李建偉 李歡

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100089)

一、問題的提出

自注冊制改革以來，對于中介機構在證券虛假陳述中承擔何種類型責任、如何承擔以及內部責任如何劃分，一直充滿爭議。2019年修訂的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法(2019)》)規(guī)定了中介機構虛假陳述的過錯推定責任，即中介機構要么與發(fā)行人承擔連帶責任，要么證明自己沒有過錯而不承擔責任。近年來，法院逐漸意識到機械適用全額連帶責任會帶來實質不公，中介機構有相對輕微的過錯責任卻要承擔全額連帶責任的案件已屢見不鮮，這可能引發(fā)證券市場的濫訴和中介機構的寒蟬效應，不利于證券市場的長遠發(fā)展。由此，在司法實踐中法院對中介機構連帶責任的認定出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，越來越多的法院采用了“比例連帶責任”這一區(qū)別于全額連帶責任的責任承擔方式。在被譽為“比例連帶責任第一案”的“中安科案”1中，法院從1998年開始的《證券法》的歷次修改變化、2003年最高人民法院頒布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定(2003)》)和2007年最高人民法院頒布的《關于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》中的相關表述，通過目的解釋和體系解釋得出“連帶賠償責任并非僅限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責任仍是法律所認可的一種責任形式”的結論。除此之外，“五洋債案”“華澤鈷鎳案”“富貴鳥債案”“康美藥業(yè)案”等2虛假陳述案件中，法院基本都采取“比例連帶責任”的裁判思路，根據(jù)過錯程度判決各中介機構或獨立董事在具體比例范圍內承擔連帶賠償責任。

比例連帶責任雖然可以修正中介機構虛假陳述責任認定中僵化適用全額連帶責任帶來的責任過重問題，但《證券法(2019)》第85條、第163條并未明確規(guī)定該連帶責任可以按比例承擔。因此嚴格來講，比例連帶責任的出現(xiàn)是對現(xiàn)行立法的突破，可能引發(fā)法律適用沖突的問題。在現(xiàn)有司法實踐中，法院裁判適用“比例連帶責任”的案例中列明的正當事由大多僅為“責任與過錯相當”。3但這種論證一方面過于原則，缺乏侵權法上直接的理論支撐；另一方面也使法院對“過失”導致的責任加以定量時高度主觀化，“比例”基本依賴于裁判者的“酌情確定”。因此，比例連帶責任在現(xiàn)行法律規(guī)范以及教義學體系中如何闡釋、比例連帶責任中的“比例”如何確定以及內部責任如何追償?shù)葐栴}，均有著廣泛的研究空間。這需要從大陸法系侵權法的基礎理論出發(fā)，分析比例連帶責任的法理基礎，同時研究中介機構責任承擔比例的考量因素，為比例連帶責任在中介機構虛假陳述民事責任的司法適用提供理論解釋與指導。

二、新的理論分析框架：半疊加的分別侵權行為理論

2015年實施的《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，成為適用半疊加的分別侵權行為理論的首個立法例。該司法解釋第3條第3款“兩個以上侵權人分別實施污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為造成同一損害，部分侵權人的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為足以造成全部損害，部分侵權人的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為只造成部分損害”的規(guī)定，表述的就是半疊加的分別侵權行為。4該司法解釋的理論價值和實踐意義，絕不局限在環(huán)境侵權案件中，對整個侵權法領域都具有重要的示范作用。半疊加的分別侵權行為在形式邏輯、客觀現(xiàn)實、立法例中都已存在，已不再是學說上的學理解釋，而成為一種侵權法的理論。為了將這一理論的實踐價值充分發(fā)掘，應推而廣之至其他侵權責任領域，在證券虛假陳述案件中繼續(xù)參酌適用。

(一)半疊加的分別侵權行為的產生與發(fā)展

在侵權法理論中，數(shù)人侵權行為的類型體系包括共同侵權、競合侵權與分別侵權三種類型。共同侵權行為對應的責任形態(tài)為連帶責任；競合侵權行為對應的責任形態(tài)為補充責任5；分別侵權行為對應的責任形態(tài)為連帶責任或者按份責任。其中，“分別侵權行為”的概念是在2010年《侵權責任法》出臺后逐步確立的。6在以往的侵權法理論中，《侵權責任法》第12條的情形7被稱為無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權行為8，或無過錯聯(lián)系的共同加害行為。9由于2010年《侵權責任法》第11條與第12條都使用了“二人以上分別實施侵權行為”的表述，侵權法學界逐步將數(shù)人侵權行為類型的概念統(tǒng)一，將第11條與第12條的情形共同稱為“分別侵權行為”，以此與第8條的共同侵權行為概念相對應。10同時，以損害后果的可分與否作進一步區(qū)分，第11條的數(shù)人侵權行為造成的損害后果是不可分的，稱為疊加的分別侵權行為，并承擔連帶責任；第12條的數(shù)人侵權行為造成的損害后果是可分的，稱為典型的分別侵權行為，并承擔按份責任。11《民法典》第1168條、第1171條、第1172條承繼該立法模式。

但是，《民法典》并未解決所有的分別侵權行為形態(tài)的責任承擔問題?！睹穹ǖ洹返?171條解決的是“每個人的侵權行為都足以造成全部損害的”的分別侵權情形，《民法典》第1172條解決的是“每個人的侵權行為都足以造成部分損害的”的分別侵權情形，“有的侵權行為造成全部損害，有的侵權行為造成部分損害”是隱藏在這兩個法律條文之間的特殊情形，在《民法典》中未曾正面應對。該種情形在學界被稱為“半疊加的分別侵權行為”，即在責任承擔上并非是全額的連帶責任，而是部分的連帶責任。半疊加的分別侵權行為理論的功能是減輕“造成部分損害”的侵權人的責任，以實現(xiàn)數(shù)人侵權責任分擔的分配正義。至此，國內對分別侵權行為的研究已成系統(tǒng)，分別侵權行為的外延可以界定為：典型的分別侵權行為、疊加的分別侵權行為、半疊加的分別侵權行為，三者共同構成了分別侵權行為的類型體系。12

(二)半疊加的分別侵權行為概念及責任構成

何謂半疊加的分別侵權行為？按照國內學者為貼近司法實踐給出的準確定義，指“兩個以上行為人分別實施侵權行為，造成同一損害，部分行為人的侵權行為足以造成全部損害，部分行為人的侵權行為只造成部分損害，應當承擔部分連帶責任的分別侵權行為”。13

在分別侵權行為的類型體系中，三類分別侵權行為的責任構成基本一致。半疊加的分別侵權行為的責任構成相比于典型的分別侵權行為與疊加的分別侵權行為的責任構成，唯一不同點在于“行為人有的造成全部損害，有的造成部分損害”這一要件上。由此，半疊加的分別侵權行為的責任構成包括如下要件。

第一，半疊加的分別侵權行為的行為人應滿足兩人以上的要件。半疊加的分別侵權行為的侵權人數(shù)量與侵權行為的數(shù)量應予以區(qū)分，侵權人數(shù)量須為兩人以上，但在侵權行為數(shù)量上一定是一個以上的侵權行為。例如，甲、乙、丙三人分別侵權造成同一損害，甲造成全額原因力的損害，乙造成20%原因力的損害，丙造成10%原因力的損害，則甲、乙、丙共構成一個以上數(shù)量的侵權行為的損害。

第二，半疊加的分別侵權行為中的侵權行為均符合“違法性”要件。侵權法理論上存在侵權構成的三階層構造，即構成要件、違法性、有責性。違法性系“違反客觀性行為義務，是對加害人的行為進行評價”。14違法性對應的是法律保護的利益范圍與力度，狹義上指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定，廣義上指違反法定義務、違反保護他人的法律或者違反公序良俗。

