樓麗 蔣奇 陳楚

一、基本案情

2016年至2018年期間，沈某利用負(fù)責(zé)政府融資業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，采取虛增融資項(xiàng)目財(cái)務(wù)咨詢費(fèi)的手段，通過楊某經(jīng)營(yíng)的第三方公司控制的賬戶走賬，侵吞國(guó)有資金共計(jì)人民幣170萬余元，扣除走賬稅費(fèi)等費(fèi)用后，由楊某控制的胡某某賬戶向沈某控制的沈某某賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣120余萬元，上述資金由沈某個(gè)人使用。

2021年8月，沈某從楊某處得知上述用于走賬的賬戶因涉及其他人員職務(wù)犯罪被紀(jì)檢監(jiān)察部門調(diào)查。為掩飾、隱瞞自己的貪污行為，沈某告知楊某走賬資金系其侵吞的國(guó)有資金，并與楊某合謀，決定將走賬資金偽造成沈某某向胡某某的個(gè)人借款。后由沈某按照貪污款走賬時(shí)間及具體數(shù)額，偽造兩份借款合同及一份借款補(bǔ)充協(xié)議，并偽造借款人“沈某某”簽名，楊某要求其公司員工胡某某在出借處署名。為顯示借款的“真實(shí)性”，沈某又將80萬元現(xiàn)金通過其控制的沈某某賬戶轉(zhuǎn)至楊某控制的胡某某賬戶，制造還款假象。二人還約定，待風(fēng)聲過后，再由楊某取現(xiàn)還給沈某。案發(fā)后，該80萬元被監(jiān)察機(jī)關(guān)扣押。

二、分歧意見

本案中因?yàn)樨澪劭钜呀?jīng)被使用，在案發(fā)前為了掩蓋真相，又重新走賬混淆視聽，這種情況下，如何認(rèn)識(shí)將贓款洗白，能否將已被使用的貪污款作為洗錢罪的犯罪對(duì)象等方面均存在爭(zhēng)議，因而對(duì)于沈某的行為是否屬于自洗錢犯罪行為，楊某能否構(gòu)成洗錢犯罪的共犯形成了兩種意見。

第一種意見認(rèn)為，沈某的行為屬于自洗錢行為，構(gòu)成洗錢罪，楊某構(gòu)成洗錢罪共犯。上游犯罪所得即使已經(jīng)被使用，但未曾改變其來源非法的性質(zhì)，仍可作為洗錢罪的犯罪對(duì)象。本案中，行為人沈某根據(jù)貪污犯罪所得贓款獲得路徑實(shí)施重新走賬進(jìn)行資金回流等掩飾上游犯罪所得贓款性質(zhì)的行為，使得監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)難以追查到其貪污犯罪所得和貪污事實(shí)，構(gòu)成洗錢罪。楊某事后與沈某通謀并通過偽造借款憑證、提供資金賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬匯款等方式混淆視聽，“洗白”貪污款的行為，構(gòu)成洗錢罪共犯。

第二種意見認(rèn)為，本案沈某的行為不構(gòu)成洗錢犯罪，應(yīng)構(gòu)成妨害作證罪，楊某的行為構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。首先，洗錢罪的犯罪對(duì)象是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，本案貪污款已經(jīng)被沈某使用，犯罪對(duì)象已不存在，故沈某不構(gòu)成洗錢罪。其次，沈某指使楊某幫助其制作虛假借條，并進(jìn)行資金回流的行為客觀上為自己逃避監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)其貪污罪的調(diào)查設(shè)置了障礙，繼而為避免最終受到司法追究創(chuàng)造了條件，破壞了國(guó)家正常的司法秩序，即使其未采用暴力、威脅、賄買等方式，也構(gòu)成妨害作證罪；楊某則構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。

三、評(píng)析意見

就本案的上述爭(zhēng)議問題，筆者根據(jù)刑法理論和司法實(shí)踐中存在實(shí)際情況進(jìn)行深入分析，同意第一種意見，認(rèn)為沈某偽造借款協(xié)議并走賬的行為屬于自洗錢行為，構(gòu)成洗錢罪，楊某構(gòu)成洗錢罪的共犯。理由如下：

