胡公樞

一、基本案情

2022年7月22日，馮某某在浙江省樂清市注冊成立溫州市某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，為電商平臺的網(wǎng)絡(luò)店鋪提供代理運營業(yè)務(wù)。該公司內(nèi)設(shè)銷售部和運營部。銷售部的員工負責(zé)電話營銷，打電話給目標(biāo)客服詢問是否需要刷單、代運營等；運營部的員工按照馮某某的指示，進行“排單”“刷單”，即通過分析店鋪瀏覽量、成交量等數(shù)據(jù)，制作商品需要刷單的金額，發(fā)送給客戶確認并支付所需資金，包括貨款、刷單費、虛擬快遞費。客戶支付資金后，馮某某將該刷單業(yè)務(wù)交給市場上專門的刷單團隊進行刷單，刷單團隊中的“刷手”在店鋪下單，隨即將訂單號發(fā)給運營部人員，運營部人員利用“發(fā)空包”軟件，進行虛假快遞寄送，欺騙交易平臺?！八⑹帧贝_認“收貨”后，平臺將貨款打給網(wǎng)店，以此方式網(wǎng)店店主收回了刷單貨款?？蛻糁С龅乃钨M、虛擬快遞費在馮某某、刷單團隊和“發(fā)空包”軟件商三方之間進行利益分配。2022年8月至2023年3月13日，馮某某為提高店鋪流量，賺取運營費用，違反國家規(guī)定聯(lián)系刷單團隊為公司代理運營的多家網(wǎng)店提供刷單業(yè)務(wù)，每刷一單收費8-13元，刷單商品虛假交易總金額達378.88萬元，馮某某非法獲利2.09萬元，其還因資不抵債，扣留了客戶刷單貨款，造成客戶損失12萬余元。

二、分歧意見

關(guān)于本案的定性，有三種不同的觀點：

第一種觀點認為本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第7條，違反國家規(guī)定，以營利為目的，明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營數(shù)額較大，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。本案當(dāng)中，馮某某以營利為目的，明知是虛假交易信息，仍幫助制造發(fā)布，其行為符合司法解釋的規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

第二種觀點認為本案構(gòu)成虛假廣告罪。馮某某等人在從事電商代運營過程中，為所代運營的電商提供刷單服務(wù)，從本質(zhì)上看，是為電商進行虛假宣傳的廣告行為，代運營者的角色，實際就是虛假廣告罪中廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的角色，故其應(yīng)認定為虛假廣告罪。

第三種觀點認為本案行為應(yīng)審慎入刑，在法律尚未完全明確時，應(yīng)認定本案行為無罪。無論將本案行為認定為非法經(jīng)營罪，還是虛假廣告罪，均存在一定解釋的因素。司法解釋所描述的“有償提供發(fā)布信息等服務(wù)”是否包含本案虛假交易的刷單行為，以及虛構(gòu)交易提升網(wǎng)店的人氣應(yīng)當(dāng)評價為刑法上的虛假廣告行為，并非有明確的結(jié)論。對于電商代運營經(jīng)營主體而言，其在代運營中，摻入虛假交易，目的是為了幫助電商提升網(wǎng)店真實交易，以吸引更多代運營客戶，行為雖違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》），但是否達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，尚不明確，故在法律尚未完全明確之時，應(yīng)認定本案行為無罪。

三、評析意見

關(guān)于案件的定性，筆者贊同第二種觀點，當(dāng)前該類案件宜以虛假廣告罪規(guī)制，不宜以非法經(jīng)營罪定罪。在結(jié)果處理上，須審慎起訴，一般情節(jié)輕微的，應(yīng)相對不起訴，并提出檢察意見，由主管部門予以行政處罰。具體分析如下：