第三，半疊加的分別侵權行為造成的損害后果須滿足“同一損害”要件。在侵權法理論上，侵權行為造成的損害后果是否可分，是承擔按份責任還是連帶責任的判斷標準。由于半疊加的分別侵權行為的損害后果滿足“同一損害”，并非該損害不可分，因此半疊加的分別侵權行為承擔的責任形態(tài)應首先排除按份責任的可能，在責任形態(tài)上表現(xiàn)為全部的連帶責任與部分的連帶責任的結合。

第四，半疊加的分別侵權行為造成的損害后果須滿足“同時存在滿額原因力與半額原因力”要件。所謂原因力，是指違法行為對損害結果發(fā)生或擴大的作用力。15半疊加的分別侵權行為中，每一個行為人的行為對損害后果的發(fā)生都有原因力但各不相同，有的行為人造成的是全部損害，因而是100%的滿額原因力；有的行為人造成的是部分損害，因而是不足100%的半額原因力。

第五，半疊加的分別侵權行為在主觀過錯要件上須滿足“有的行為人是故意、有的行為人是過失”。該主觀要件應結合歸責原則具體考察。屬于過錯責任原則的，原告須證明行為人具有故意或者過失；屬于過錯推定責任原則的，行為人須自證其沒有故意或過失；屬于無過錯責任原則調整的特殊侵權責任，無須考察行為人的主觀過錯，但應符合該種特殊侵權責任其他要件的要求。

(三)半疊加的分別侵權行為的部分連帶責任承擔規(guī)則

有的行為人足以造成全部損害，有的行為人僅造成部分損害，造成全部損害的行為人與其他行為人就共同造成的損害部分承擔連帶責任。這種責任承擔規(guī)則被稱為“部分連帶責任”。16部分連帶責任學說首創(chuàng)于日本學者17，我國學者結合中國的司法實踐將該理論進行了適宜性改造。18其中，半疊加的分別侵權行為的部分連帶責任學說是基于連帶責任理論之上，大致符合連帶責任的責任分配方式，既有中間責任，又有最終責任。按照該學說觀點，在半疊加的分別侵權行為中，中間責任應當連帶承擔，最終責任則應當按照過錯程度和原因力比例按份承擔。

概括來講，部分連帶責任是對連帶責任在結果上的責任減免。數(shù)人侵權行為因具體情境復雜多變，復數(shù)加害人的責任與處罰很難完全匹配，加害人中總會有人認為法律對其責難過重。19在數(shù)人侵權行為的法律效果上，制定法可以選擇統(tǒng)一，也可以分類型而制定。這其中，若數(shù)人侵權一律適用連帶責任，數(shù)人侵權中的某個加害人的責任很可能在事實層面上被加重，此時連帶責任的規(guī)定是強行法思維的體現(xiàn)。20因此，部分連帶責任的主要功能在于兩點：一是對于受害人而言，克服求償不能的風險，彌補責任分攤機制的不足；二是對于責任人內部而言，實現(xiàn)數(shù)人侵權責任負擔的分配正義。21

三、半疊加的分別侵權行為理論在證券虛假陳述案件中的證成與適用

(一)證券虛假陳述侵權責任可以適用大陸法系侵權法的基礎理論

我國民事立法主要繼受以德國法為代表的大陸法系民法，因此在《合同法》以及《民法典》等民事一般法中只有“欺詐”的概念，而無英美法中“虛假陳述”的概念。在大陸法系的民法中，欺詐是故意陳述虛假事實或隱瞞真實情況而使他人陷于錯誤認識而為意思表示的行為，是意思表示瑕疵的類型之一，更多的受法律行為制度的規(guī)制。同時，欺詐行為若符合一般侵權責任的要件，亦受侵權責任制度的規(guī)制，承認欺詐的侵權責任對受害人具有實益。22有學者曾言，欺詐是“以故意背于善良風俗而損害于他人之典型行為”23，受害方有權請求損害賠償；欺詐的系統(tǒng)規(guī)制，“有以意思表示瑕疵而被撤銷者，有為侵權行為而生損害賠償責任者，而保護及救濟受詐欺人，即不必相排斥，亦不必相伴也”24；“通過惡意欺詐而成立法律行為，構成違反善良風俗的侵權行為”。25我國目前對欺詐侵權的請求權基礎，尚未有明確的立法表達，但根據(jù)我國《民法典》第1165條26侵權行為條款的開放式界定與《民法典》第186條27違約與侵權競合的救濟選擇權的規(guī)定，對欺詐予以侵權行為之性質認定，以尋求侵權損害賠償并無障礙。

相反，以吸收借鑒美國證券法制經驗為主導的我國證券理論界與立法界卻采用了“虛假陳述”的概念。虛假陳述行為在英美法中屬于一種通說概念，并非專指某種民事責任性質，除了可以引起合同法、侵權法、不當?shù)美ㄖ胸熑尉葷恼埱髾嗷A28，還會產生多項單行法上的責任。兩個非常重要的制定法領域是：適用于證券交易中虛假陳述的聯(lián)邦立法和規(guī)范“欺詐性交易行為”的各州立法。為避免理解上的混淆，通常英美侵權法中的虛假陳述特指發(fā)生一些商業(yè)與金融交易中，且致一方遭受經濟損失(economic loss or pecuniary loss)的侵權行為。29例如：美國侵權法單列“虛假陳述”章節(jié)30；《1934年證券交易法》10b-5反欺詐條款的制定；《統(tǒng)一商法典》中更是有直接表述，法典第2.721條規(guī)定：“本篇針對非欺詐性違約提供的全部救濟，均可作為針對重大不實陳述或欺詐的救濟。撤銷買賣合同或要求撤銷合同，或拒收或退回貨物，均不排除或妨礙尋求損害賠償或其他救濟。”根據(jù)這項規(guī)定，無論賣方的違約是否存在欺詐，以及欺詐的性質如何，買方的救濟都是一樣的。31

早在1993年國務院證券委頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中，第2條的規(guī)定就采用了“虛假陳述”的概念，《虛假陳述若干規(guī)定(2003)》亦延續(xù)了這一表述，《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定》(法釋［2022］2號，以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定(2022)》)更是開宗明義地確立了虛假陳述的侵權責任。證券法上的虛假陳述侵權責任已逐步形成大陸法系的欺詐侵權與英美法系的虛假陳述在理論上相融合的產物32，因此，證券虛假陳述侵權責任完全可以適用大陸法系侵權法的基礎理論。

(二)半疊加的分別侵權行為的構成要件完全契合虛假陳述的構成要件

半疊加的分別侵權行為的責任構成有五個要件，這與虛假陳述的構成要件在責任證成的邏輯上是一致的，半疊加的分別侵權行為理論可以適用于虛假陳述的侵權案件。

第一，虛假陳述為數(shù)人侵權行為，符合半疊加的分別侵權行為的行為人“須為兩人以上”的要件。虛假陳述案件通常會涉及多個主體，依《證券法(2019)》第85條、第163條的規(guī)定，虛假陳述的責任主體包括五類：發(fā)行人，即上市公司；發(fā)行人的內部人，包括董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員；發(fā)行人的控制人，包括控股股東、實際控制人；承銷人，包括保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員；證券服務機構，包括為證券發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具審計報告及其他鑒證報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件的機構。實踐中一般簡化為三類，即發(fā)行人、發(fā)行人的內部人、發(fā)行人的外部人。上市公司作為發(fā)行人，負有主要的信息披露義務，是虛假陳述民事侵權責任中“首要責任主體”。33發(fā)行人以外的其余各主體并非簡單的并列關系，責任仍呈現(xiàn)類型化、層次化安排。34在虛假陳述的規(guī)制邏輯中，雖各主體均承擔連帶責任的賠償安排，但不同主體在虛假陳述行為中的角色、地位及其對投資者損失發(fā)生的原因力可能各不相同。因此，實踐中的虛假陳述案件，出現(xiàn)過中介機構承擔5%～20%不等的連帶責任的案例，構成一個以上數(shù)量的侵權行為成立的情形。實際上，這符合半疊加的分別侵權行為在侵權行為的數(shù)量上為“一個以上”的要求。

