王吉中

（華東政法大學(xué)上海200050）

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獨(dú)立的冒名行為立法是否必要？——冒名行為法律效果之典型與特例的再檢討

王吉中

（華東政法大學(xué)上海200050）

［摘要］實(shí)務(wù)中，冒用他人名義從事法律行為者屢見不鮮、爭(zhēng)訟不休。為此，學(xué)界產(chǎn)生了一系列在教義學(xué)體系中將其予以廓清的努力，也確實(shí)出現(xiàn)了成熟的分析框架。但是，在“名義載體事后未追認(rèn)法律行為，相對(duì)人善意”的情況下，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律行為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效可能還存在疑問(wèn)；名義載體自身的過(guò)失在學(xué)理討論上可能被忽略，但實(shí)務(wù)中常作為法院酌定責(zé)任分配的因素；此外，冒名行為在觸及強(qiáng)行法時(shí)常會(huì)依其個(gè)性差異而在效力控制方面多有特別考慮。按以往的流行觀點(diǎn)，即僅僅類推適用無(wú)權(quán)代理制度，顯然已不能涵蓋冒名行為的全貌。冒名行為是否會(huì)淪為一個(gè)單純的法律解釋問(wèn)題，換句話說(shuō)，獨(dú)立的冒名行為理論立法是否還有存在之必要？這確實(shí)值得討論，但筆者認(rèn)為并無(wú)必要。

［關(guān)鍵詞］冒名行為；立法論；解釋論

實(shí)務(wù)中，冒用他人名義從事法律行為的現(xiàn)象屢見不鮮，為此發(fā)生之爭(zhēng)訟多屬疑難。然何謂冒名行為？冒名行為（Handeln unter fremdem Namen）者，一般是指行為人將他人的姓名作為自己的來(lái)使用的行為。［1］318與借名行為不同的是，在冒名行為中，一般名義載體（即被冒名者）并不知道行為實(shí)施者在使用其名義。［2］

一、冒名行為的類型

學(xué)說(shuō)上通常認(rèn)為冒名行為有兩種類型：

（1）“冒名代理”［3］：如果冒名人打算為自己締結(jié)交易并且受領(lǐng)人也如此認(rèn)為，同時(shí)行為人的名義對(duì)該種交易的法律效果歸屬何人而言并不重要時(shí)，則冒名人與受領(lǐng)人達(dá)成交易，法律行為在他們之間成立。［1］357（2）“替名代理”［3］如果行為人的真實(shí)姓名對(duì)該種交易而言是很重要的，那就不存在行為人自己的行為。［1］310這時(shí)被冒名人無(wú)須對(duì)這種“他人實(shí)施的法律行為”（Fremdgesch ft）承擔(dān)責(zé)任，但如果他一開始就允許或事后追認(rèn)了冒名人的行為時(shí)，就會(huì)有狹義無(wú)權(quán)代理制度的適用。［1］319但王澤鑒認(rèn)為這里僅僅是“類推適用”了狹義無(wú)權(quán)代理制度。［4］357鄭冠宇亦持相同見解：因?yàn)檫@里也有可能僅僅是冒名人“自己扮演了本人”，事實(shí)上并沒(méi)有被冒名人的授權(quán)。［3］

