周雨軒

西北政法大學(xué)行政法學(xué)院（西安 710000）

“民以食為天，食品安全大過天”。食品安全問題是關(guān)系人民群眾生命財產(chǎn)安全的重要問題，食品安全監(jiān)管是市場監(jiān)管的重點領(lǐng)域。三鹿奶粉事件、“地溝油”事件、“瘦肉精”事件……對人民群眾的傷害仍然歷歷在目、觸目驚心。黨的十八大以來，黨和國家高度重視食品安全問題。習(xí)近平總書記曾對食品安全工作作出重要指示強(qiáng)調(diào)落實“四個最嚴(yán)”的要求，切實保障人民群眾“舌尖上的安全”。堅持和鞏固以重典治食品安全之亂是科學(xué)認(rèn)識和應(yīng)對我國食品安全面臨的復(fù)雜形勢，深刻貫徹落實習(xí)近平法治思想和習(xí)近平總書記對食品安全工作的重要指示要求，不斷滿足人民日益增長的美好生活需要的應(yīng)有之義和必然要求。優(yōu)化營商環(huán)境，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央根據(jù)新形勢新發(fā)展新要求審時度勢作出的重大決策部署，是構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，著力推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求和重要保障。習(xí)近平總書記在黨的二十大報告中明確提出“支持中小微企業(yè)發(fā)展……優(yōu)化營商環(huán)境”。市場監(jiān)管部門既要堅持食品安全“四個最嚴(yán)”要求，堅決守住人民群眾“舌尖上的安全”，又要為市場主體營造寬松、優(yōu)良的營商環(huán)境。在這種多元價值追求之下，為不使執(zhí)法者陷入兩難的境地，不使“執(zhí)法既要有力度又要有溫度”成為一句空談，真正做到既要百姓吃得放心，又要市場主體經(jīng)營順心，就必須妥善處理好食品安全“重典治亂”與優(yōu)化營商環(huán)境的矛盾，為執(zhí)法者找到一條切實可行的價值平衡路徑。

1 問題的提出

2022年8月27日，陜西榆林一家個體戶售賣5斤（2.5 kg）芹菜被市場監(jiān)管部門罰款6.6萬元的新聞經(jīng)央視新聞30分欄目報道后，引起各界熱議。國務(wù)院第九次大督查第十六督查組成員面對記者表示：“執(zhí)法不能只講力度，市場監(jiān)管部門在維護(hù)好市場秩序的同時，也要為小微主體的生存創(chuàng)造良好的環(huán)境”。在眾多過罰失當(dāng)?shù)闹肛?zé)聲中，亦有許多專家認(rèn)為根據(jù)《食品安全法》第124條第1款與《陜西省市場監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)》（陜市監(jiān)發(fā)[2020年]176號）的明確規(guī)定，該案并處罰款6.6萬元并無不當(dāng)，同時有專家對《食品安全法》法律責(zé)任設(shè)定的合理性提出了質(zhì)疑。對該處罰結(jié)果是否合法、合理以及造成這種結(jié)果是立法問題抑或執(zhí)法問題的探討一時間甚囂塵上。經(jīng)疏理分析發(fā)現(xiàn)，此案的爭議焦點歸根結(jié)底體現(xiàn)為食品安全“重典治亂”與優(yōu)化營商環(huán)境的矛盾。

2 評析

2.1 可能的誤解：過罰不當(dāng)

《行政處罰法》第5條第2款確立了行政處罰的過罰相當(dāng)原則，具體要求為：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”?！妒袌霰O(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》亦明確規(guī)定各級市場監(jiān)管部門行使行政處罰裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅持過罰相當(dāng)原則。該案20元的案值與6.6萬元的罰款相差過于懸殊，不符合過罰相當(dāng)原則。這種認(rèn)定似乎值得考量。