第二，虛假陳述侵權行為符合半疊加的分別侵權行為的“違法性”要件。按照《虛假陳述若干規(guī)定(2022)》第4條給出的定義，虛假陳述是指“信息披露義務人違反法律、行政法規(guī)、監(jiān)管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件關于信息披露的規(guī)定，在披露的信息中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”的行為。從該定義可知，虛假陳述的“違法性”不言而喻。英美侵權法的特點是，盡可能將侵權責任客觀化。判斷侵權行為是否成立，只須判斷行為人是否違反一般理性人應當盡到的注意義務，盡可能無須審查行為人的心理狀態(tài)(畢竟要識別并證明行為人的主觀心理是極其困難的)。正如英美法學者所言，“理性人概念的出現(xiàn)和發(fā)展，為過錯找到了客觀判斷標準”。35注意義務作為客觀標準，“它把被告的預防行為與一個理性的人在相同情況下可能會做到的事加以比較”。36我國證券法上的虛假陳述亦是如此，虛假陳述包括虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏、不正當披露信息這四種類型的行為，實際上是一種不得違法的客觀義務行為，違反該義務已符合“違法性”的審查標準。

第三，虛假陳述的侵權行為造成的損害后果滿足半疊加的分別侵權行為的“同一損害”要件。虛假陳述的侵權行為十分注重“同一損害”的要件構成，按照《虛假陳述若干規(guī)定(2022)》第28條的規(guī)定，在虛假陳述案件中，受害人因行為人虛假陳述造成的同一損害必須是，以揭露日之后的價格變化作為依據(jù)確定投資者實際損失。造成損害的同一時間截點必須是，在實施日之后、揭露日或更正日之前賣出，在揭露日或更正日之后、基準日之前買回的股票；或者在實施日之后、揭露日或更正日之前賣出，基準日之前未買回的股票。

同時，虛假陳述侵權行為滿足“同一損害”要件，更是為了滿足虛假陳述特殊因果關系的需要。普通的侵權行為直接作用于受害人財產，因果關系表現(xiàn)為侵權行為與損害結果之間的直接聯(lián)系。而證券虛假陳述系交易非面對面進行的特殊財產侵權形態(tài)，通常為間接侵害，這將虛假陳述的因果關系復雜化，有“交易”與“損失”之分。前者系事實層面的判斷，用以確定侵權責任是否成立，學界一般稱為交易因果關系、事實因果關系；后者系法律層面的判斷，用于確定侵權責任范圍大小，學界一般稱為損失因果關系、法律因果關系。37交易因果關系在大陸法中是責任成立的因果關系，指投資者的投資決策是否因信賴虛假陳述而做出；損失因果關系在大陸法中是責任范圍因果關系，指投資者的損失是否因虛假陳述行為而導致。確定行為人與受害人因果關系的“同一損害”，實際上是回歸侵權法法理，明確采取二重因果關系結構，先認定因果關系的“有或無”，再確定因果關系的“多與少”。由虛假陳述因果關系的“同一損害”可知，虛假陳述的因果關系鏈條呈現(xiàn)為：虛假陳述引起投資者交易行為；該虛假陳述被揭露或更正后，證券價格產生實質影響；投資者的投資差額損失并非由證券市場系統(tǒng)風險等其他因素所致。

第四，虛假陳述侵權行為滿足半疊加的分別侵權行為在“主觀過錯”方面的要件要求。英美侵權法中存在三種類型的虛假陳述損害賠償之訴，以主觀狀態(tài)的過錯程度而定，分為“欺詐性的虛假陳述”(fraudulent misrepresentation)、“過失性的虛假陳述”(negligent misrepresentation)、“無辜的虛假陳述”(innocent misrepresentation)。38第一種即是大陸法系的欺詐侵權；第二種是因虛假陳述者沒有欺詐的故意，而是出于過失，為加強責任成立的條件，同時又減輕其責任程度而規(guī)定的類型39；第三種是無過錯的虛假陳述，英國是通過1967年《反虛假陳述法》將此虛假陳述的新類型確定下來。我國證券法上的虛假陳述基本參照英美侵權法進行理論構造，同理，證券法上的虛假陳述也應當包括過錯的虛假陳述與無過錯的虛假陳述。另外，在虛假陳述侵權案件中，大體上，投資者的實力是弱于虛假陳述責任方的，若按照過錯責任處理糾紛，極其不利于投資者。例如，當信息披露材料出現(xiàn)錯誤，發(fā)行人(上市公司)可以抗辯自身沒有過錯，或者說雖有過錯但不易被證明。所以，立法者為公平地分擔各方的責任，在主觀過錯的歸責原則和證明責任上做了有利于投資者的規(guī)定。按照《證券法(2019)》第85條與第163條的規(guī)定，發(fā)行人的虛假陳述責任為無過錯責任，發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董監(jiān)高、獨立董事等內部人與保薦人、承銷的證券公司、證券服務機構等外部人規(guī)定為過錯推定的連帶責任，首先推定發(fā)行人的內部人與外部人有過錯，但是允許他們通過自證清白進行反駁。這些制度安排就是為了使虛假陳述侵權行為滿足主觀過錯的要件要求。

既然虛假陳述的侵權責任與侵權法基礎理論相契合，則虛假陳述在情形上應符合數(shù)人侵權理論。若不考慮證券法對虛假陳述責任人不區(qū)分過錯程度與過錯標準而全部承擔連帶責任的現(xiàn)有規(guī)定，單從侵權法邏輯看，當虛假陳述的數(shù)個行為人在過錯上均為故意或者過失時，這是共同侵權行為的情形，則可參照《民法典》第1168條的規(guī)定，承擔連帶責任；當虛假陳述的數(shù)個行為人在過錯上有的是故意、有的是過失，但每個人的侵權行為都只能造成部分損害時，這是典型的分別侵權行為的情形，則可參照《民法典》第1171條的規(guī)定，承擔連帶責任；當虛假陳述的數(shù)個行為人在過錯上有的是故意、有的是過失，但每個人的侵權行為都足以造成全部損害，這是疊加的分別侵權行為的情形，則可參照《民法典》第1172條的規(guī)定，在對外責任上承擔連帶責任，在內部責任上承擔能夠確定比例或者因不能確定比例而平均分擔的按份責任；當虛假陳述的數(shù)個行為人在過錯上有的是故意、有的是過失，但有的侵權行為足以造成全部損害，有的侵權行為只能造成部分損害，這是半疊加的分別侵權行為的情形，則造成全部損害的侵權行為應承擔全部損害的連帶責任，造成部分損害的侵權行為應承擔部分損害的連帶責任。第五，虛假陳述侵權行為的“比例連帶責任”滿足半疊加的分別侵權行為“同時存在滿額原因力與半額原因力”的要件。盡管我國現(xiàn)行立法并未對證券虛假陳述糾紛中中介機構是否可以按照一定比例承擔連帶責任進行直接規(guī)定，但以“比例連帶責任”來確定中介機構責任的判決方式已開始得到司法實踐的認可。法院在比例連帶責任中對“比例”的考察中，基本圍繞中介機構的主觀過錯、原因力，作為責任比例承擔的參考因素。截至目前，現(xiàn)有判決基本采納通過行為人的主觀過錯程度來認定其承擔責任比例大小的思路，但以“原因力”大小來具體認定責任比例的目前仍僅有“中安科案”一案。

