王鵬飛，楊志宏

（1.中國政法大學(xué)；2.內(nèi)蒙古通遼市扎魯特旗人民法院）

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從郭某某奸淫幼女案看“情節(jié)惡劣”之立法空白

王鵬飛1，楊志宏

（1.中國政法大學(xué)；2.內(nèi)蒙古通遼市扎魯特旗人民法院）

［摘要］在我國《刑法》中，大量存在著“情節(jié)惡劣”等模糊性表述，并且沒有統(tǒng)一的條文或司法解釋來厘清其具體的適用情形。筆者通過一則實務(wù)發(fā)生的案例引入，展現(xiàn)出“情節(jié)惡劣”這樣的規(guī)定給司法實踐造成的困擾，并分析已被廢止的司法解釋的合理性以及一些刑法典比較發(fā)達的國家和地區(qū)的做法，從而提出對我國法律條文中“情節(jié)惡劣”規(guī)定的細化建議。

［關(guān)鍵詞］奸淫幼女；情節(jié)惡劣；立法空白；建議

一、基本案情

被告人郭某某，男，1980年7月4日出生于扎魯特旗，漢族，因涉嫌強奸罪于2015年4月10日被逮捕。

被告人郭某某系被害人梁某某的三舅，被害人梁某某（2004年3月17日出生）家住扎魯特旗魯北鎮(zhèn)富裕屯，系某小學(xué)在校學(xué)生。

1.2014年8月份的一天，被告人郭某某騎摩托車馱著梁某某（案發(fā)時10歲）到魯北鎮(zhèn)道德村東樹林內(nèi)撿蘑菇時，被告人在樹林西側(cè)的玉米地里與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

2.2014年8月份的一天，被告人郭某某騎摩托車馱著梁某某到魯北鎮(zhèn)道德村東樹林內(nèi)撿蘑菇時，被告人在樹林旁與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

3.2014年9月份的一天，被告人郭某某騎摩托車馱著梁某某到格日朝魯蘇木芒哈吐村村東的樹林里撿蘑菇，被告人回來途中在巨日合鎮(zhèn)安樂村的一片玉米地與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

4.2014年10月份的一天，梁某某母親帶領(lǐng)梁某某一同到巨日河鎮(zhèn)保安村郭某某家看望其母親。當(dāng)晚，被告人郭某某在自家西屋內(nèi)與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

5.2014年10月份的一天，梁某某母親帶著梁某某到巨日河鎮(zhèn)保安村郭某某家看望其母親。第二天22時許，被告人郭某某在自家西屋內(nèi)與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

6.2014年11月初的一天，被告人郭某某到魯北鎮(zhèn)富裕屯村梁某某家拿電焊機時，被告人趁梁某某獨自在家之機，在梁某某家?guī)鶅?nèi)與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

7.2015年1月中旬的一天，被告人郭某某到魯北鎮(zhèn)富裕屯村梁某某家?guī)兔⒇i。第二天凌晨3點多鐘在梁某某家東屋內(nèi)與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

8.2015年1月中旬的一天，被告人郭某某到魯北鎮(zhèn)富裕屯村梁某某家?guī)兔⒇i。第三天早晨四點多鐘在梁某某家東屋內(nèi)與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

9.2015年2月8日（農(nóng)歷臘月二十日）晚上，被告人郭某某在其家豬圈內(nèi)與梁某某發(fā)生了性關(guān)系。

被告人郭某某于2015年3月28日被扎魯特旗公安局民警抓獲歸案。

法院認為，被告人郭某某多次奸淫不滿14周歲的幼女，其行為已構(gòu)成強奸罪。公訴機關(guān)指控被告人犯強奸罪的事實及罪名成立，綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)，對被告人從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款及第二款之規(guī)定，判決被告人郭某某犯強奸罪，判處有期徒刑十年。