（一）貪污款被使用后，仍可被視為洗錢罪犯罪對(duì)象

犯罪對(duì)象表現(xiàn)為犯罪行為所直接作用的客觀存在的具體人或具體物，是犯罪客體的客觀表現(xiàn)形式。［1］我國(guó)刑法將洗錢罪置于侵犯破壞金融管理秩序罪的類別之中，體現(xiàn)了洗錢罪的客體為金融管理秩序。同時(shí)有關(guān)上游犯罪所得必須能夠?yàn)橄村X手法所清洗，達(dá)到掩飾、隱瞞犯罪所得收益來源和性質(zhì)的效果，方能對(duì)金融管理秩序產(chǎn)生危害。［2］依據(jù)刑法規(guī)定，洗錢罪的犯罪對(duì)象包括貪污犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。在實(shí)踐中，洗錢犯罪行為人往往在上游犯罪既遂后便將贓款予以“洗白”，而沈某是在取得貪污款并已使用后，在案發(fā)前為掩飾自己貪污犯罪事實(shí)通過金融系統(tǒng)相關(guān)活動(dòng)實(shí)施了資金回流等相關(guān)操作，此時(shí)已被使用了的貪污款能否被洗錢手法所清洗，成為洗錢罪的犯罪對(duì)象是認(rèn)定本案是否構(gòu)成洗錢罪的關(guān)鍵，需要進(jìn)行深入分析。本案中的貪污款雖然被使用，但并不能消除其來源非法的本質(zhì)，否則行為人也沒有必要通過一系列操作來使其表面合法化。事實(shí)上行為人雖然另外使用資金進(jìn)行走賬，混淆視聽，但其根本目的在于將上游貪污犯罪所直接作用的貪污款“洗白”為借款，試圖讓監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)貪污款性質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，為監(jiān)察機(jī)關(guān)追查貪污犯罪設(shè)置障礙，回流的資金只是用于實(shí)施洗錢犯罪的工具，而非洗錢犯罪的對(duì)象，其整個(gè)行為所作用的對(duì)象實(shí)質(zhì)是雖已被使用但性質(zhì)始終未曾變化的貪污款，故本案中的行為對(duì)象依然是上游貪污犯罪所得。

（二）本案行為破壞了金融管理秩序

由于洗錢罪侵犯的客體為金融監(jiān)管秩序，而金融監(jiān)管強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中貨幣價(jià)值的相對(duì)穩(wěn)定性，而洗錢行為使本無法進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“黑錢”任意流通，對(duì)貨幣原有價(jià)值穩(wěn)定性造成影響，對(duì)金融監(jiān)管秩序造成破壞。［3］因此，行為人對(duì)贓款進(jìn)行“洗白”的過程有無對(duì)金融管理秩序造成破壞是認(rèn)定洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、偽證類犯罪等的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。本案中行為人通過偽造、指使他人書寫借條，利用他人銀行賬戶進(jìn)行走賬的方式對(duì)上游貪污犯罪所得進(jìn)行“洗白”，客觀上為監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查貪污犯罪，以及對(duì)本無法進(jìn)入流通領(lǐng)域的貪污款進(jìn)行查清、追繳設(shè)置了障礙，影響了貨幣價(jià)值的穩(wěn)定，侵害了金融管理秩序。此外，行為人借助了金融領(lǐng)域的資金轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)進(jìn)行走賬，客觀上讓金融領(lǐng)域相關(guān)活動(dòng)成為了掩飾、隱瞞贓款的工具，同樣也損害了金融系統(tǒng)的純潔性。

（三）本案以資金回流制造“還款”假象的行為符合自洗錢犯罪的行為特征

自洗錢往往與上游犯罪的贓款處置行為重合，沈某事后掩飾貪污款來源和性質(zhì)行為系貪污后的“事后不可罰”的行為還是獨(dú)立的自洗錢犯罪行為，亦或妨害作證犯罪行為，應(yīng)一罪處理還是數(shù)罪并罰，需要進(jìn)行分析。由于洗錢行為特征表現(xiàn)為“利用資產(chǎn)、資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移過程中造成的信息缺失、信息隱蔽、信息不完整、信息不真實(shí)、信息復(fù)雜”［4］，使得監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)難以查清上游犯罪及上游犯罪所得性質(zhì)。本案中，貪污款獲取是借用楊某控制的胡某某銀行賬戶和沈某控制的沈某某銀行賬戶走賬，之后沈某將兩個(gè)賬戶之間資金的流轉(zhuǎn)包裹上“借款”的外衣，并以資金回流來制造“還款”假象。因此，可以認(rèn)定沈某主觀上已產(chǎn)生掩飾、隱瞞貪污款來源和性質(zhì)的自洗錢犯罪故意，客觀上也造成金融監(jiān)管秩序被破壞的新的危害結(jié)果，已形成獨(dú)立于受賄罪的新的洗錢罪犯罪構(gòu)成，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。