在原因力的考察中，法院會根據(jù)中介機構的注意義務和應負責范圍，考量造成損失的各個原因力因素。例如，在“中安科案”中，一審法院與二審法院均對“原因力”因素反復論證，并在判決書采用了“營業(yè)收入”等財務指標。在股票交易中，“營業(yè)收入”等財務指標與股票的交易價格存在一定的正相關關系，可比較準確地反映投資者的損失，因此，“營業(yè)收入”等財務指標作為原因力大小的判斷依據(jù)具有相當?shù)恼f服力。再如，在“五洋債案”中，二審判決在“本院認為”部分的總述中提到：“發(fā)行人虛假陳述給投資人造成損失的，承銷商和證券服務機構是否應當承擔賠償責任以及應當承擔的責任大小，應當按照主觀過錯程度和行為的原因來綜合判斷?！?0盡管該案裁判者并未明確直接依照原因力大小確定各中介機構的具體責任比例，但其亦認可“原因力大小”應當作為中介機構承擔具體責任比例的依據(jù)之一。考慮到原因力判斷的復雜性、專業(yè)性以及股票、債券虛假陳述侵權責任損失因果關系的巨大差異，“原因力”如何作為認定責任比例的依據(jù)，仍需立法與實踐的進一步探索。

在過錯程度的考察中，法院裁判的主觀性較大，可能存在明顯差異，但總體來講，中介機構若存在“故意”或者“重大過錯”，應承擔全額連帶責任。例如，在“華澤鈷鎳案”41中，一審法院認定證券公司和會計事務所分別在40%和60%范圍內承擔連帶賠償責任。但二審法院糾正了一審中關于過錯程度的認定，認為“如果證券公司和會計事務所按照執(zhí)業(yè)規(guī)則勤勉盡責，盡到必要的注意義務，華澤鈷鎳虛假陳述行為即應當被發(fā)現(xiàn)，其過錯并非一般疏失，而當屬重大過錯”，將連帶賠償責任的比例提升至100%。同時，區(qū)分對待侵權人“故意”和“過失”兩種不同程度過錯的裁判傾向，符合最高人民法院自《九民紀要》到2022年《虛假陳述若干規(guī)定(2022)》以來的一貫主張。42

法院對虛假陳述的過錯與原因力的細致考察，是對“有的行為人造成全部損害，有的行為人造成部分損害”的合理證成，滿足半疊加的分別侵權行為“同時存在滿額原因力與半額原因力”的要件。如此，便可適用半疊加的分別侵權行為的部分連帶責任規(guī)則，即有的行為人承擔全額連帶責任，有的行為人承擔比例連帶責任。法院在比例連帶責任的證成中基本沿此邏輯。

(三)半疊加的分別侵權行為的部分連帶責任完全契合比例連帶責任形態(tài)

虛假陳述的比例連帶責任在責任承擔方式上應如何界定？是連帶責任、按份責任、不真正連帶責任，亦或其他法律未明確規(guī)定的責任承擔方式？

首先，虛假陳述的比例連帶責任不完全是連帶責任。產生連帶責任的基礎是“共同故意”或者“共同過失”等，依債法原理，義務是同一層次、階段或同一順位的，構成連帶責任。43一旦成立連帶責任，那么各個責任人對外連帶，對內仍需要按照各自份額劃分責任。比例連帶責任突破了傳統(tǒng)連帶責任“對外全額承擔責任”的基本歸責原則，呈現(xiàn)一種“對外區(qū)分比例承擔責任”的特征，被侵權人只能請求部分人承擔部分責任的規(guī)則并不符合傳統(tǒng)連帶責任的重要特征，即“債權人可以向每一債務人請求全部履行，也可請求部分履行，債務人不得以其內部應分擔的份額為理由抗辯”。44

其次，虛假陳述的比例連帶責任不是按份責任。若虛假陳述各責任主體承擔按份責任，彼此共同構成了多因一果的情況，責任比例的劃分同時考慮各方過錯與因果關系的占比因素，各方責任人同時劃分比例的責任即可。這樣解釋雖然在責任承擔上清晰明了，但按份責任終究與現(xiàn)行證券法的連帶責任相沖突?！短摷訇愂鋈舾梢?guī)定(2022)》在征求意見時曾嘗試將《民法典》第1172條的“無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權”作為“比例連帶責任”的法理基礎。理由在于該條規(guī)定的侵權類型屬于“無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權”之一種，其“二人以上”“分別實施”的適用前提，以及依原因力大小決定責任大小的法律后果，都與比例連帶責任相一致。然而，《民法典》第1172條規(guī)定的責任形式歸根結底仍是一種按份責任，45并不能與證券法規(guī)定的連帶責任相適用，存在適法沖突。再次，虛假陳述的比例連帶責任不是不真正連帶責任。不真正連帶責任的特點是存在終局責任者與不承擔責任者，即在最終責任上，有的人要承擔責任，有的人可以不承擔責任。有學者觀點認為，“比例連帶責任”理論上應當類似于不真正連帶責任，即保薦承銷機構和中介機構僅承擔中間責任，而最終由作為發(fā)行人的上市公司及其控股股東、實控人承擔終局責任。46其觀點基礎是虛假陳述往往是由上市公司或者其實控人操縱做出的，上市公司及其控股股東、實控人才是真正的“問題制造者”和“最終責任人”，因此各中介機構在內部追償時，原則上只應向上市公司及其控股股東、實控人追償。出于確保證券發(fā)行中各主體歸位盡責的目的，中介機構僅存在過失的，即使過失程度有所不同，也不宜再相互追償。47但“不真正連帶責任”下的“中間責任”仍然表現(xiàn)為任一連帶債務人對外承擔債權人所有債務，該理論未能解釋為何連帶債務人對外僅在“比例”范圍內承擔責任這一關鍵問題。此外，為了壓實保薦機構和承銷機構的責任，《虛假陳述若干規(guī)定(2022)》第23條明確規(guī)定前述機構必須承擔一定的最終責任，不得通過事先約定的方式向上市公司及其控股股東、實際控制人要求補償。更何況在虛假陳述糾紛中，發(fā)行人往往已經資不抵債，實質上難以承擔終局責任。因此“不真正連帶責任”理論也存在與司法政策和現(xiàn)實情況的背離，難以說服法官據(jù)此認定中介機構不承擔最終責任。

最后，半疊加的分別侵權行為的部分連帶責任能夠對“比例連帶責任”作出合理解釋，該理論應當成為比例連帶責任的理論基礎?！鞍氙B加的分別侵權行為”主要解決數(shù)人侵權中部分行為人對全部損害有全部的貢獻度，而其他行為人并非對全部損害有全部的貢獻度的情形，此時，對全部損害有部分貢獻度的行為人應當在原因力相重合的部分承擔連帶責任。在證券虛假陳述案件中，上市公司及其控股股東、實控人(可能還包括保薦、承銷機構)是虛假陳述的主要獲益人，其隱瞞重大信息、進行虛假記載或誤導性陳述的行為，足以造成投資者的財產損失，這些責任主體對于損害結果的發(fā)生，具有最直接、最主要的因果關系。而中介機構在未履行勤勉盡責義務的情況下，未能核查出發(fā)行人虛假陳述的行為，與損害結果的發(fā)生具有部分因果關系。因此，上市公司及其控股股東、實控人基于“故意”的虛假陳述行為足以造成全部損害，中介機構基于未盡勤勉義務的“嚴重過失”的虛假陳述行為足以造成部分損害，各方應當對共同造成的那部分損害承擔連帶責任。以“五洋債案”為例，法院將信用評級機構的過失行為導致原告損失的原因力定為10%，而發(fā)行人實控人、承銷商、會計師事務所的原因力為100%，因此判決發(fā)行人、實控人等承擔全額連帶責任，而信用評級機構僅在發(fā)行人應賠金額的10%范圍內承擔連帶責任，在“中安科案”等其他案件中，法院的定責過程亦與之類似。應當明確的是，對部分因果關系的考察關涉責任范圍上的因果關系，這是損失因果關系，僅處理責任人責任劃分的問題。比例責任的確定，需要從比例判定標準、考量要素兩個方面進行考察。比例判定標準旨在區(qū)分大致的責任范圍，有三種評判方法：貢獻度、心證度標準和可能性標準。貢獻度以貢獻度決定因果關系之比例，在本質上是以行為人的行為是否確系產生損害結果之重要因素的“實質因素說”48，具體參考科學上的知識并以法的價值判斷或政策考慮為核心，如“唯數(shù)學工具論”和“單方考察扣除因素”等方法。49心證度標準即是法官自由心證標準50，以因果關系的心證度比例決定損害額。該標準確系有達到審判上便利，但判定結果受裁判者主觀影響較大，在公平性上有所欠缺?？赡苄詷藴收J為責任分擔的可能性是基于被告引發(fā)的事前風險(ex ante risk)，而非原告已經遭受損害的可能性的事后評估(ex post assessment)，經事前風險因素的篩選來判斷因果關系可能性的比例，具有預防與警示效果，兼具科學性和合理性。51