從學(xué)說(shuō)對(duì)冒名行為之類型劃分的通常見解來(lái)看可知，冒名行為的具體類型與特定的法律效果相聯(lián)系，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，因代理制度中的“顯名原則”（或曰“公開原則”）系從保護(hù)（意思表示的）受領(lǐng)人的目的出發(fā)［4］357，故（在與其類似的冒名行為場(chǎng)合）受領(lǐng)人如何理解行為人的表示將影響到冒名行為是否可能適用到代理制度的規(guī)定。［1］318我國(guó)學(xué)者經(jīng)過(guò)細(xì)致的分析后亦認(rèn)為，相比較之下，冒名行為與無(wú)權(quán)代理行為的效果歸屬共性比較多，如果民法上沒(méi)有關(guān)于冒名行為的專門規(guī)定，那么在很多情形中就可以類推適用無(wú)權(quán)代理之法律規(guī)則。［2］據(jù)此而言，關(guān)于冒名行為①這里的冒名行為自然是限制在民法中法律行為的領(lǐng)域內(nèi)討論，因此現(xiàn)實(shí)生活中其他類型的冒名行為并不在本文的討論范圍之列，比如違反交規(guī)后為規(guī)避交警追責(zé)，讓某人冒名頂替。的效果，通常只需考察（1）相對(duì)人的意愿、（2）名義載體事后的意愿以及（3）相對(duì)人是否善意這三個(gè)因素，［2］并參酌相對(duì)人是否在乎與名義載體（被冒名人）交易、名義載體（被冒名人）是否追認(rèn)、若不追認(rèn)則相對(duì)人是否善意等，共計(jì)4種情況分別討論。［2］然而這里的分析已經(jīng)明確：只是就冒名行為的“通?！鼻樾晤愅七m用無(wú)權(quán)代理制度。顯然，三項(xiàng)因素四種情形不能涵蓋冒名行為的所有情形，而上述分析框架在個(gè)別案件中仍須再作檢討。鑒于上述我國(guó)學(xué)者提出的“三因素四情形”的分析框架已經(jīng)頗為成熟，同時(shí)與德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的論述進(jìn)路相接駁，因此下文把該分析框架稱作“傳統(tǒng)分析框架”，并對(duì)個(gè)別情形就具體案例再作檢討。

二、冒名行為傳統(tǒng)分析框架之類型化的再檢討

（一）對(duì)兩種典型情形的檢討

1.名義載體事后未追認(rèn)法律行為，相對(duì)人善意

（1）法律行為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效

傳統(tǒng)的分析框架認(rèn)為，善意相對(duì)人對(duì)于此項(xiàng)名實(shí)不符的法律行為的發(fā)生是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，則法律行為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效。［2］學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)在舉證責(zé)任的分配上，是由相對(duì)人負(fù)舉證責(zé)任：由其證明在交易的當(dāng)時(shí)他客觀上有“充分理由”（一般是指表征名義載體身份的某種憑證，如銀行卡及其密碼；但身份證和房產(chǎn)證未必是，要根據(jù)個(gè)案判斷，如高仿的身份證和房產(chǎn)證就可以認(rèn)為是［2］）相信行為實(shí)施者就是名義載體本人。［2］但這只是一般情形。

（2）實(shí)務(wù)疑難

在實(shí)務(wù)中，偽造他人戶籍本、身份證、房產(chǎn)證，進(jìn)而盜賣①實(shí)務(wù)中雖對(duì)偽造房產(chǎn)證、身份證以無(wú)權(quán)處分他人不動(dòng)產(chǎn)的情形亦多有曰“盜賣”的，但不動(dòng)產(chǎn)本身因其性質(zhì)不能成為“脫離物”，即難成“遺失物”或“盜贓物”，即此時(shí)并無(wú)《物權(quán)法》第107條之適用余地。他人房產(chǎn)或其他動(dòng)產(chǎn)的案件并不少見。在這些案件中，如果認(rèn)為善意相對(duì)人有可能經(jīng)由冒名人搭建的“橋梁”，與名義載體之間訂立有效的法律行為，可能產(chǎn)生幾個(gè)問(wèn)題：