（一）本案首先是一種不正當(dāng)競爭行為

網(wǎng)店運營總體上應(yīng)當(dāng)與線下店鋪運營遵守相同的法規(guī)范要求，不得對其經(jīng)營情況，包括銷售狀況進行虛假宣傳、虛假展示，如果經(jīng)營者為這樣的行為，必然形成對其他守法經(jīng)營者不正當(dāng)競爭，也有違誠實信用基本民事活動準(zhǔn)則。本案中，馮某某、馮某某代運營的網(wǎng)店客戶、馮某某的刷單團隊，三方所從事的是一項圍繞網(wǎng)店經(jīng)營的不正當(dāng)競爭活動?！斗床徽?dāng)競爭法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第17條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者?！睆纳鲜龇梢?guī)定來看，馮某某及其客戶通過虛構(gòu)交易，對商品銷售制作虛假交易數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)會在電商平臺進行展示、呈現(xiàn)，對消費者產(chǎn)生引導(dǎo)、誤導(dǎo)效果，故其行為符合不正當(dāng)競爭的行為表現(xiàn)。

（二）本案行為存在多種規(guī)制手段

1.民事規(guī)制。網(wǎng)店對其所售商品摻入虛假交易記錄，只會讓該店鋪或商品更容易被消費者關(guān)注、選擇購買，其效果與廣告效果無異，不會產(chǎn)生侵害消費者權(quán)益的直接后果，消費者更多地是通過商品本身的介紹、描述、圖片或視頻展示等綜合評判來選擇購買商品，且根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第25條，消費者對絕大部分商品享有7天無理由退貨的權(quán)利。網(wǎng)店虛造交易記錄的行為違反電商平臺的運營規(guī)則，給電商平臺造成價值損失，平臺會以違約向網(wǎng)店予以處罰。最高法2022年曾發(fā)布“‘刷單炒信’不正當(dāng)競爭糾紛案”典型案例。該案雖然虛造的是點評、點贊等內(nèi)容，但與本案虛造交易在本質(zhì)上并無不同，法院認定“青島簡易付公司以營利為目的組織刷單炒信，幫助其他經(jīng)營者進行虛假的商業(yè)宣傳，違背了公平、誠實信用原則及商業(yè)道德，造成了大眾點評平臺的相關(guān)數(shù)據(jù)失實，影響了上海漢濤公司的信用評價體系，構(gòu)成不正當(dāng)競爭”，并判決“賠償經(jīng)濟損失及合理支出30萬元”。［1］

本案當(dāng)中，電商代運營公司在為網(wǎng)店代運營過程中，幫助或受托虛造交易記錄的行為，雖未直接給消費者造成侵害，但存在一定的民事責(zé)任，如上述最高法的典型案例所述，會給平臺造成商譽損失，還會誤導(dǎo)消費者的購買選擇，由于商譽受損和消費者權(quán)益侵害是網(wǎng)店和代運營公司共同、緊密的關(guān)聯(lián)行為所造成的，故其民事后果應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)店和代運營公司共同承擔(dān)。

2.行政規(guī)制。《反不正當(dāng)競爭法》對違反該法第8條對商品作虛假宣傳、通過組織虛假交易方式幫助虛假宣傳等情形，規(guī)定了嚴(yán)厲的行政處罰措施，一般情節(jié)的，處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處100萬元以上200萬元以下的罰款。其他行政處罰措施還包括責(zé)令停止違法活動，吊銷營業(yè)執(zhí)照等?！峨娮由虅?wù)法》第17條進一步明確了電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，同時在該法的法律責(zé)任章中指出依照相關(guān)法律規(guī)定處罰。國家市場監(jiān)督管理總局《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第14條、第43條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者不得虛構(gòu)交易等行為，違者按《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定進行處罰。從行政法律規(guī)定看，當(dāng)前對虛造交易記錄等行為的行政處罰較為嚴(yán)厲。存在的問題是，行政監(jiān)管部門在監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)刷單炒信方面執(zhí)法力量不足、網(wǎng)絡(luò)的跨區(qū)域執(zhí)法困難，導(dǎo)致刷單炒信現(xiàn)象易發(fā)。2022年6月，最高檢曾發(fā)布典型案例“浙江省某市人民檢察院督促市場監(jiān)督管理局依法履職檢察監(jiān)督案”［2］，該案例是監(jiān)督行政機關(guān)依法履職，也反映出了刷單炒信行為高發(fā)，行政監(jiān)管難。本案馮某某等人行為無論應(yīng)否入刑，都符合行政處罰的條件。