首先，案值大小不是認(rèn)定過罰相當(dāng)?shù)奈ㄒ灰蛩?。案值大小只是行政處罰裁量時需要考察的一個因素，且不是關(guān)鍵因素或決定性因素。案值小并不等同于違法行為的情節(jié)輕微，也不等同于違法行為的社會危害程度輕微。近些年，個體戶售賣不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的“五毛辣條”或其他低廉小零食造成重傷、死亡結(jié)果的事件層出不窮。該批次芹菜檢測出的農(nóng)藥毒死蜱（屬于有機(jī)磷類殺蟲劑）實測值為0.11 mg/kg，而早在2013年12月9日農(nóng)業(yè)部發(fā)布的第2032號公告就已明確規(guī)定：“自2016年12月31日起，禁止毒死蜱和三唑磷在蔬菜上使用 ”。接觸毒死蜱會對人體產(chǎn)生多種危害，包括：“流鼻涕、流口水、流淚、頭痛、頭暈和惡心。隨著接觸時間的延長，進(jìn)而可能還會出現(xiàn)嘔吐、腹瀉、腹部絞痛、肌肉抽搐、協(xié)調(diào)性喪失和視力喪失；在極端的情況下可能會出現(xiàn)呼吸困難、昏迷甚至癱瘓”[1]。低廉的食品、小額的案值同樣可能造成嚴(yán)重的人身損害和社會危害。

其次，6.6萬元的罰款已屬法定處罰幅度范圍內(nèi)較為輕微的結(jié)果。根據(jù)《食品安全法》第124條第1款的規(guī)定，對違法經(jīng)營農(nóng)藥殘留超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品、食品添加劑的行為，貨值金額不足一萬元的，應(yīng)當(dāng)并處五萬元以上十萬元以下的罰款。同時，根據(jù)《陜西省市場監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》（陜市監(jiān)發(fā)[2020]176號）第7條的規(guī)定，一般情形的行政處罰，罰款的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在從最低限到最高限這一幅度中30%以上到70%以下部分。也就是說，在該案不具有法定不予處罰、減輕處罰和從輕處罰情形，同時亦不具有法定從重處罰情形的前提下，并處罰款的裁量范圍在6.5萬元到8.5萬元之間。并處罰款6.6萬元的處罰決定已經(jīng)非常接近并處罰款的最低限。

最后，執(zhí)法機(jī)關(guān)從輕、減輕處罰必須于法有據(jù)。行政處罰裁量不是沒有邊界的“自由”裁量，不論是不予處罰、減輕處罰、從輕處罰還是從重處罰，都必須于法有據(jù)。依法行政原則是行政法的首要原則，過罰相當(dāng)?shù)那疤崾翘幜P合法。根據(jù)《市場監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（國市監(jiān)法[2019]244號）對市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的含義界定可知，行政處罰裁量的前提和基礎(chǔ)是“根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”。優(yōu)化營商環(huán)境也沒有賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)“法外開恩”的權(quán)力。期待或要求執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員在法定處罰范圍之外作出處罰決定是不現(xiàn)實的，也是非常危險的。

2.2 《食品安全法》：重典治亂

我國首部《食品安全法》自2009年頒布實施之后，我國食品安全形勢雖總體向好但并沒有發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，地溝油、瘦肉精、注水豬、“美白”土豆、翻新再售的過期食品……依然在威脅著人民群眾的生命安全和身體健康。黨的十八大以來，黨中央、國務(wù)院高度重視食品安全問題，2013年中央農(nóng)村工作會議強(qiáng)調(diào)“能不能在食品安全上給老百姓一個滿意的交代，是對我們執(zhí)政能力的重大考驗”。為深入貫徹落實以習(xí)近平同志為核心的黨中央對食品安全工作作出的重要指示要求，回應(yīng)廣大人民群眾的呼聲，切實解決食品安全領(lǐng)域治理難題，作為食品安全法律體系中的基本法的《食品安全法》迎來了首次修訂。