二、主要問題

在本案中，被告人郭某某針對被害人梁某某一人進行了多次的奸淫行為，而現(xiàn)行《刑法》只對“強奸婦女、奸淫幼女多人的”進行了加重刑的規(guī)定，而對于“強奸婦女、奸淫幼女一人多次”卻未考慮到。因此，只能考慮《刑法》第236條第二款之第一項，即“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”的規(guī)定，但是問題在于現(xiàn)有法律和司法解釋中，對“情節(jié)惡劣”的認定標準沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中難以操作，成為了立法空白。

三、裁判理由

強奸罪的法律規(guī)定如下：

《刑法》第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的；

（四）二人以上輪奸的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的?！?/p>

前提——十年屬于基本刑幅度

本案對被告人的判決是按照強奸罪基本刑為量刑范圍，即3—10年為標準，結(jié)合236條第二款之從重情節(jié)綜合考慮得出的裁判。雖然《刑法》第99條規(guī)定，“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”，但是如果不加選擇地加以適用，那么此處的十年就既屬于“三年以上十年以下”的基本刑的量刑范圍，又屬于“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的加重刑的量刑范圍，從而可能會使得基本刑的從重情形與加重刑的情形判處同樣的刑罰，導(dǎo)致罪刑失衡的情況。因此，在這種情況下，就不能完全按照第99條的規(guī)定解釋。那么就出現(xiàn)一個問題，十年應(yīng)當(dāng)劃歸基本刑內(nèi)，還是加重刑內(nèi)呢？答案是屬于強奸罪的基本情節(jié)的最高刑，而非加重情節(jié)的最低刑。最高人民法院研究室在1990年4月27日發(fā)布的《關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕”處罰問題的電話答復(fù)》中規(guī)定，減輕處罰是指“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，此外，“‘減輕’與‘從輕’是有區(qū)別的，在同一法定刑幅度中適用較輕的刑種或者較低的刑期，是‘從輕處罰’，不是‘減輕處罰’。在法定刑以下減輕處罰，應(yīng)是指低于法定刑幅度中的最低刑處罰?！痹谶@里，最高院對于減輕處罰進行了解釋。而根據(jù)體系性解釋的原理，相應(yīng)的“加重處罰”則應(yīng)當(dāng)是在高于法定刑幅度的最高刑進行處罰。聯(lián)系到強奸罪的規(guī)定，該罪條文之第三款規(guī)定的是屬于法定刑升格的五種加重處罰情節(jié)，而加重處罰是高于基本法定刑之最高刑（十年）進行處罰，因此，本案中對十年的判決結(jié)果不屬于加重法定刑的范圍，故應(yīng)當(dāng)屬于基本法定刑范圍。而最終十年的判決則是根據(jù)本條之第二款，即“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的規(guī)定，結(jié)合本案被告人對被害人多次實施奸淫行為，以及被告人與被害人的親屬關(guān)系，違背倫理的嚴重性，得出的基本刑內(nèi)最重的裁判。

爭議——情節(jié)惡劣與否

本案在合議庭討論的過程中，對這個問題出現(xiàn)了兩種看法。一種看法認為，被告人郭某某系被害人梁某某的舅舅，其對自己的親侄女實施如此違反人倫的行為，加之竟在半年時間內(nèi)實施了多達九次的獸行，于情于理都應(yīng)當(dāng)屬于第236條第三款之“奸淫幼女情節(jié)惡劣”的情形，應(yīng)當(dāng)在十年以上到死刑的量刑范圍內(nèi)處罰。也有學(xué)者對“情節(jié)惡劣”的解釋持類似觀點。如王作富教授就提到，“‘情節(jié)惡劣’主要是指……以及長期多次強奸某一女性的?！保?］