3.刑法規(guī)制。無論是《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》還是《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》，都有“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述。顯然，對于類似本案虛造交易記錄的行為，在達到一定的罪量后，具有入刑的規(guī)范依據(jù)、法益保護要求。要討論的是具體行為的入刑是否符合罪刑法定原則，如果符合的話，那么就要討論入刑的罪名等問題。

（三）本案行為入罪的規(guī)范分析

1.罪刑法定原則的符合性評價

一是明確性評價——明確性不足。法律條文總是遵循核心語義明確，邊緣語義不明確的規(guī)律。與非法經(jīng)營罪相關(guān)的《司法解釋》第7條規(guī)定，違反國家規(guī)定，以營利為目的，明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營數(shù)額較大，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。其中核心的內(nèi)容為“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)”。從“通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)”的文義表述來看，類似虛假評論的行為更貼近這一條文描述，虛假評論增加發(fā)布了信息，而虛構(gòu)交易是增加了交易記錄，并未“發(fā)布信息”，兩者的含義交集較小。盡管從擴大解釋的角度，也可以將虛構(gòu)交易記錄，在網(wǎng)店頁面展示、呈現(xiàn)視作一種間接的“發(fā)布信息”，但是基于法律的明確性要求而言，這樣的文義表述仍顯明確性不足。

與虛假廣告罪相關(guān)的刑法第222條規(guī)定，虛假廣告罪是指“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳”的行為。雖然從實質(zhì)上看，虛造交易記錄，具有廣告的效應(yīng)，但是與一般理解的廣告仍有區(qū)別。《反不正當(dāng)競爭法》第8條，第20條第1款和第2款也對虛構(gòu)交易方式進行商業(yè)宣傳與發(fā)布虛假廣告行為予以區(qū)分。因此，以虛假廣告罪法律條文內(nèi)容與本案行為進行明確性測試，兩者仍有一定的模糊地帶。

二是法益侵害性評價——存在法益侵害性。行為假如符合刑法條文，但卻沒有法益侵害性，則不應(yīng)當(dāng)予以處罰，反之亦然。從法律規(guī)定和事實認定來看，本案行為具有法益侵害性。網(wǎng)絡(luò)交易，交易記錄對于消費者具有較大的心理暗示、購買引導(dǎo)作用，如果某一網(wǎng)店制造了虛假交易記錄，而其他網(wǎng)店沒有這樣做，就會造成不正當(dāng)競爭，如果其他網(wǎng)店也這樣去做，則將造成市場秩序的不斷破壞。為網(wǎng)店虛造交易記錄等行為當(dāng)中，還存在其他刑事犯罪的重大風(fēng)險，如行為人攜款逃跑的詐騙、利用刷單實施的洗錢，以及侵犯公民個人信息等。本案的金額相對不大，違法所得2萬余元，非法獲利14萬余元，如果金額增大，法益侵害性將更加明顯。如2021年浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院判決的王振杰等人虛假廣告案，案件事實與本案基本相同，違法所得達到1000萬余元，法院以虛假廣告罪對各被告人定罪處罰。［3］

2.案件定性的爭議分析

本案行為具有刑事可罰性，但罪量的標(biāo)準(zhǔn)，以及以何罪定罪，仍存不少爭議。這從另一方面印證了本案行為在罪刑法定符合性評價中明確性不足的認定結(jié)論。上述蓮都區(qū)人民法院2021年判決的王振杰等人專門從事虛構(gòu)交易刷單業(yè)務(wù)，違法所得1000萬余元，被以虛假廣告罪定罪，總體宣告刑在10個月至1年6個月之間，多數(shù)適用緩刑，而2022年《人民司法·案例》中刊登了孫某等人非法經(jīng)營案，行為類似，刷單團隊擁有會員3.2萬余人，收取會員入職費3700萬余元，違法所得1400萬余元，被以非法經(jīng)營罪定罪，主犯被判處8年有期徒刑。［4］從時間上看，并非得出法院對該類行為定性的變更。因為，新近2023年2月24日《人民法院報》刊登類似行為，又以虛假廣告罪定罪，“刷單的商品銷售金額高達13.51億余元，非法獲利合計2100萬余元”，被告人被判處9個月至1年10個月不等有期徒刑。［5］