實踐中，法院基于“責任與過錯相當”對中介機構部分因果關系的認定，多以心證度標準和可能性標準來評判，并應當重點考察以下因素：第一，行為過錯的嚴重程度。52法院若能證明中介機構存在證券欺詐的故意，即使是部分因果關系，也應當承擔全部損害的連帶責任；反之，中介機構主觀為嚴重過失，這是部分因果關系判定的前提。第二，現(xiàn)實可能性程度。行為人均實施了對于受害人而言不合理的證券欺詐行為，每一欺詐行為在內部相互連接，對于欺詐事實損害的成立越為可能，因果關系的占比應越高。對不合理性之判斷，違反法律法規(guī)自不言而喻，更應注重是否違反證券行業(yè)基本規(guī)范。53第三，時空關聯(lián)度。時空關聯(lián)性可以成為衡量現(xiàn)實可能性程度的操作方法，也可以單獨成為考量因素，法官在個案判斷中，對時間的判斷可放寬至數(shù)個行為致害時間接近的情形，而空間則一定要與致害的空間范圍一致，以免責任認定擴大化。54第四，受害人促成損害的行動或活動。若虛假陳述的投資者對損害發(fā)生或擴大亦有過錯，在一定程度上減輕中介機構賠償責任，這是過失相抵的責任形態(tài)(減責)；若虛假陳述的投資者有主動欺騙的動機，這傾向于雙方或者多方過錯導致責任分擔，屬于“比較責任形態(tài)”(互負責任)。55

四、修正的半疊加的分別侵權行為理論可妥善解決“比例連帶責任”的內部追償問題

“比例連帶責任”雖然解決了司法實踐中對于發(fā)行人和各中介機構等應當對投資者如何承擔責任的難題，但連帶責任人承擔超過自己實際應承擔范圍的責任時，會引發(fā)內部追償問題。在“比例連帶”中，既然已經確定了責任的“比例”，又是否還會存在追償問題呢？比例責任人承擔責任后，還能否向發(fā)行人或其他比例責任人主張權利呢？尤其是發(fā)行人以外的責任人，各比例責任人出于商譽、未來業(yè)務開展等多方面考量，更應向發(fā)行人或其他責任人追償。本節(jié)的前置性思考可轉化為四個連續(xù)的問題：其一，各責任人在責任內部可否相互追償？其二，若責任人在責任內部可以追償，是所有的責任人都可以相互追償，還是部分責任人可以追償，而其他責任人不可以追償？其三，“比例連帶責任”中的“比例”能否作為內部責任的“比例”？其四，若各責任人在責任內部可以相互追償，則有的責任人是全額責任，有的責任人是比例責任，如何計算責任人間的責任比例？

(一)各責任人在責任內部可以相互追償

發(fā)行人、發(fā)行人的內部人、發(fā)行人的外部人等之間的職責范疇、工作內容顯著不同，欲使各個主體恰當?shù)某袚鹱陨響撠熑?，就需要對責任的范圍進行劃分。若認為法院基于各方過錯綜合研判的“比例”已經對應各個主體的內部責任，則“比例連帶責任”中就已不存在比例責任人之間的內部追償問題?！氨壤B帶責任”中的“比例”是該問題的關鍵，如果各責任人的“比例”是并列的而非重合的，則責任人之間不得相互追償；反之，如果責任是重合的而非并列的，則可以相互追償。“并列關系”指的是，各比例相加等于100%；“重合關系”則意味著各比例相加大于100%。若各責任主體直接按照法院劃定的“比例”承擔自身責任，此時各責任人的“比例”是并列的而非重合的，但實際上這已將責任人間的連帶責任轉化為各責任人的按份責任，脫離了連帶責任的范疇，違反證券法關于各責任主體承擔連帶責任的規(guī)定。從侵權法上考慮連帶責任的構成要件，連帶責任的成立表明各主體間的責任存在重合。同時，在責任內部，若有的責任人可以追償、有的責任人不可以追償，這屬于部分人員承擔終局責任的不真正連帶責任，同樣違反證券法連帶責任的規(guī)定。因此，證券多責任主體在責任關系上應是重合的，而非并列的；不能適用按份責任，而是適用連帶責任；所有的責任人在責任內部應當都可以相互追償。

既然各責任人在責任內部能否追償?shù)膯栴}已解決，則應繼續(xù)明確各責任人在內部追償?shù)恼埱髾嗷A，尤其是如何確定比例連帶責任人承擔責任后追償權利的法律基礎。當事人究竟是選擇《民法典》第178條的追償權還是第519條的法定代位權？對此，學術討論中存在不同觀點。有觀點認為，追償權和法定代位權應當一體適用，不進行區(qū)分。56在連帶責任中，連帶債務人在承擔超出自身份額的責任后，享有追償權和法定代位權兩項請求權，此時存在請求權的競合57；但在比例連帶責任中，由于比例連帶責任的內部清償規(guī)則與連帶責任的內部清償規(guī)則并不相同，當事人無法依《民法典》第178條行使追償權，因此，當事人可以依《民法典》第519條的法定代位權主張追償。

(二)“比例連帶責任”中的“比例”不能作為內部責任的“比例”

“比例連帶責任”中“比例”在劃定對外責任范圍的同時，可否一并完成內部責任的劃分？對此，實務中有兩種相反的觀點。一是法院在對“比例”的認定中，已經剔除其他因素所導致的責任范圍，僅針對中介機構、董監(jiān)高等自身的行為或者過錯劃定責任，該比例已經是基于過錯程度、原因力大小所確定的連帶債務人內部責任的劃分比例；二是該比例只是各個債務人對外承擔連帶責任范圍的劃定，尚不涉及內部責任劃分，如果涉及相互追償，仍需要重新認定每個責任主體的內部責任份額。“比例連帶責任”中的“比例”確實反映了部分損害行為人的原因力大小，可以作為內部追償?shù)闹匾獏⒖迹y以直接作為內部責任的劃分依據(jù)。下面結合虛假陳述的利益得失進行具體分析。

其一，分析“比例連帶責任”相關案例原文，裁判者對部分損害行為人判處的責任比例，只是對外的連帶責任的責任比例，并未明確指出該責任比例亦可作為各責任人內部分擔的責任比例。例一，“康美藥業(yè)案”中，法院判決第一項內容為上市公司賠償原告全部損失，而第三至五項內容為判決部分高管、董事、獨立董事對于上市公司的全部賠償責任在5%～20%范圍內承擔連帶責任，從上述判項中無法得出上市公司的最終責任是否包含部分損害行為人需對外承擔的比例責任的結論。例二，“五洋債案”中，判決認定：“發(fā)行人虛假陳述給投資人造成損失的，承銷商和證券服務機構是否應當承擔賠償責任以及應當承擔的責任大小，應當按照主觀過錯程度和行為的原因力綜合判斷。”58這是法院對各中介機構承擔最終責任的判定方法。例三，“中安科案”中，法院“整體考量招商證券公司的行為性質和內容、過錯程度、與投資者損失之間的原因力等因素”并“綜合考量瑞華事務所虛假陳述所涉事項及其過錯程度等因素”59，裁判者判斷責任主體是否應當承擔賠償責任以及應承擔責任的大小時，往往衡量的是行為人的過錯程度，以及該過錯導致原告損失的原因力。說明相較于內部責任的劃分，法院更多地將比例連帶責任的“比例”理解為部分損害行為人對投資者的過錯和對于投資者損失之間的原因力的確定。