另一種看法則認為，對本案不宜以強奸罪的加重刑罰量刑，理由在于現(xiàn)行法律以及司法解釋對于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的具體情況沒有明文規(guī)定。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（下簡稱《解答》）中，第四條規(guī)定，“從司法實踐中看，強奸罪中‘情節(jié)特別嚴重’的，一般有下面幾種：1.強奸婦女、奸淫幼女手段殘酷的；2.強奸婦女、奸淫幼女多人或者多次的；”可見，在本《解答》中，對于奸淫幼女多次的行為，認定為“情節(jié)特別嚴重”，按照當(dāng)年的79《刑法》之第139條規(guī)定，“犯前兩款罪，情節(jié)特別嚴重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，可以將本案中的情形認定為“情節(jié)特別嚴重”而處以加重法定刑。但是，隨著97《刑法》的大幅度修改，以及最高人民法院院、最高人民檢察院在2013年1月4日發(fā)布的《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》（以下簡稱《決定》）中，將在1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的44件司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件全部予以廢除。因此，前述《解答》的規(guī)定不能再予以適用。因此，現(xiàn)行法律、司法解釋對“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”該如何認定這一問題尚屬立法空白。

由于立法的空白，導(dǎo)致實踐中的判決出現(xiàn)了較大差異。如有媒體報道，被告人孫某某的妻子管某某常年在外打工，孫便借妻子常年在外打工的便利，多次奸淫其繼女黃某（其妻子與前夫的女兒），最終安徽省涇縣人民法院對這起強奸案作出一審判決，以強奸罪判處被告人孫某某有期徒刑7年。［2］可見，本案中法院是按照強奸罪的基本量刑幅度作出的判決，法院認為孫某多次奸淫繼女的行為不屬于加重情節(jié)，即不屬于“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。又如有媒體報道，四川省大竹縣的龐某，為泄獸欲，對年僅8歲的幼女多次實施奸淫，為達到長期霸占的目的，將小女孩誘騙至廣州達一年之久，其間又多次奸淫小女孩。四川省高院作出刑事附帶民事裁定，以犯強奸罪判處龐某無期徒刑，以犯拐騙兒童罪判處4年有期徒刑，判定執(zhí)行無期徒刑并剝奪政治權(quán)利終身。［3］可見，本案中法院是按照強奸罪的加重量刑幅度作出的判決。即法院認為龐某對幼女多次強奸的行為屬于“情節(jié)惡劣”。由此可知，在司法實踐中，對于“情節(jié)惡劣”的認識，存在較大差異，造成量刑差距較大。

現(xiàn)實——“情節(jié)惡劣”之厘清的必要性

首先，“情節(jié)惡劣”之立法空白造成實踐中量刑尺度的不統(tǒng)一。如前文所述，由于沒有對“情節(jié)惡劣”的具體規(guī)定，在實踐中對具體案件如長期多次奸淫某一幼女的犯罪人，有的法院以加重量刑情節(jié)作出判決，而有的法院則相對保守，以基本量刑幅度內(nèi)從重處罰。兩者刑期差距過大，容易造成難以服眾的后果。而在前述1984年4月26日三機關(guān)出臺的《解答》中，對79《刑法》規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的具體情形進行了細致規(guī)定，然而97《刑法》出臺后，刑法典內(nèi)容發(fā)生了巨大變化加之若干修正案的出臺，導(dǎo)致最高法、最高檢在《決定》中對過往的司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件予以廢除。然而，其對被廢止的條文中有益的做法并沒有進行揚棄，而是一并予以廢除的做法并不科學(xué)。尤其是在對舊的強奸罪的司法解釋廢除之后，并未進行重新解釋，這不能不說是立法的一種倒退。

其次，“情節(jié)惡劣”的內(nèi)容事關(guān)被告人的重要人身權(quán)益。與“情節(jié)較輕”不同，“情節(jié)惡劣”是屬于加重法定刑的情節(jié)，最高刑可以達到死刑的程度，事關(guān)被告人的重要人身權(quán)益甚至生命權(quán)，因此，必須有明確的法律規(guī)定，不能隨意進行解釋，導(dǎo)致對被告人人身權(quán)益的不尊重。從這一點上來看，現(xiàn)行法律對“情節(jié)惡劣”一筆帶過，對人權(quán)保障是不利的。