從《食品安全法》的修訂進(jìn)程來看，常委會對修訂草案進(jìn)行了多次審議，向各省（區(qū)、市）和中央有關(guān)單位、高等院校、行業(yè)協(xié)會等征求意見，并全文公布修訂草案，向社會公眾公開征求意見。多次召開會議聽取部分全國人大代表、有關(guān)部門、專家和企業(yè)等的意見，并對修訂草案出臺時機(jī)、可行性和預(yù)期實施效果進(jìn)行評估。法律委員會、法制工作委員會還到北京、貴州、江蘇、湖南等地調(diào)研，就修訂草案中的主要問題與有關(guān)部門交換意見，共同研究[2]。最終《食品安全法》于2015年4月24日經(jīng)十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過?？陀^來說，2015年《食品安全法》能夠科學(xué)回應(yīng)我國食品安全監(jiān)管實際，能夠充分體現(xiàn)黨的主張和人民的意志。

在“重典治亂”的修法思想和“最嚴(yán)厲的處罰”要求之下，2015年《食品安全法》對法律責(zé)任一章作出了重大修改，集中體現(xiàn)在全面提升罰款額度。我國食品安全形勢在2009年《食品安全法》頒布實施之后依然嚴(yán)峻，食品安全事件時有發(fā)生的一個重要原因即為法律責(zé)任設(shè)置不夠科學(xué)。市場經(jīng)濟(jì)下，一些企業(yè)或個體使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的原材料、采用違法的手段生產(chǎn)經(jīng)營食品，壓縮生產(chǎn)經(jīng)營成本從而獲取高額利潤，而2009年《食品安全法》的處罰力度不足，難以震懾和懲戒這些違法行為，從而導(dǎo)致食品安全違法活動屢禁不止。2015年《食品安全法》全面提升罰款額度，充分回應(yīng)了廣大人民群眾對全面提高食品安全違法成本的期盼，有效發(fā)揮了法律的威懾作用。

事實證明，在“重典治亂”下我國重大食品安全風(fēng)險得到控制，人民群眾飲食安全得到保障，食品安全形勢不斷好轉(zhuǎn)。但同時，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到我國目前食品安全形勢依然不容樂觀，距離“四個最嚴(yán)”要求、人民群眾的期盼和基本實現(xiàn)食品安全領(lǐng)域國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的目標(biāo)仍存在著一定距離[3]?！笆飞献顕?yán)”《食品安全法》對于保障我國食品安全繼續(xù)呈持續(xù)向好的態(tài)勢，強(qiáng)化對食品安全領(lǐng)域違法活動的打擊力度，持續(xù)維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定具有不可替代的法治保障意義。在中國特色社會主義邁向新征程的今天，我們?nèi)匀恍枰獔猿謴恼胃叨冉y(tǒng)籌謀劃部署食品安全工作，堅持用最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴(yán)格的監(jiān)管、最嚴(yán)厲的處罰、最嚴(yán)肅的問責(zé)來保障人民群眾“舌尖上的安全”。

2.3 案件事實有待進(jìn)一步查清

既然該案過罰不當(dāng)可能是一個誤解，且亦不存在《食品安全法》法律責(zé)任設(shè)定不合理的問題，是否意味著本案處罰結(jié)果合法合理？在習(xí)近平法治思想指引下，《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》提出要“努力讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義”。而此案的處理結(jié)果顯然沒有讓人民群眾感受到公平正義，沒有實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果的統(tǒng)一。問題的關(guān)鍵就在于此案未查清售賣這5斤（2.5 kg）“毒芹菜”所造成的危害后果究竟有多大。