需要說明的是，沈某雖然具有指使楊某偽造借條，提供銀行賬戶進(jìn)行資金走賬的行為，但該行為不宜被單獨(dú)評(píng)價(jià)為妨害作證罪。原因在于偽造借條的行為雖客觀上起到湮滅罪跡、逃避刑事訴訟追究的作用。但偽造借條是為了掩飾、隱瞞貪污款的來源和性質(zhì)，成功實(shí)現(xiàn)以銀行轉(zhuǎn)賬將貪污款“洗白”為借款的目的，偽造借條是洗錢犯罪的一部分，不宜單獨(dú)評(píng)價(jià)。此外，從應(yīng)然的角度分析，在金融領(lǐng)域內(nèi)的洗錢行為具有很大的社會(huì)危害性，這種社會(huì)危害性集中表現(xiàn)為對(duì)金融管理秩序的破壞，故而刑法中將洗錢罪獨(dú)立設(shè)罪。［5］不僅如此，如果從牽連犯的角度而言，將偽造借條的行為視為手段行為，將掩飾、隱瞞貪污款來源和性質(zhì)視為最終的目的行為，從一重罪處罰。由于刑法總體上對(duì)洗錢罪的處罰重于對(duì)妨害作證罪的處罰，故而也應(yīng)認(rèn)定沈某構(gòu)成洗錢罪。［6］

（四）沈某與楊某構(gòu)成洗錢罪共犯

在自洗錢入罪后，對(duì)于處于共同犯罪一方的上游犯罪人來說，又增加了洗錢的新行為樣態(tài)，這就打破了自洗錢行為人與處于另外一方的洗錢行為人在認(rèn)定共犯時(shí)的既往行為結(jié)構(gòu)。［7］因此在評(píng)價(jià)共犯時(shí)要考慮行為人通謀時(shí)間、內(nèi)容和行為指向。如果上游犯罪行為既遂后，上游犯罪行為人與另一方通謀并實(shí)施洗錢犯罪，應(yīng)與另一方成立洗錢罪共犯。如果當(dāng)上游犯罪尚未實(shí)施或正在實(shí)施，上游犯罪行為人與另一方就上游犯罪和洗錢罪進(jìn)行通謀，并實(shí)施了上述行為的，應(yīng)與另一方就上游犯罪和洗錢罪構(gòu)成共犯。需要注意的是，如果上游犯罪尚未實(shí)施或正在實(shí)施，上游犯罪行為人僅就洗錢罪與另一方通謀，并就洗錢罪與另一方共同實(shí)施，上游犯罪行為人也應(yīng)與另一方只構(gòu)成洗錢罪共犯，另一方的行為應(yīng)評(píng)價(jià)為洗錢罪一罪。原因在于，此時(shí)洗錢罪條文足以評(píng)價(jià)上游犯罪人與另一方的共同洗錢犯罪行為和主觀故意內(nèi)容的不法內(nèi)容，不宜再將另一方行為評(píng)價(jià)為洗錢罪與上游犯罪幫助犯的想象競(jìng)合。［8］此外，另一方行為的指向系洗錢犯罪，對(duì)上游犯罪的控制力小，若將其行為評(píng)價(jià)為洗錢罪與上游犯罪的競(jìng)合，可能會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性原則。本案中，事先楊某雖客觀上協(xié)助沈某取得貪污款，但其主觀上并不知悉貪污款性質(zhì)，也不具有幫助貪污的故意，故不構(gòu)成貪污罪。但事后在知曉沈某取得的款項(xiàng)系貪污款的情況下，仍然協(xié)助沈某通過虛構(gòu)借貸關(guān)系、提供銀行卡進(jìn)行資金轉(zhuǎn)賬掩蓋錢款性質(zhì)，其與沈某構(gòu)成洗錢罪共犯。

綜上，本案中沈某為掩蓋貪污犯罪事實(shí)，通過偽造借款協(xié)議，利用資金回流虛構(gòu)還款假象，意圖為監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)調(diào)查、追究其貪污犯罪設(shè)置障礙，使其已被使用的貪污所得合法化，屬于自洗錢犯罪行為，符合洗錢罪構(gòu)成要件。楊某協(xié)助沈某隱瞞貪污款來源和性質(zhì)，構(gòu)成洗錢罪共犯。最終，本案起訴到法院，法院依法認(rèn)定沈某、楊某事后掩蓋貪污款性質(zhì)的行為構(gòu)成洗錢罪，分別判處沈某、楊某有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元和有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑2年，并處罰金人民幣5萬元。