A．給付不能

首先探討冒名他人、盜賣他人動(dòng)產(chǎn)（如冒名盜賣他人高價(jià)值的收藏品）的情形。此時(shí)，在名義載體的動(dòng)產(chǎn)被他人冒名盜賣的情形下，雖然認(rèn)定名義載體與善意相對(duì)人之間成立了有效的法律行為，但該行為是否既包括債權(quán)行為，亦包括移轉(zhuǎn)物權(quán)的行為？從解釋論上看，根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第107條之規(guī)定，遺失物（往往因犯罪活動(dòng)造成財(cái)產(chǎn)遺失）即使要“善意取得”，也須滿足特定的條件。這與第106條第1款典型的善意取得制度有所不同：即第107條規(guī)定必須由遺失物的所有人在其知道或應(yīng)知受讓人起滿2年未向其請(qǐng)求返還，否則無(wú)法“善意取得”。②參見：梁慧星,陳華彬.物權(quán)法［M］（第五版）.北京:法律出版社2010年版，第217-218頁(yè)。之所以未規(guī)定盜贓物的善意取得，其立法考慮是：“對(duì)被盜、被搶的財(cái)物，所有權(quán)人主要通過(guò)司法機(jī)關(guān)依照刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回。在追贓過(guò)程中，如何保護(hù)善意受讓人的權(quán)益，維護(hù)交易安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，可以通過(guò)進(jìn)一步完善有關(guān)法律規(guī)定解決，物權(quán)法對(duì)此可以不作規(guī)定?！眳⒁娙珖?guó)人大常委會(huì)法工委編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第244頁(yè)。那么在善意相對(duì)人將錢款交付與冒名人，并請(qǐng)求名義載體移轉(zhuǎn)物權(quán)時(shí)，拒絕追認(rèn)的名義載體完全可以引據(jù)該條之規(guī)定，主張其財(cái)產(chǎn)的物權(quán)不能因他人的犯罪行為而移轉(zhuǎn)于善意相對(duì)人。此時(shí)即使認(rèn)為名義載體與善意相對(duì)人之間有一有效的債權(quán)行為，亦將構(gòu)成法律不能（《合同法》第110條第（一）項(xiàng)），并排除合同上的請(qǐng)求權(quán)。所以在這種場(chǎng)合認(rèn)為名義載體與善意相對(duì)人之間成立并生效一項(xiàng)債權(quán)行為，也許并無(wú)實(shí)益。

其次，在最近頗受關(guān)注的最高法公報(bào)案例中，出現(xiàn)了這樣的裁判動(dòng)向，即法院在無(wú)權(quán)處分他人房屋的案件中，有意回避了善意取得制度，采取了徑直保護(hù)所有權(quán)人的做法，即不支持善意的買受人對(duì)繼續(xù)占有涉案房屋的原所有權(quán)人主張《物權(quán)法》第34條的原物返還請(qǐng)求權(quán)。③參見“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2015年第10期。本案雖未涉及冒名處分，但與相當(dāng)多的冒名處分情形在事實(shí)、利益狀態(tài)（如所有人都繼續(xù)占有涉案房屋、第三方買受人皆為善意）上并無(wú)甚差別，因而，前述案例的裁判思路④這種規(guī)避善意取得制度的法律適用進(jìn)路是否妥適，法院所謂的“”是否果能成立？此皆尚值商榷，但由于被辟為公報(bào)案例，故實(shí)不得忽視其對(duì)實(shí)務(wù)造成的影響力。無(wú)疑可能對(duì)未來(lái)相當(dāng)多的冒名處分他人房屋、第三人善意買取而原所有權(quán)人仍繼續(xù)占有案涉房屋的情形產(chǎn)生影響。此時(shí)，善意第三人與冒名人所訂立的房屋亦將成為給付不能，依《合同法》第110條第（一）項(xiàng)可以解除。

B．利益衡量

在典型的買賣交易①而在現(xiàn)實(shí)生活中，冒名行為的類型絕不僅止于買賣行為，如信用卡冒名盜刷這種類型的案件則是基于存取款合同，其法律基礎(chǔ)、權(quán)益分擔(dān)與買賣行為場(chǎng)合頗有不同。對(duì)這種情形筆者將在下文作詳細(xì)討論。中，這似乎歸根結(jié)底仍然是一個(gè)損失分配的問(wèn)題，而且主要系之于冒名行為人的行為而有2種不同情況須分別討論：（1）冒名行為人與善意相對(duì)人訂立了買賣合同，同時(shí)善意相對(duì)人向冒名行為人支付價(jià)款，但財(cái)產(chǎn)尚未轉(zhuǎn)移；（2）冒名行為人與善意相對(duì)人訂立了買賣合同，但善意相對(duì)人尚未向冒名行為人支付價(jià)款。