《行政處罰法》規(guī)定的過罰相當(dāng)原則以違法行為的社會危害程度作為行政處罰裁量的重要因素。2021年《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定的輕違不罰和首違不罰制度均以危害后果作為不予處罰的重要要件。雖然成立行政違法行為一般不要求危害后果，只有法律對危害后果有明確要求時，危害后果才會影響行政違法行為的定性。根據(jù)《食品安全法》第124條第1款的規(guī)定，危害后果不是構(gòu)成該種行政違法行為的必要要件。但是危害后果的有無、輕重對行政處罰裁量具有重要意義，行政處罰機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出處罰決定之前查清售賣這5斤（2.5 kg）“毒芹菜”是否造成了危害后果以及造成了何種危害后果。此案中，羅某夫婦存在經(jīng)營農(nóng)藥殘留超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量芹菜的行為事實清楚、證據(jù)確鑿，但羅某夫婦經(jīng)營農(nóng)藥殘留超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的芹菜是否造成危害后果，造成何種危害后果的事實有待進(jìn)一步查清。倘若查明該違法行為確未造成危害后果或者危害后果輕微，即可采取批評教育、責(zé)令限期整改等柔性干預(yù)手段，并依據(jù)整改結(jié)果和《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定作出不予行政處罰決定；倘若查明該違法行為確實造成了一定程度但尚不嚴(yán)重的危害后果，相信督查組和社會公眾也不會認(rèn)為并處罰款6.6萬元屬過罰不相當(dāng)；倘若查明該違法行為確實造成了嚴(yán)重的危害后果，那么并處罰款6.6萬元似乎不足以達(dá)到懲戒效果。正是因為售賣這5斤（2.5 kg）“毒芹菜”所造成的危害后果有待進(jìn)一步查明，行政處罰裁量的事實根據(jù)不完整，故陷入了如今的困局。

3 可能的突破：《行政處罰法》第33條第1款的運(yùn)用

3.1 不予行政處罰的實質(zhì)：不具備處罰必要性

2021年《行政處罰法》第33條第1款確立了輕違不罰與首違不罰制度。輕違不罰，即“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，首違不罰，即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。輕違與首違同樣違反了行政法上的義務(wù)，屬于違反行政管理秩序的行為。但從《行政處罰法》第4條的規(guī)定可知，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為并非一律應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。輕違與首違之所以不罰歸根結(jié)底在于其不具備處罰必要性。

比例原則作為行政法基本原則之一，在行政處罰領(lǐng)域不僅具體體現(xiàn)為過罰相當(dāng)原則，還體現(xiàn)為行政處罰謙抑原則。謙抑原則作為刑法的基本原則之一，為刑法學(xué)界廣泛關(guān)注，但在行政法學(xué)研究中卻甚少提及行政處罰的謙抑原則。行政處罰作為社會治理的前置手段一直以來被廣泛運(yùn)用，但行政處罰并非干預(yù)行政違法行為的唯一手段。行政處罰以限制、剝奪權(quán)益或者增加新的義務(wù)的方式對行政違法相對人予以懲戒，屬于國家制裁的一種，是干預(yù)行政違法行為的手段中侵益性最明顯的手段。根據(jù)比例原則中最小侵害性的要求，行政處罰應(yīng)當(dāng)作為干預(yù)行政違法行為的最后手段，即面對行政違法行為行政處罰應(yīng)當(dāng)保持謙抑性。行政處罰的謙抑原則要求，面對行政違法行為，當(dāng)采取柔性干預(yù)手段即可達(dá)到行政管理目標(biāo)時則無需也不應(yīng)當(dāng)實施行政處罰，即采取柔性干預(yù)手段即可達(dá)到行政管理目標(biāo)的行政違法行為不具有處罰必要性。也就是說，行政干預(yù)手段與行政違法行為之間應(yīng)當(dāng)保持一個比例關(guān)系，而保持比例關(guān)系的關(guān)鍵在于足以達(dá)致行政管理目標(biāo)。這既是比例原則的要求，也是高效原則的應(yīng)有之義。