其二，若將“比例”直接作為內部責任的劃分依據(jù)，可能導致“首惡”責任過少甚至無責的情形發(fā)生。假設存在五方責任人，一方“首惡”責任為100%的連帶責任，另外四方“幫兇”均為25%的連帶責任，即“首惡”為全額責任、“幫兇”為比例責任，此時若將25%直接作為內部責任的比例，在債權人最終不可能獲得超額賠償?shù)那闆r下，四方“幫兇”的比例責任之和足以使責任完全承擔，則“首惡”豈不是最終處于免責的狀態(tài)，導致需要承擔全部責任的“罪魁禍首”逃脫責任？以“中安科案”為例，如果認定法院判令證券公司和會計師事務所分別承擔的25%和15%是內部的過錯劃分，則兩個僅存在“過失”的侵權主體在內部責任中的占比之和就達到了40%，而作為“首惡”的上市公司承擔的內部責任僅為60%，該種責任的分配明顯存在實質正義上的失衡。

(三)各責任人追償?shù)摹皟炔勘壤钡拇_定規(guī)則

證券虛假陳述的責任分配規(guī)則應有兩個原則不能打破：第一，考慮到受害人最終不可能獲得超出其債權數(shù)額的清償，受害人因受償?shù)呢熑慰偙壤龖獮?00%。第二，所有的責任人最終都要承擔責任，最終的責任分配方案產生的結果不能是有的人承擔責任、有的人不承擔責任，否則這將使虛假陳述的責任承擔規(guī)則滑落至存在終局責任的不真正連帶責任，這絕非連帶責任的立法宗旨。

對比例連帶責任的解釋論證工作不能突破連帶責任的基本范疇。連帶責任的原理性規(guī)則有三項：(1)在對外責任上，每個責任主體均承擔全額責任；(2)被侵權人有選擇責任主體的權利；(3)在責任內部，責任主體為能夠確定比例或者不能確定比例而平均分擔的按份責任。60按照半疊加的分別侵權行為，比例連帶責任對上述第一項的規(guī)則有所突破，即有的責任主體在全額范圍內承擔連帶賠償責任，有的責任主體在比例范圍內承擔連帶賠償責任。比例連帶責任仍要遵守另外兩項規(guī)則，否則將違反證券法對虛假陳述責任主體的連帶責任的基本規(guī)定。另外，比例連帶責任尤其要遵守上述第三項規(guī)則，這決定了比例連帶責任不是不真正連帶責任或者補充責任，后兩者的責任承擔方式均為有的責任人承擔責任，有的責任人不承擔責任。

對于各個連帶責任主體來講，連帶責任的承擔過程均為兩步走，即中間責任和最終責任。61中間責任是被侵權人請求其中某個侵權人承擔全部賠償責任的過程。最終責任是以每一個連帶責任人應當承擔的責任比例為準，若其中的責任人實際承擔的責任比例高于其應當承擔的責任比例，則享有向其他責任人追償?shù)臋嗬?，以最終回復至其應當承擔的責任比例。比例連帶責任對上述的中間責任進行了修正，即被侵權人請求其中某個侵權人承擔部分的賠償責任。但比例連帶責任仍要遵守最終責任的規(guī)則，即各個責任人均有一定比例的責任需要承擔。

按照楊立新教授的構想，半疊加的分別侵權行為理論的各責任人的內部追償規(guī)則為，數(shù)個行為人的行為的原因力部分重合部分不重合，重合的部分實行連帶責任，不重合的部分實行按份責任。例如，有甲、乙兩個責任人，甲的原因力是100%，乙的原因力是50%，甲、乙對二者重合的50%的損害部分承擔連帶責任，非重合的50%的損害部分由甲單獨承擔按份責任。因此，在中間責任上，甲、乙各承擔50%的責任；在最終責任上，甲承擔75%的責任，乙承擔25%的責任。但是前述規(guī)則成立的條件是只存在兩個侵權人，即侵權行為重合的部分可以確定的情形。當存在兩個以上按一定比例承擔連帶責任的主體時，并不能適用此內部追償規(guī)則。例如，在“康美藥業(yè)案”的一審判決中，5名獨立董事被判承擔5%至10%不等的連帶賠償責任，則5名獨董責任重疊的部分實際上并不能確定，是5%？還是8%？還是10%？若重合部分的比例不能確定，“重合的部分實行連帶責任，不重合的部分實行按份責任”的內部追償規(guī)則也就無從談起。因此，應當對該半疊加的分別侵權行為理論的內部追償規(guī)則進行修正。法院在對外責任承擔上劃分的責任比例，只是各責任主體中間責任的比例，而并非在內部責任中各責任主體最終責任的比例，內部責任比例應遵照連帶責任內部劃分規(guī)則重新確定。因此，比例連帶責任應存在兩個“比例”，第一個是“外部比例”，第二個是“內部比例”?！巴獠勘壤敝父鬟B帶責任人對外承擔連帶責任的“比例”，“內部比例”指各連帶責任人在內部責任劃分形成的按份責任的“比例”?！巴獠勘壤睘橹睾详P系，“內部比例”為并列關系，二者性質不同。裁判者在確定對外承擔連帶責任的“比例”時，只需要考慮該“比例”是否與侵權行為相稱，而完全不需要考慮各債務人所負“比例”之和已超出了100%的問題；裁判者在確定責任人的“內部比例”時，需要考慮“內部比例”之和必須為100%，并在此基礎上進一步確定行為人內部責任劃分比例。因此，“外部比例”為各責任人承擔連帶責任關系，而“內部比例”為各責任人承擔按份責任關系。

由此，通過半疊加的分別侵權行為理論中修正的內部追償規(guī)則，虛假陳述各個責任人內部追償?shù)姆椒ㄊ?，首先，確定各責任人“外部比例”相加后總的責任范圍；其次，再根據(jù)內部過錯程度分配責任份額，即各責任人的“內部比例”=“外部比例”/“外部比例”相加后總的責任范圍；最后，各責任人將“外部比例”已承擔的責任金額與其“內部比例”應承擔的責任金額相比較，行使追償權。

以“中安科案”為例，依此修正后的內部追償規(guī)則來判斷。在外部比例方面，作為發(fā)行人的兩家公司中安科公司和中安消技術公司須承擔100%的連帶責任，作為獨立財務顧問的證券公司承擔25%的連帶責任，作為審計機構的會計事務所承擔15%的連帶責任。在內部比例方面，四方連帶責任人應重新劃分責任比例，中安科公司應承擔的責任范圍為100%/(100%+100%+25%+15%)≈42%，同理，中安消技術公司應承擔的責任范圍為1 0 0%/(100%+100%+25%+15%)≈42%，證券公司應承擔的責任范圍為25%/(100%+100%+25%+15%)≈10%，審計機構應承擔的責任范圍為15%/(100%+100%+25%+15%)≈6%，則四方應承擔的最終責任比例分別為42%、42%、10%、6%。接著，各自責任人在中間責任環(huán)節(jié)承擔的責任比例應與最終責任環(huán)節(jié)承擔的責任比例相比較，多退少補。例如，中安科公司已向作為被侵權人的投資者承擔100%的全部賠償責任，但其最終只承擔42%的責任，則其可分別向另外三方責任人追償42%、10%、6%的責任；證券公司已向作為被侵權人的投資者承擔25%的部分賠償責任，但其最終只承擔10%的責任，則其可向另外三方責任人追償向投資者賠付總額的15%的責任，即向中安科公司追償42%/(42%+42%+6%)×15%≈7%的責任，向中安消技術公司追償42%/(42%+42%+6%)×15%≈7%的責任，向會計事務所追償6%/(42%+42%+6%)×15%≈1%的責任。