在情形（1）中，冒名行為人在獲取價(jià)款后往往下落不明（在犯罪活動(dòng)中常見），此時(shí)如果罔顧《物權(quán)法》第107條之規(guī)定，強(qiáng)使名義載體繼續(xù)履行合同，則名義載體本身卻無(wú)法獲取價(jià)款，相當(dāng)于將善意相對(duì)人因犯罪活動(dòng)遭受的損失移轉(zhuǎn)于名義載體。此時(shí)將損失分配與名義載體是否妥適？殊值疑問(wèn)，而且這又是否造成了法律解釋上體系內(nèi)矛盾的結(jié)果？

在情形（2）中，既然冒名行為人未獲取價(jià)款，即合同尚未得到履行，又是否還需要拘束名義載體與善意相對(duì)人，使得合同完成履行？從利益權(quán)衡來(lái)看，似無(wú)甚必要。

2.相對(duì)人善意的對(duì)立面——名義載體的過(guò)失

在考慮關(guān)涉到冒名行為之法律效果的“善意”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，學(xué)者提到了“相對(duì)人是否善意”這個(gè)因素，［18］但是在個(gè)別案例，尤其是信用卡被冒名盜刷的情況中，司法實(shí)踐在面對(duì)權(quán)利人要求損害賠償?shù)脑V求時(shí)，除考慮權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（違約或侵權(quán)）②參見“汪a訴B銀行股份有限公司上海閔行支行等儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案”，上海市閔行區(qū)人民法院（2010）閔民二（商）初字第167號(hào)判決書。及相對(duì)人的善意③在盜刷信用卡案件中，相對(duì)人（通常是金融機(jī)構(gòu)）的“善意”標(biāo)準(zhǔn)主要是看其是否依據(jù)相關(guān)規(guī)定、流程盡到了審核驗(yàn)證的義務(wù)。之外，還考慮名義載體自身的過(guò)失，如：“本案中，原告沒(méi)有妥善照看好自己的錢包，疏忽大意導(dǎo)致錢包被偷，并且經(jīng)過(guò)一段時(shí)間才發(fā)現(xiàn)并報(bào)警，在這段時(shí)間內(nèi)其信用卡被盜刷，原告自身對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生也存在一定過(guò)錯(cuò)。”④參見“SEEMINGCHRISTINEYEUNG（楊XX）訴上海第一XXX有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”，上海市浦東新區(qū)人民法院（2008）浦民一（民）初字第6791號(hào)判決書?！氨簧显V人在進(jìn)行汽車銷售活動(dòng)中，由于自己的疏忽致使自己所有的汽車被騙，也應(yīng)承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)損失?！雹輩⒁姟霸颇鲜∑嚬I(yè)貿(mào)易總公司訴昆明市華盾典當(dāng)行返還財(cái)產(chǎn)案”，云南省昆明市中級(jí)人民法院（1999）昆民終字第543號(hào)判決書。“根據(jù)原告陳述，其與財(cái)務(wù)兩人知曉密碼，銀行卡亦用于公司收賬，故本院推定原告未能妥善保管密碼，致密碼泄露，可減輕銀行的責(zé)任。因原告不注意交易安全，泄露密碼，致使銀行錯(cuò)誤地認(rèn)為案外人即為銀行卡的占有人，故原告對(duì)損失負(fù)有主要過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)主要的責(zé)任?！雹迏⒁姟巴鬭訴B銀行股份有限公司上海閔行支行等儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案”，上海市閔行區(qū)人民法院（2010）閔民二（商）初字第167號(hào)判決書。