“無效率即無行政”。高效原則要求盡可能用最小的行政成本取得最大的治理效益。實施行政處罰所耗費(fèi)的人力、物力和時間成本要高于柔性干預(yù)手段。加之實施行政處罰過程中行政執(zhí)法人員與行政相對人的對立性突出，易引起行政相對人的抵觸情緒，甚至引發(fā)雙方的對抗和沖突，不僅增加行政執(zhí)法成本，而且更易導(dǎo)致復(fù)議、訴訟和信訪，甚至危害社會的和諧和穩(wěn)定。柔性干預(yù)手段以教育和糾錯為核心，所采取的方式對相對人權(quán)益影響較小，更易于接受，而且法律對柔性干預(yù)手段的程序性約束較少，柔性干預(yù)手段更能滿足行政執(zhí)法對效率的追求。所以面對行政違法行為，當(dāng)采取柔性干預(yù)手段能夠達(dá)到行政管理目標(biāo)時，柔性干預(yù)手段必然成為高效原則下的首選。

采取柔性干預(yù)手段即可達(dá)到行政管理目標(biāo)的行政違法行為不具有處罰必要性。對行政違法行為進(jìn)行干預(yù)所欲達(dá)到的行政管理目標(biāo)主要包括兩方面：一是修復(fù)被破壞的行政管理秩序，彌補(bǔ)受損害的公共利益或第三人的合法權(quán)益；二是教育行政違法相對人，促使其深刻反思、認(rèn)識到自己的錯誤，從而改正違法行為、避免再犯，同時使社會上的一般人引以為戒、避免從事違法行為。概而言之，即彌補(bǔ)損害目標(biāo)和教育預(yù)防目標(biāo)。輕違與首違因不具備處罰必要性而不予行政處罰的關(guān)鍵就在于此兩種類型的行政違法行為能夠通過實施柔性干預(yù)手段達(dá)到彌補(bǔ)損害和教育預(yù)防的行政管理目標(biāo)。

輕違不罰要求同時滿足違法行為輕微、及時改正和沒有造成危害后果三個要件，法律效果是應(yīng)當(dāng)不予行政處罰。行政法作為社會治理的前置法，以規(guī)范公民、法人和其他組織的行為為重點，違反行政法上義務(wù)的行為一經(jīng)發(fā)生就已經(jīng)對行政法益產(chǎn)生了抽象性的危險，具有社會危害性。所以成立行政違法行為一般不要求危害后果，只有法律對危害后果有明確要求時，危害后果才會影響行政違法行為的定性。但在違法行為沒有造成危害后果加之違法行為本身輕微的情況下，其對社會秩序和公共利益造成的損害是非常微小的，通過執(zhí)法機(jī)關(guān)采取批評教育、督促改正等手段進(jìn)行柔性干預(yù)后即能達(dá)到彌補(bǔ)損害的目標(biāo)。同時，違法行為輕微這一要件應(yīng)當(dāng)被理解為主客觀相統(tǒng)一的違法行為輕微，即不僅要求客觀上違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性等輕微，而且要求主觀上違法行為的主觀過錯輕微，一般只能是過失。加之違法行為人能夠及時改正，具有懺悔和糾錯意識。我們認(rèn)為在這種情況下采取柔性干預(yù)手段即能夠達(dá)到教育行政違法相對人，避免其再犯的目標(biāo)。而且行政違法相對人采取實際行動自我糾錯、及時改正違法行為也能夠產(chǎn)生良好的示范效果，促使勇于擔(dān)當(dāng)、及時糾錯在社會上蔚然成風(fēng)，同時也能夠使社會上的一般人引以為戒，避免從事違法行為。綜上，同時滿足違法行為輕微、及時改正和沒有造成危害后果三個要件的違法行為一般均能通過柔性干預(yù)達(dá)到行政管理目標(biāo)，不具有處罰必要性，應(yīng)當(dāng)不予行政處罰。