五、結論

通過修正的半疊加的分別侵權行為理論，比例連帶責任的責任分配規(guī)則可得明確，應包含以下幾點：

第一，比例連帶責任的責任承擔與分配規(guī)則應與連帶責任保持一致。二者唯一的不同點在于，比例連帶責任存在外部比例與內部比例，而連帶責任只存在內部比例。因此，與連帶責任相比，比例連帶責任的數(shù)學計算稍顯復雜。

第二，在對外責任上，造成全部損害的責任人承擔全額的連帶責任，造成部分損害的責任人承擔一定比例的連帶責任。同時，被侵權人對連帶責任人的選擇權應當保留。

第三，在內部責任上，各責任主體的責任份額應處于同等地位，并重新劃分責任比例。所有的責任主體不論是全額責任，還是比例責任，都應當承擔最終責任，各責任人最終承擔的責任份額應多退少補。

我國作為嚴格成文法的國家，一方面，司法審判應嚴格遵守立法的規(guī)定，法官依法辦案；另一方面，過于強調成文法環(huán)境，會使社會發(fā)展中的不公現(xiàn)象難以得到及時糾正，立法滯后于實踐已是常態(tài)，法官又需要對立法進行補充，以體現(xiàn)一定的司法能動性。司法實踐中比例連帶責任的出現(xiàn)正是司法能動性的體現(xiàn)，有效率的法官會縮小立法與司法的差距，進而促進法治的現(xiàn)代化。同時，法官的司法能動性需要科學的法學理論作為指導，以保證法律規(guī)范與社會生活協(xié)調一致，這便是學者的任務。按照修正的半疊加的侵權行為理論的解釋，比例連帶責任仍基本符合連帶責任的規(guī)則范疇，這相對保障了司法遵守立法的宗旨，對“法官依法辦案”并無太大偏離。將最新法學理論與我國證券法的具體實踐相結合，是法官智慧與學者智慧相互融合、共同作用的結果，這不僅完善了我國侵權法的理論體系，更適應了我國虛假陳述司法實踐的需要?！?/p>

注釋

1.“中安科案”一審判決中安科公司和中安消技術公司向該案投資者承擔連帶賠償責任，獨立財務顧問和審計機構對投資者的賠償付款義務的全部賠償范圍承擔連帶責任，二審改判獨立財務顧問和審計機構對投資者的賠償付款義務承擔比例連帶責任，即證券公司和會計事務所分別對中安科公司賠償付款義務在25%和15%范圍內承擔連帶責任。2021年10月26日，最高人民法院作出再審裁定，駁回再審申請人會計事務所的再審申請。至此，“中安科案”系我國證券虛假陳述責任糾紛案件中第一起以“比例連帶責任”確定中介機構賠償責任的生效裁判。參見上海高級人民法院(2020)滬民終666號判決書、最高人民法院(2021)民申6708號民事裁定書。

2.與“中安科案”類似，浙江高院(2021)浙民終389號“五洋債案”、四川省高院(2020)川民終293號“華澤鈷鎳案”、北京二中院(2020)京02民初357號“富貴鳥債案”對中介機構判令承擔比例連帶責任。廣州中院(2020)粵01民初2171號“康美藥業(yè)案”判令獨立董事承擔比例連帶責任，而中介機構仍承擔全額連帶責任。

3.例如，成都中院用“比例連帶責任”的理由是：“……本院認為華澤鈷鎳應當賠償原告的全部損失，國信證券在其過失范圍內承擔連帶賠償責任……以體現(xiàn)權責相適應原則……”。參見四川省成都市中級人民法院(2019)川01民初64號判決書；廣州中院認定“馬漢耀、林大浩等被告應當承擔與其過錯程度相適應的賠償責任”。參見廣東省廣州市(2020)粵01民初2171號判決書。

4.參見楊立新.環(huán)境侵權司法解釋對分別侵權行為規(guī)則的創(chuàng)造性發(fā)揮——《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條解讀[J].法律適用, 2015, (10): 30.

5.參見鄭志峰.競合侵權行為理論的反思與重構——與楊立新教授商榷[J].政治與法律, 2015, (8): 115.

6.分別侵權行為，即數(shù)個行為人分別實施侵權行為，既沒有共同故意，也沒有共同過失，只是由于各自行為在客觀上的聯(lián)系，造成同一個損害結果的多數(shù)人侵權行為。參見楊立新.侵權責任法[M].北京: 法律出版社, 2011: 156.

7.《侵權責任法》第12條規(guī)定，“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔責任?！蹦壳肮俜浇忉屌c司法實踐中，均將“相應的責任”限定為“按份責任”，以此與第11條連帶責任對應。參見最高人民法院民法典貫徹工作領導小組.中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用[M].北京: 人民法院出版社, 2020: 83-90；黃薇.中華人民共和國民法典釋義及適用指南(下冊)[M].北京: 中國民主法制出版社, 2020；中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會.民法典侵權責任編條文理解與司法適用[M].北京: 法制出版社,2020: 29-30.

8.參見王利明.侵權責任法研究(上卷)[M].北京: 中國人民大學出版社, 2010: 569.

9.參見楊立新.侵權責任法[M].北京: 法律出版社, 2011: 156.

10.參見楊會.邏輯意義上的連帶責任和技術意義上的連帶責任：一對新概念的提出[J].南昌大學學報(人文社會科學版), 2014,(4): 77-78.

11.參見楊立新.多數(shù)人侵權行為及責任理論的新發(fā)展[J].法學,2012, (7), 41.

12.參見楊立新, 陶盈.論分別侵權行為[J].晉陽學刊, 2014, (1):110-121.

13.參見楊立新.環(huán)境侵權司法解釋對分別侵權行為規(guī)則的創(chuàng)造性發(fā)揮——《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條解讀[J].法律適用, 2015, 10: 32.

14.參見程嘯.侵權法的希爾伯特問題[J].中外法學, 2022, (6):1435.

15.參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組.《中華人民共和國民法典侵權責任編》理解與適用[M].北京: 人民法院出版社, 2020: 86.

16.參見楊立新.網(wǎng)絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任[J].法律科學, 2015, (1): 75.

17.數(shù)人侵權行為最重的責任承擔方式，即是不考慮各行為人是否有意思聯(lián)絡，也不考慮各行為人的原因力大小，一律適用連帶責任，這屬于客觀關聯(lián)的共同侵權行為，或者“行為共同說”。日本學者川井健教授為緩和客觀關聯(lián)的共同侵權行為產生的責任過重問題，便提出“部分連帶責任說”，以使部分侵權人不至于承擔過于嚴苛的連帶責任，其認為僅就共同行為人的原因力重合的部分承擔連帶責任，更為適當。在法律效果上，川井健教授認為，鑒于加害人一方對造成損害的原因力大小不同，連帶責任的承擔只限于共同連帶的部分，剩余部分的責任仍由個別違法性較大的加害人承擔個人責任。實際上，這已與連帶責任的責任分配方式相去甚遠，更像是將不真正連帶責任中的中間責任與終局責任合二為一，以形成不真正連帶責任的變體。參見[日]川井健.共同不法行為の諸問題現(xiàn)代不法行為研究[M].東京: 日本評論社, 1978: 228.

18.國內的部分連帶責任學說與日本的部分連帶責任學說還是存在明顯的差異。楊立新教授認為，部分連帶責任的體系應包括三個內容，除了川井健教授學說觀點的情形，部分連帶責任還應包括在半疊加的分別侵權行為承擔的部分連帶責任的情形，與《民法典》中的第1195條第2款規(guī)定的對損害的擴大部分承擔連帶責任的情形。參見楊立新.網(wǎng)絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任[J].法律科學(西北政法大學學報), 2015, (1): 174.

19.參見葉金強.共同侵權的類型要素及法律效果[J].中國法學,2010, (1): 67.

20.例如，《民法典》第1214條規(guī)定的非法轉讓報廢車、拼裝車致人損害的侵權行為并非就是共同侵權行為，但須承擔連帶責任。參見楊立新.多數(shù)人侵權行為及責任理論的新發(fā)展[J].法學, 2012,(7): 46.