法院考慮名義載體的過(guò)失無(wú)疑是為了合理地分配損失。與冒名買賣相比，在信用卡盜刷案件中，司法實(shí)踐中的這種做法似乎能得到理解，原因如下：

其一，受害主體不同：在盜刷信用卡案件中，受害人是名義載體（被冒名人）；而在冒名買賣中，受害人一般是相對(duì)人。

其二，法律基礎(chǔ)不同：在盜刷信用卡案件中，受害人即名義載體之前已經(jīng)與銀行之間訂立了合同，雙方關(guān)系受法律約束，有明確的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)⑦可以是基于合同的請(qǐng)求權(quán)，也可以是基于侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。；而在冒名買賣中，冒名人與相對(duì)人訂立的合同是否能夠拘束名義載體——經(jīng)由上文所述——還存在很大的疑問(wèn)。⑧而且有也只可能是基于合同的請(qǐng)求權(quán)，不可能有侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。

因此，在兩種不同的冒名行為中，利害雙方的法律基礎(chǔ)和利益格局都相當(dāng)不同，因此如何實(shí)施救濟(jì)便會(huì)受到這種差異的影響。只是在盜刷信用卡案件的司法實(shí)踐中，具體是如何分配有過(guò)失的名義載體與銀行之間的損失權(quán)重，各地法院的做法尚不一致；這里一時(shí)亦很難看到有什么具體的操作標(biāo)準(zhǔn)可循。

（二）例外情形：冒名行為違反強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，對(duì)其效力控制方面的差異

在實(shí)務(wù)中，有一些冒名行為并不屬于一般民法領(lǐng)域，而可歸屬于“特別民法”之列，因而受到更為嚴(yán)厲的強(qiáng)行法的調(diào)整；有一些冒名行為，是試圖以冒名的手段實(shí)現(xiàn)規(guī)避法律的目的；還有一些冒名行為為實(shí)現(xiàn)特定的經(jīng)濟(jì)目的，采取了復(fù)雜的設(shè)計(jì)，使其在教義學(xué)上的面目不甚清晰。在司法實(shí)踐中，雖然這些情況都違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但由于這些冒名行為自身的個(gè)性，其所違背之相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定，亦會(huì)在對(duì)冒名行為之效力控制方面造成不同影響。雖然一些判決的理?yè)?jù)是否充足則仍存在討論空間，但不同冒名行為的個(gè)性化差異在法律適用方面造成的差異后果，亦值得關(guān)注。

1.冒名行為無(wú)效

勞動(dòng)者冒用他人名義與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，在一些案例中，法院認(rèn)為該種行為屬于《勞動(dòng)合同法》第26條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同”的情形，因此判定勞動(dòng)合同無(wú)效。值得注意的是，爭(zhēng)議往往發(fā)生在用人單位發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者系冒名者、隨即將勞動(dòng)合同解除的情形。①如“韓某某訴某煤業(yè)股份有限公司五礦等勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案”，參見河南省平頂山市新華區(qū)人民法院（2013）新民勞字第35號(hào)判決書；“羅某某訴湘潭市某某服務(wù)有限公司等勞動(dòng)爭(zhēng)議案”，參見湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2010）岳民初字第95號(hào)判決書。用人單位的這種行為似乎可以視為其與冒名者訂立勞動(dòng)合同是違背了真實(shí)意思。

但僅僅冒名簽訂勞動(dòng)合同（尤其合同內(nèi)容是參加體力勞動(dòng)）又是否構(gòu)成勞動(dòng)合同法上的“欺詐”？從勞動(dòng)合同法的規(guī)范目的（第1條）來(lái)看尚值商榷，似乎很難直接認(rèn)定其為無(wú)效。

