(yè)銀行通過“通道”的設(shè)置已經(jīng)成為了信托受讓債權(quán)的實(shí)際權(quán)益享有人，在這種情況下，商業(yè)銀行與債務(wù)人B公司實(shí)際控制的空殼公司及擔(dān)保公司建立的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人及擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)向商業(yè)銀行履行債務(wù)清償?shù)牧x務(wù)。

（三）張某違規(guī)以通道類信托業(yè)務(wù)發(fā)放信托貸款系違法發(fā)放貸款的實(shí)行行為

通過信托通道發(fā)放信托貸款并非當(dāng)然認(rèn)定為觸犯刑法的犯罪行為，更有論者認(rèn)為，信托通道業(yè)務(wù)合同最多只是規(guī)避了對(duì)銀監(jiān)會(huì)部門規(guī)章的監(jiān)管要求，其合同效力應(yīng)得到承認(rèn)。［2］但在本案中，張某違反國(guó)家規(guī)定，在明知相關(guān)企業(yè)為B公司實(shí)際控制的空殼公司、貸款用途與實(shí)際用途不符，且存在重大關(guān)聯(lián)交易超過比例限制的情況下，違反國(guó)家規(guī)定，安排銀行工作人員不實(shí)質(zhì)開展授信，不進(jìn)行貸前調(diào)查、貸后檢查等工作。根據(jù)專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，該7筆20億信托貸款，存在如下違法、違規(guī)情形：（1）重大關(guān)聯(lián)交易超過比例限制，未提交董事會(huì)批準(zhǔn)，未報(bào)監(jiān)事會(huì)及向當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門報(bào)告，不符合關(guān)聯(lián)方關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定；（2）投前調(diào)查、投后管理不到位；（3）業(yè)務(wù)審批流程不規(guī)范；（4）集團(tuán)客戶未實(shí)行統(tǒng)一授信管理；（5）計(jì)提撥備不充分等，違反了《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《貸款通則》等法律、法規(guī)的明文規(guī)定，數(shù)額巨大且造成重大損失，依法構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

同時(shí)，第一種意見認(rèn)為，相關(guān)法律、法規(guī)中均未明確規(guī)定信托貸款屬于法定貸款的種類，將本案中的信托貸款認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪中的“貸款”有擴(kuò)大解釋之嫌。筆者認(rèn)為，雖然關(guān)于貸款的相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋中，并未對(duì)信托貸款作出明確規(guī)定，但從文義解釋的角度，“信托貸款”屬于“貸款”的類型應(yīng)系題中應(yīng)有之義。根據(jù)《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，貸款系指貸款人對(duì)借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金，因此，借貸行為的本質(zhì)是借貸雙方約定還本付息的借款合同關(guān)系。本案中的信托貸款由C市信托公司以信托資金向借款人甲公司發(fā)放，甲公司按期償還本息，從貸款人和借款人的角度看，亦是約定按期還本付息的借貸關(guān)系，本案中的信托貸款業(yè)務(wù)與《貸款通則》規(guī)定的貸款業(yè)務(wù)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。實(shí)踐中，通過信托通道發(fā)放信托貸款在業(yè)內(nèi)是較為常見的貸款融資業(yè)務(wù)，因此，將違法發(fā)放貸款罪中的“貸款”解釋為包括“信托貸款”，符合《貸款通則》關(guān)于貸款的定義，也符合一般社會(huì)公眾對(duì)貸款的理解。 因此，“信托貸款”屬于違法發(fā)放貸款罪中的“貸款”范疇。

（四）張某違法發(fā)放信托貸款侵害了正常的金融管理秩序

實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件解釋論認(rèn)為，討論保護(hù)法益，從而判斷處罰的必要性尤其重要。［3］違法發(fā)放貸款罪保護(hù)的法益是金融管理秩序，針對(duì)當(dāng)前我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行態(tài)勢(shì)，在本罪中強(qiáng)調(diào)國(guó)家金融管理秩序的維護(hù)有其必要性。［4］違法發(fā)放貸款罪的危害結(jié)果有二：一是必然結(jié)果，金融機(jī)構(gòu)的貸款資金被他人非法占用； 二是非必然結(jié)果，給金融機(jī)構(gòu)造成損失（ 如貸款資金及其利息不能收回）。［5］違法發(fā)放貸款行為實(shí)質(zhì)侵犯了銀行在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)的貸款秩序?！顿J款通則》對(duì)借貸行為進(jìn)行了規(guī)范，其目的一是保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，二是保證信貸資金的安全，三是提高貸款使用的整體效益，這三個(gè)方面就是貸款秩序的基本內(nèi)容。本案中，在通過銀信合作進(jìn)行信托貸款業(yè)務(wù)中，張某安排商業(yè)銀行工作人員未進(jìn)行貸前調(diào)查、貸后檢查，沒有核實(shí)擔(dān)保情況，沒有測(cè)定貸款的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，在申請(qǐng)貸款的過程中已經(jīng)違背了關(guān)于貸款的相關(guān)法律法規(guī)的限制性規(guī)定，同時(shí)在發(fā)放貸款的過程中選擇了當(dāng)時(shí)屬于“擦邊球”的通道業(yè)務(wù)［6］，明顯是為了規(guī)避監(jiān)管，其行為更具可罰性，不僅嚴(yán)重?fù)p害了商業(yè)銀行的聲譽(yù)，使得商業(yè)銀行的資金安全處于遭受損失的巨大風(fēng)險(xiǎn)中，且事實(shí)上導(dǎo)致銀行資產(chǎn)遭受重大損失，嚴(yán)重?cái)_亂了金融機(jī)構(gòu)的管理秩序，因此，從犯罪客體造成的后果看，張某的行為同樣具有科處刑罰的必要性。

綜上，本案中的通道類信托業(yè)務(wù)本質(zhì)上系發(fā)放商業(yè)貸款的行為，張某違反國(guó)家規(guī)定，安排銀行工作人員不實(shí)質(zhì)開展授信，不進(jìn)行貸前調(diào)查、貸后檢查等工作，實(shí)施了違法發(fā)放貸款的客觀行為；其明知借款人與擔(dān)保人均系B公司實(shí)際控制的空殼公司，申請(qǐng)貸款資料系偽造，貸款用途與實(shí)際用途不符，仍然違反國(guó)家規(guī)定，并且采取躲避監(jiān)管的通道模式向融資企業(yè)發(fā)放貸款，具有違法發(fā)放貸款的主觀故意；客觀上給A市商業(yè)銀行造成了重大損失。綜合全案事實(shí)，張某違規(guī)向B公司實(shí)際控制的空殼公司發(fā)放信托貸款的行為，系張某利用其擔(dān)任A市商業(yè)銀行黨委書記、董事長(zhǎng)職務(wù)之便，接受請(qǐng)托為B公司謀取利益的事實(shí)行為，張某的行為不僅侵犯了國(guó)家公職人員職務(wù)行為的廉潔性，也嚴(yán)重侵害了國(guó)家金融管理秩序，因此認(rèn)定張某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪和受賄罪，符合本案事實(shí)和法律規(guī)定，能夠做到罰當(dāng)其罪。

2022年3月，張某因犯受賄罪、違法發(fā)放貸款罪，被法院判處有期徒刑18年，并處罰金490萬元。判決后，張某未上訴，判決已發(fā)生法律效力。