認定非法經(jīng)營罪，主要依據(jù)《司法解釋》，同時結(jié)合《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等規(guī)定，以刑法第225條第（三）或（四）項認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，引用第（三）項，認為虛構(gòu)交易的行為也是“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為，引用第（四）項，則以《司法解釋》為據(jù)，適用兜底條款。該罪構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)中較常適用的2013年《司法解釋》第7條：情節(jié)嚴(yán)重的，個人非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上，或者違法所得數(shù)額2萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額15萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上；情節(jié)特別嚴(yán)重，參照情節(jié)嚴(yán)重的5倍。法定刑分別為5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金和5年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。

認定虛假廣告罪，依據(jù)的是刑法第222條，對虛構(gòu)交易的行為規(guī)范認定為一種虛假宣傳的廣告行為，刷單主體或電商代運營主體，相當(dāng)于犯罪主體中的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。該罪構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)中較常適用的是2022年最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第67條中的第（一）項：違法所得10萬元以上。法定刑為2年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。

雖然行為從擴張解釋的視角均符合非法經(jīng)營罪和虛假廣告罪行為類型，且具有刑事可罰性，按照從一重的競合原則，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪，但是應(yīng)注意的是，行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)是建立在擴張解釋的基礎(chǔ)之上，故這時適用從一輕的原則，更符合刑法不缺位對社會新事物的規(guī)范，又兼顧存疑時有利于行為人的實踐共識，也為行政規(guī)制預(yù)留足夠的處罰空間。從非法經(jīng)營罪到虛假廣告罪，兩罪之間的刑事處遇差距較大，故應(yīng)盡快從立法上予以修補。將為網(wǎng)店虛構(gòu)交易、虛造交易記錄的行為認定為虛假廣告罪行為，從當(dāng)前的立法情況看，更符合罪刑法定原則要求；從責(zé)任的視角看，專門實施該類行為的行為人顯然比類似本案中在電商代運營過程中委托他人實施的行為人，更具可責(zé)性。

（四）案件延伸的社會治理建議

本案反映出更多的是網(wǎng)絡(luò)交易、網(wǎng)店代運營、網(wǎng)店廣告等新社會行為、社會空間規(guī)制手段不完善的問題。為此，建議：一要加強行政規(guī)制。在該案調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，某地大量存在電商虛造交易記錄的情況，市場監(jiān)督管理部門明知存在這種現(xiàn)象而未采取有效應(yīng)對措施和辦法，反映出本案并非個案，而是一類社會現(xiàn)象，亟需行政主管部門加強研究，主動介入干預(yù)和引導(dǎo)，必要時從更高層面與各大電商平臺通報案情，完善規(guī)則。二要加大需求疏導(dǎo)。大量網(wǎng)店經(jīng)營者為了使自己的店鋪、商品能被消費者所關(guān)注，往往不知道如何廣而告之。需求量大，而缺乏有效、經(jīng)濟的廣告途徑，是本案行為發(fā)生的重要誘因。故各電商平臺、執(zhí)法部門應(yīng)共同努力，為廣大網(wǎng)店找到一條合法、便捷、經(jīng)濟的廣告途徑，以消除這種虛造交易的廣告手段。三要規(guī)范定罪量刑。建議立法進一步明確本案行為的定罪量刑?？稍谔摷購V告罪條文中，增設(shè)以廣告為目的，為他人虛造交易記錄的犯罪條款，并考慮適當(dāng)提高法定刑幅度。

依據(jù)以上評析意見，辦案人員在要求馮某某退繳違法所得后，檢察機關(guān)對馮某某以虛假廣告罪相對不起訴，并向市場監(jiān)督管理部門發(fā)送檢察意見，建議對其予以行政處罰。