2.冒名行為與脫法行為

在德國(guó)曾有過(guò)這樣一個(gè)案例：二手車銷售商G以顧客E的名義將E的通過(guò)以舊換新折價(jià)的轎車（In Zahlung genommen）出售給了K，價(jià)格為12，000歐元。買賣合同含有“以所查看的狀態(tài)售出，排除一切擔(dān)?！睏l款。G知道，由于事故損害該車在交通中不安全，不過(guò)他對(duì)K隱瞞了這一事實(shí)。［5］這是車店為了規(guī)避《德國(guó)民法典》第475條第1款第1句規(guī)定②《德國(guó)民法典》第475條第1款：“經(jīng)營(yíng)者不得援用在瑕疵被告知經(jīng)營(yíng)者之前所做出的如下約定：它使消費(fèi)者受不利益而與第433條至第435條、第437條、第439條至第443條以及本目的規(guī)定不同。即使第1句所稱規(guī)定被以另外的形成方式規(guī)避，它們也予以適用?！标愋l(wèi)佐譯注該款第1句：“指經(jīng)營(yíng)者不能援用跟這些規(guī)定不同而對(duì)消費(fèi)者不利的特約。這一規(guī)定屬于單方面對(duì)消費(fèi)者有利的強(qiáng)行法。”參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典》（第3版），法律出版社2010年版，第162頁(yè)。，與二手車所有人（即新車買受人）訂立代理商合同（Agenturvertrag），以二手車所有人的名義賣車；這樣看起來(lái)車店不是出賣人，而是代理人。［6］德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果從經(jīng)濟(jì)上看應(yīng)該把車店視為出賣人，該代理商合同就是脫法行為，因此無(wú)效。［5］顯然這是一種冒名行為同時(shí)構(gòu)成脫法行為的情形，而且產(chǎn)生了直接無(wú)效的后果。

3.冒名行為與締約過(guò)失

在“翁某與深圳世某公司居間合同糾紛案”中，房產(chǎn)中介公司深圳世某公司為控制房源、投機(jī)獲利，讓其員工假冒買主，與房主翁某簽訂房屋買賣合同，并簽訂定金合同，約定由買主（即深圳世某公司員工匡某；匡某冒用了第三人“李某”的名字；但在與賣家翁某簽訂買賣合同時(shí)，翁某對(duì)此未予查驗(yàn)）交付定金，③由該案案情可以推知實(shí)際上并沒(méi)有交付定金的事實(shí)。并由翁某委托深圳世某公司保管。后“李某”拒絕簽訂合同，翁某遂起訴要求深圳世某公司返還定金。法院認(rèn)為“李某”與翁某之間的房屋買賣合同未成立，但對(duì)本案中“李某”、翁某及深圳世某公司之間簽訂的居間合同的效力未作判別，只是認(rèn)為深圳世某公司違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，因此應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第42條第（二）項(xiàng)賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)方翁某的損失。④參見“翁某與深圳世某公司居間合同糾紛上訴案”，深圳市中級(jí)人民法院（2009）深中法民二終字第876號(hào)判決書。

有法官認(rèn)為，如果對(duì)本案中的居間合同的效力作出判定，會(huì)出現(xiàn)左右皆矛盾的后果：首先，確認(rèn)居間合同有效，則有可能由于“合同訂立一方無(wú)買房和委托的真實(shí)意思表示”及“定金未實(shí)際交付從而不具備定金成立要件”，難以自圓其說(shuō)；其次，如果確認(rèn)居間合同無(wú)效，由于買賣合同未成立，而且定金未實(shí)際交付，不具備法定的構(gòu)成要件，因此，依據(jù)定金罰則判決深圳世某公司返還1萬(wàn)元從根本上說(shuō)也缺乏事實(shí)依據(jù)，這就可能放縱了中介公司的行為，減輕其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。⑤廣東省深圳市中級(jí)人民法院肖黃鶴：“翁某與深圳世某公司居間合同糾紛上訴案——未實(shí)際交付但已出具收款及托管確認(rèn)書的定金處理”，北大法寶http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=119205655&keyword=%e5%86% 92%e5%90%8d%20%e8%a7%84%e9%81%bf&EncodingName=&Search_Mode=accurate所以該法官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將居間合同與之前訂立的虛假的買賣行為結(jié)合起來(lái)看，同時(shí)刪繁就簡(jiǎn)，直接依據(jù)《合同法》第42條第（二）項(xiàng)作出判決，“雖亦有判非所請(qǐng)之嫌，但相較之下仍不失為較好的解決途徑?！雹?gòu)V東省深圳市中級(jí)人民法院肖黃鶴：“翁某與深圳世某公司居間合同糾紛上訴案——未實(shí)際交付但已出具收款及托管確認(rèn)書的定金處理”，北大法寶http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=119205655&keyword=%e5%86% 92%e5%90%8d%20%e8%a7%84%e9%81%bf&EncodingName=&Search_Mode=accurate