再次，橫向比較其他國家或地區(qū)，我國類似“情節(jié)惡劣”的模糊化表述的條文過多。在這里，筆者細細查閱了比較有代表性的國家即德國的《刑法典》以及地區(qū)即我國臺灣地區(qū)《刑法典》的內(nèi)容進行比較研究，發(fā)現(xiàn)在《德國刑法典》①文中引用的《德國刑法典》為2012年修正版本。中，對情節(jié)的規(guī)定有兩種，一種是“情節(jié)較輕”②關(guān)于“情節(jié)較輕”的條款，有第81、82、90、105、154、176、179、181、221、224、234、234a、239、239a、244a、249、250、258a、260a、316a、316c、318、340、343、345條。的，另一種為“情節(jié)特別嚴重”的。其中，對于大多數(shù)加重法定刑情節(jié)的“情節(jié)特別嚴重”都規(guī)定了具體的適用情形。③關(guān)于“情節(jié)特別嚴重”進行詳細的規(guī)定的，有第94、95、99、100、100a、113、121、125a、177、218、240、243、253、261、263、264、266a、267、283、291、292、300、316b、335條。比如第218條的中止妊娠罪就規(guī)定，情節(jié)特別嚴重一般是指行為人：1.違背孕婦的意志而使其終止妊娠的，或2.因輕率中止妊娠致孕婦有死亡或重傷危險的?！眱H有個別條文對于“情節(jié)特別嚴重的”未作出具體規(guī)定，有第106、109e、212條。但是，這種情況下綜合參考其他條文對于這個問題的相關(guān)規(guī)定，也能夠通過法律解釋特別是體系解釋的方法做出大致判斷。而在我國臺灣地區(qū)的《刑法》④文中引用的《臺灣刑法典》為2002年修正版本。中，沒有任何關(guān)于情節(jié)嚴重等的模糊性立法，僅在第185-1條規(guī)定了“其情節(jié)輕微者”的表述。據(jù)筆者統(tǒng)計，在我國《刑法》中，“情節(jié)較輕”的有15處，“情節(jié)（特別）嚴重”或“情節(jié)惡劣”的，高達130處，并且未有具體適用情形的規(guī)定，即使是體系解釋的方法，也不能有任何參照而能夠得出結(jié)論。這不得不說是我國立法的一種落后的表現(xiàn)。

出路——細化法律規(guī)定，增強可操作性

前面介紹了刑法典規(guī)定得較為成熟的國家和地區(qū)的做法，同時結(jié)合對“情節(jié)惡劣”這種表述存在的種種弊端，筆者認為，應(yīng)當(dāng)將我國《刑法》中涉及到加重法定刑的“情節(jié)惡劣”等表述逐一分別予以細化，增強可操作性，使得司法實踐中便于統(tǒng)一掌握尺度。而最近出臺的《中華人民共和國刑法修正案九》中，對于這個問題并未予以注意，故尚需未來的立法或者司法解釋予以解決。

具體到本案中，郭某某系被害人的親屬（梁某某的親舅舅），加之其在半年的時間內(nèi)多次奸淫幼女（達九次），相對于強奸罪的基本法定刑之“奸淫幼女的”的情形，確實情節(jié)比較惡劣。因此，對于其這樣的行為，在未來的立法或者司法解釋中，應(yīng)當(dāng)納入“情節(jié)惡劣”的范圍予以嚴厲處罰。

結(jié)合前文的內(nèi)容，筆者建議未來出臺強奸罪的司法解釋的時候，對于強奸罪中的“情節(jié)惡劣”的內(nèi)容進行細化嘗試：

1.與被害人系親屬關(guān)系。這里面的親屬關(guān)系，包括以血緣關(guān)系形成的親屬關(guān)系以及以姻緣關(guān)系形成的親屬關(guān)系，即血親和姻親。血親可以包括事實上的血緣關(guān)系形成的親屬關(guān)系和擬制的血緣關(guān)系形成的親屬關(guān)系。后者指因再婚、收養(yǎng)等法律上的原因而形成的繼父母子女等親屬關(guān)系和養(yǎng)父母子女等親屬關(guān)系。而對于以姻緣關(guān)系形成的親屬關(guān)系，也可以包括兩個方面，一是事實血親的配偶，指自己直系、旁系血親的配偶。二是擬制血親的配偶，即自己擬制直系、旁系血親的配偶。被害人的上述親屬，如果奸淫被害人，同時是屬于嚴重違反人倫的行為，具有更嚴重的惡性，故當(dāng)納入“情節(jié)惡劣”之范圍。