首違不罰要求同時滿足初次違法、危害后果輕微和及時改正三個要件，法律效果是可以不予行政處罰?！叭苏l無過，過而能改，善莫大焉”?！罢嬲姆ㄖ紊鐣?，應(yīng)給予公民包括違法者必要的尊重和關(guān)懷”[4]，對于初次違法、危害后果輕微且能及時改正的行政違法相對人，法律應(yīng)當(dāng)給予其更多的寬容和關(guān)懷，盡可能采取柔性手段進(jìn)行干預(yù)，給予其改過自新的機(jī)會。首違不罰與輕違不罰的一個重要區(qū)別就是即使違法行為滿足了初次違法、危害后果輕微和及時改正三個要件，執(zhí)法機(jī)關(guān)仍然有裁量罰與不罰的空間，也就是說，首違是不罰的必要不充分條件。原因就在于首違并非一律能夠通過柔性干預(yù)達(dá)到行政管理目標(biāo)，并非一律不具有處罰必要性。執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量首違罰與不罰的過程實質(zhì)上就是評估處罰必要性的過程。在滿足了首違三要件之后，執(zhí)法機(jī)關(guān)仍然需要綜合考量違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性、主觀過錯以及及時改正對損害的彌補(bǔ)效果等要素，裁量僅采取柔性干預(yù)手段能否達(dá)到彌補(bǔ)損害和教育預(yù)防的行政管理目標(biāo)，是否具有處罰必要性。對于確不具有處罰必要性的首違行為僅進(jìn)行柔性干預(yù)，給予其最大限度的尊重和關(guān)懷。對于具有處罰必要性的首違行為仍需實施行政處罰，以更加強(qiáng)有力的手段達(dá)致行政管理目標(biāo)，維護(hù)社會秩序和公共利益。

3.2 對于食品安全“重典治亂”與優(yōu)化營商環(huán)境矛盾的衡平價值

市場監(jiān)管部門既要堅持“四個最嚴(yán)”要求，維護(hù)好食品安全管理秩序，又要為市場主體營造寬松、優(yōu)良的營商環(huán)境，推動市場經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。如何兼顧執(zhí)法的力度與溫度，使“一嚴(yán)一松”各得其所，關(guān)鍵在于把握好行政干預(yù)強(qiáng)度與食品安全違法行為之間的比例關(guān)系，將行政干預(yù)強(qiáng)度控制在足以實現(xiàn)行政管理目標(biāo)的必要限度內(nèi)，不至于為達(dá)致行政目的而對市場主體的權(quán)益造成不必要的損害，而這恰好與輕違不罰和首違不罰的實質(zhì)相契合。

食品安全是涉及重大公共利益，關(guān)乎人民群眾身體健康和生命安全的高危領(lǐng)域，食品安全違法行為普遍具有較為嚴(yán)重的社會危害性，但其中仍然存在輕違不罰和首違不罰的適用空間。首先，即使食品安全違法行為普遍具有較為嚴(yán)重的社會危害性，一般須承擔(dān)較重的法律責(zé)任，但實踐中也不乏存在社會危害性輕微、不需要給予行政處罰的輕微違法和初次違法行為。對這兩類社會危害性輕微的違法行為仍以“重典”予以打擊，不僅難以取得預(yù)期的法律效果和社會效果，更會打擊市場主體競爭活力，不利于營造優(yōu)良的營商環(huán)境，阻礙經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展。其次，輕違不罰和首違不罰明確規(guī)定于作為行政處罰法總則性法律的《行政處罰法》中，也能夠說明該兩項制度可以適用于所有行政處罰領(lǐng)域。

食品安全違法行為可以根據(jù)是否能通過采取行政柔性干預(yù)手段達(dá)到彌補(bǔ)損害和教育預(yù)防的行政管理目標(biāo)而分為兩類，即不具有處罰必要性的違法行為和具有處罰必要性的違法行為，法律依據(jù)即為《行政處罰法》第33條第1款。對于不具有處罰必要性的食品安全違法行為，采取口頭警告、批評教育、責(zé)令改正等柔性干預(yù)手段引導(dǎo)行政違法相對人深刻認(rèn)識到自身的錯誤，提高其法律意識和自我糾錯意識，與其合作修復(fù)被破壞的食品安全管理秩序，指導(dǎo)、幫助其合法合規(guī)經(jīng)營[5]，彰顯執(zhí)法人文關(guān)懷的同時“給予市場經(jīng)濟(jì)主體改過自新的機(jī)會，有利于其將功補(bǔ)過，重新投入生產(chǎn)和經(jīng)營，以增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力，同時有利于營造優(yōu)良的營商環(huán)境，帶來更大經(jīng)濟(jì)效益”[6]。對于具有處罰必要性的食品安全違法行為，除了批評教育、責(zé)令改正等，還須堅決依法予以打擊，以更加強(qiáng)有力的手段切實保障人民群眾“舌尖上的安全”。以《行政處罰法》第33條第1款為依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，將不具有處罰必要性的輕違和首違行為排除在“最嚴(yán)厲的處罰”之外，對食品安全違法行為進(jìn)行分流處理，使執(zhí)法力量和資源更集中于打擊具有較嚴(yán)重社會危害性的食品安全違法行為，真正做到執(zhí)法既有力度又有溫度。