21.參見傅遠泓.論“部分連帶”責任效果的類型化及適用[J].民商法論叢, 2020, (2): 75.

22.參見楊巍.略論欺詐的侵權責任——以合同法、侵權法對欺詐的不同規(guī)制為角度[J].暨南學報(哲學社會科學版), 2010, (3): 146.

23.參見王澤鑒.侵權行為法(第1冊)[M].北京: 中國政法大學出版社, 2001: 295.

24.參見史尚寬.民法總論[M].北京: 中國政法大學出版社, 2000: 424.

25.參見[德]馬克西米利安·?？怂?侵權行為法[M].齊曉琨, 譯.北京: 法律出版社, 2006: 166-167.

26.《民法典》第1165條第一款規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。

27.《民法典》第186條規(guī)定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。

28.就合同法而言，受欺詐方可以主張對方違反擔保法(breach of warranty)，或者撤銷合同(rescission)，或者對合同責任主張衡平法上的抗辯，這類似于我國合同法意義上的欺詐的救濟路徑；就不當?shù)美ǘ?，受害方可主張返還不當?shù)美?restitution)，返還的金額計算基數(shù)以被告的獲益而不是原告的損失為主，訴訟類型為違約獲益賠償之訴。應當說，這是一種對合同法救濟的補充規(guī)則，適用情形為“當守約人沒有財產損失或者財產損失無法計算時，無法適用期待利益損害賠償規(guī)則”。參見陳凌云.論英美合同法之違約獲益賠償責任[J].環(huán)球法律評論, 2010, (3): 82.

29.《美國侵權法重述(第二次)》為強調此區(qū)分，在章節(jié)設置上，將第二十二章命名為“虛假陳述與未披露導致的金錢損失”，規(guī)定的即是本文所論述的虛假陳述；第二十三章“其他各種交易中的欺詐性虛假陳述與未披露”中規(guī)定的虛假陳述則是誹謗、惡意起訴、干擾婚姻關系等非純粹經濟損失的侵權中涉及的要素。

30.The American Law Institute, Restatement 2d of Torts § 525.

31.美國此“虛假陳述”研究進路與其法學界20世紀前期深受“實用主義”法哲學思潮的影響不無關聯(lián)。以龐德為代表人物的美國社會法學派反對傳統(tǒng)法學，強調法的目的和效果，主張對現(xiàn)行法律制度進行改革。參見熊丙萬.實用主義能走多遠?——美國財產法學引領的私法新思維[J].清華法學, 2018, (1): 129-132.

32.參見廖升.虛假陳述侵權責任之侵權行為認定[J].法學家,2017, (1): 134.

33.參見楊城.論我國虛假陳述民事責任主體的困境與創(chuàng)新[J].證券市場導報, 2017, (7): 70-73.

34.參見劉磊.虛假陳述連帶賠償責任分配的價值基礎和實現(xiàn)標準[J].證券法苑, 2020, 30: 96-115.

35.參見郭鋒.虛假陳述侵權的認定及賠償[J].中國法學, 2003,(2): 95.

36.參見[美]羅伯特·考特等著.法和經濟學[M].上海:上海人民出版社, 1995: 454.

37.參見樊健.我國證券市場虛假陳述民事責任理論與實踐的新發(fā)展[M].北京: 法律出版社, 2021: 1-20.

38.參見程嘯.英美法中虛假陳述的民事責任[M]//張新寶.侵權法評論(2003年第1輯).北京: 人民法院出版社, 2003: 116.

39.作為欺詐性虛假陳述之訴的替代品，美國各州許多法院都允許提起過失虛假陳述之訴，這影響到保險范圍、時效、雇主責任、懲罰性賠償金等一系列問題。這也是《美國侵權法重述(第二次)》之所以把過失性虛假陳述界定為發(fā)生在“在商業(yè)、職業(yè)、雇傭或者其他有金錢利益的交易過程中”的虛假陳述，而把欺詐性虛假陳述的責任界定為金錢損害賠償責任的原因所在，二者的責任承擔方式與懲戒力度顯著區(qū)分。參見[美]文森特·R.約翰遜.美國侵權法(第五版)[M].趙秀文, 譯.北京: 中國人民大學出版社, 2017: 225.

40.浙江省高級人民法院(2021)浙民終 389 號判決書。

41.四川省高級人民法院(2020)川民終293號民事判決書。

42.《九民紀要》第六章第一節(jié)強調，在證券虛假陳述糾紛中，“責任承擔與侵權行為及其主觀過錯程度相匹配”。之后印發(fā)的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第31條要求“區(qū)分故意、過失等不同情況，分別確定其應當承擔的法律責任”。再到《虛假陳述若干規(guī)定(2022)》)第13條明確對《證券法(2019)》第85條、163條規(guī)定的“過錯”作具體限縮，認為其僅包括“故意”和“嚴重違反注意義務的過失”。即在過錯推定的歸責原則下，當中介機構能夠證明其不存在故意和嚴重違反注意義務的過失時，不應承擔連帶責任。

43.詳見王洪亮.債法總論[M].北京: 北京大學出版社, 2017: 501.

44.參見姜強.《侵權責任法》中的連帶責任、不真正連帶責任及其訴訟程序[J].法律適用, 2010, (7): 15.

45.參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組.民法典侵權責任編理解與適用[M].北京: 人民法院出版社, 2020: 83-90.

46.參見陳潔.證券虛假陳述中審驗機構連帶責任的厘清與修正[J].中國法學, 2021, (6): 210-213.

47.參見丁宇翔.證券發(fā)行中介機構虛假陳述的責任分析——以因果關系和過錯為視角[J].環(huán)球法律評論, 2021, (6): 156.

48.實質因素說是以原因力在數(shù)量上的大小作為判斷標準，即以原因力“量”的計算代替必要條件說基于原因存在可能性的估算。參見陳聰富.因果關系與損害賠償[M].北京: 北京大學出版社, 2006: 64.

49.參見賈海東, 馮果.多行為并存情形下證券虛假陳述的裁判規(guī)則研究[J].證券市場導報, 2023, (5): 35.

50.參見施鵬鵬.刑事裁判中的自由心證——論中國刑事證明體系的變革[J].政法論壇, 2018, (4): 16.

51.See Gilead I, Green M D, Koch B A.Proportional liability:analytical and comparative perspectives[M].De Gruyter, 2013: 2.

52.參見劉媛媛.共同危險行為法效果之重構——內部比例責任對平均擔責的替代[J].法律科學(西北政法大學學報), 2020, (5): 146.

53.參見王永霞.共同侵權行為制度新論[M].北京: 法律出版社,2014: 353.

54.參見李中原.多數(shù)人侵權責任分擔機制研究[M].北京: 北京大學出版社, 2014: 159.

55.參見王竹.特殊侵權行為中受害人過錯制度的適用研究——以《侵權責任法》第六章到第十章為中心[J].河南財經政法大學學報, 2012, (1): 79；吳良志.受害人過錯參與環(huán)境侵權責任分擔的認定與適用——以比較過錯為視角[J].法學評論, 2016, (2): 161.

56.參見謝飛鴻.連帶債務人追償權與法定代位權的適用關系[J].東方法學, 2020, (4).

57.參見陳聰富.侵權行為法原理(修訂二版)[M].臺北: 元照出版社, 2021: 433.

58.浙江省高級人民法院(2021)浙民終514號判決書。

59.上海市高級人民法院(2020)滬民終666號判決書。

60.參見黃薇.中華人民共和國民法典總則編釋義[M].北京: 法律出版社, 2020: 466-468；張鳳翔.連帶責任的司法實踐[M].上海:上海人民出版社, 2006: 47.

61.參見楊立新.環(huán)境侵權司法解釋對分別侵權行為規(guī)則的創(chuàng)造性發(fā)揮——《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條解讀[J].法律適用, 2015, (10): 34.