2.多次奸淫被害人。這里面的“多次”，按照體系解釋，應(yīng)當(dāng)指三次及以上。根據(jù)前述的1984 年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《解答》可知，當(dāng)時司法實踐中是將“強奸婦女、奸淫幼女多次的”納入強奸罪之“情節(jié)特別嚴重”的范圍并予以加重處罰的。這樣規(guī)定具有合理性，因為對某一婦女、幼女多次進行強奸的行為，會對其身心造成嚴重的創(chuàng)傷，其惡性也是遠重于強奸罪的基本形態(tài)的。

3.以極其變態(tài)的手段奸淫被害人。前述《解答》也對這個問題進行了規(guī)定，即“強奸婦女、奸淫幼女手段殘酷的”也屬于“情節(jié)特別嚴重”的情形之一。而在《臺灣刑法典》中，將“對被害人施以凌虐者”也作為加重情節(jié)之一，納入七年以上有期徒刑或無期徒刑的量刑幅度。這里的凌虐，主要是作為對被害人奸淫行為的一種變態(tài)手段。依照我國現(xiàn)有法律，如果造成被害人傷亡等嚴重后果，可以依照236條的規(guī)定直接作為加重情節(jié)之一，但是問題在于未造成嚴重后果，但行為人行為的手段變態(tài)，往往也能對被害人造成嚴重心理陰影。對此，也應(yīng)當(dāng)作為情節(jié)惡劣之情形予以嚴厲處罰。

上述均為“情節(jié)惡劣”的具體情形。同時，對于“情節(jié)較輕”的模糊性表述，我國《刑法》中也大量存在，在未來立法中亦應(yīng)當(dāng)逐漸予以剔除。而代之以降低最低法定刑幅度，使得法官在判決時得以酌情考慮從輕處罰較為科學(xué)。

四、結(jié)論

在我國《刑法》中，“情節(jié)惡劣”這種模糊性表述給司法實踐造成了很大不便，應(yīng)當(dāng)予以明確，防止司法擅斷的情況出現(xiàn)。我國歷史上頒布的部分司法解釋的規(guī)定方式具有一定的參考價值，不應(yīng)當(dāng)因新《刑法》的出臺而一律予以廢除，造成立法空白，而應(yīng)當(dāng)取其精華并結(jié)合新的社會環(huán)境予以吸收，從而使法律更完善。同時，在一些刑法典比較發(fā)達的國家或地區(qū)，其“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)較輕”這種模糊性規(guī)定要么基本不存在，要么都有統(tǒng)一的條文予以解釋說明其具體情形是什么，從而統(tǒng)一審判尺度，避免“同案不同判”情況的出現(xiàn)。

參考文獻

［1］王作富.刑法分則實務(wù)研究［M］.北京：中國方正出版社2012年第五版，第768頁。

［2］新聞來源中國法院網(wǎng).禽獸繼父多次奸淫幼女被判七年［EB/OL］.2005年10月27日，網(wǎng)址：http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=182773，訪問時間：2015年10月16日。

［3］新聞來源中新網(wǎng).禽獸男為霸占同事8歲幼女多次奸淫被判無期徒刑［EB/OL］.2011年4月7日，網(wǎng)址：http://www.chinanews.com/fz/2011/04-07/2956326.shtml，訪問時間：2015年10月16日。

［責(zé)任編輯：阿明］

［作者簡介］王鵬飛（1989-），內(nèi)蒙古通遼人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級刑法學(xué)博士研究生，主要研究方向為刑法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)。

［收稿日期］2015-12-01

［文章編號］1008-8628（2016）01-0042-04

［中圖分類號］DF624

［文獻標識碼］A