從該案的判決及其他法官嗣后對(duì)本案判決的分析來(lái)看，針對(duì)經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)的、存在多個(gè)“冒名”關(guān)系的法律交易，為救濟(jì)當(dāng)事人的合法權(quán)益，采取了靈活的司法態(tài)度，對(duì)一些復(fù)雜的、涉及多層關(guān)系的冒名行為，未對(duì)其基于法律行為規(guī)則本身的效力予以考慮，而是直接依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)該行為的法律后果進(jìn)行了研判。該種判決思路在教義學(xué)上雖非完美，但從實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的角度來(lái)看，亦值留意。本案法院在考慮到案涉事實(shí)的復(fù)雜性后，直接回避了處理冒名行為的效力問(wèn)題，而是以該行為違反作為強(qiáng)行法的締約過(guò)失法為由，以締約過(guò)失法的規(guī)則作出了判決。

三、結(jié)語(yǔ)：獨(dú)立的冒名行為立法是否還有必要？

本文在以往學(xué)者較為成熟的分析框架下，再就其中兩種典型情形指出了一些值得商榷的框架分析結(jié)果：（1）在“名義載體事后未追認(rèn)法律行為，相對(duì)人善意”的情況下，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律行為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效可能還存在疑問(wèn)；（2）指出了一個(gè)在學(xué)理上可能被忽略，但實(shí)務(wù)中常被法院酌定的問(wèn)題，即名義載體自身的過(guò)失，同時(shí)指出這經(jīng)常出現(xiàn)在與冒名買賣不同的盜刷信用卡案件之中，可見這兩種冒名行為的情形在個(gè)性上頗有不同；（3）最高，本文還就冒名行為在觸及強(qiáng)行法的三種特例情形各舉案例進(jìn)行了初步的討論，指出在實(shí)務(wù)中，許多冒名行為依其個(gè)性差異而可能在適用相應(yīng)強(qiáng)行法時(shí)，在效力控制上有不同后果。

從全文的討論和分析中可以看到，僅僅類推適用無(wú)權(quán)代理制度，并不能把握涉及冒名行為的全部案件，因?yàn)椤懊懊眱H僅指出了這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的法律現(xiàn)象，即冒用其他民事主體的名義從事法律行為，但是決定法律行為之個(gè)性的，往往還有其他因素，而這些因素之于法律適用，有時(shí)恐會(huì)產(chǎn)生更大的影響。

那么面對(duì)實(shí)務(wù)中涌現(xiàn)的紛繁復(fù)雜、難以抽象歸類的冒名行為，是否能夠在未來(lái)編纂民法典時(shí)［2］對(duì)此作出明確的規(guī)定？對(duì)此筆者不禁聯(lián)想起德國(guó)著名民法學(xué)家維爾納·弗盧梅教授對(duì)規(guī)避行為理論的判決——“專門涉及法律規(guī)避的理論沒(méi)有存在的必要?！保?］——冒名行為是否也會(huì)淪為一個(gè)單純的法律解釋問(wèn)題，甚至有時(shí)不得不繞開教義學(xué)的壁壘，只能徑用誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行研判？換句話說(shuō)，獨(dú)立的冒名行為理論立法是否還有存在之必要？這值得繼續(xù)思考和討論，但筆者暫時(shí)的觀點(diǎn)是：恐怕并無(wú)必要。

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［7］［德］維爾納·弗盧梅.法律行為論［M］.遲穎譯.北京:法律出版社,2012:414.

［責(zé)任編輯：炫蓉］

［作者簡(jiǎn)介］王吉中（1992.1-），男，浙江嘉興人，華東政法大學(xué)民商法學(xué)研究生，專業(yè)方向民法。

［收稿日期］2015-12-01

［文章編號(hào)］1008-8628（2016）01-0032-05

［中圖分類號(hào)］DF51

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A