為使輕違不罰和首違不罰制度更加有效地發(fā)揮其對于食品安全“重典治亂”與優(yōu)化營商環(huán)境矛盾的衡平價值，需要進(jìn)一步探索建立相關(guān)配套制度和技術(shù)保障。首先，在中央層面制定食品安全市場監(jiān)管領(lǐng)域的輕違不罰、首違不罰制度規(guī)范，對適用條件展開細(xì)化、具化的解釋和界定，限制執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量空間的同時使輕違不罰和首違不罰制度更具有可操作性。其次，地方各級市場監(jiān)管部門建立健全輕違不罰、首違不罰正面清單和負(fù)面清單，全面及時向社會公開，并根據(jù)法律、法規(guī)和實際情況的變化進(jìn)行動態(tài)調(diào)整。再次，可以學(xué)習(xí)借鑒“企業(yè)合規(guī)不起訴”制度的理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗，以輕違不罰和首違不罰制度為抓手，探索建立市場監(jiān)管領(lǐng)域的“市場主體合規(guī)不處罰”制度。市場監(jiān)管部門優(yōu)化、創(chuàng)新監(jiān)管模式，與市場主體展開雙向良性互動，推動違法市場主體自新，加強(qiáng)市場主體自我監(jiān)管，合作推動市場主體合規(guī)經(jīng)營，激發(fā)市場活力，使法治化營商環(huán)境進(jìn)一步優(yōu)化。最后，建立健全全國市場監(jiān)管部門統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)平臺，記錄、查詢市場主體市場監(jiān)管違法行為，為首違不罰制度提供堅強(qiáng)的技術(shù)保障。

4 結(jié)語

陜西榆林芹菜案是食品安全“重典治亂”與優(yōu)化營商環(huán)境價值矛盾的一個縮影。如何在堅持食品安全“四個最嚴(yán)”的同時營造寬松、優(yōu)良的營商環(huán)境，兼顧執(zhí)法的力度與溫度，關(guān)鍵在于把握好行政干預(yù)強(qiáng)度與食品安全違法行為之間的比例關(guān)系，而這恰好與《行政處罰法》第33條第1款確立的輕違不罰和首違不罰制度的實質(zhì)相契合，故《行政處罰法》第33條第1款成為價值平衡的一個可能的突破。輕違與首違不予行政處罰的實質(zhì)在于其不具備處罰必要性。采取柔性干預(yù)手段即可達(dá)到行政管理目標(biāo)的行政違法行為不需要也不應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，即不具有處罰必要性。以此為標(biāo)準(zhǔn)，將不具有處罰必要性的輕違和首違行為排除在“最嚴(yán)厲的處罰”之外，對食品安全違法行為進(jìn)行分流處理，使執(zhí)法力量和資源更集中于打擊具有較嚴(yán)重社會危害性的食品安全違法行為。同時，為更有效發(fā)揮輕違不罰和首違不罰制度對于食品安全“重典治亂”與優(yōu)化營商環(huán)境矛盾的衡平價值，還需要進(jìn)一步探索建立相關(guān)配套制度并完善相應(yīng)技術(shù)保障。