馬恩熙 朱 楠

（1.上海政法學院經(jīng)濟法學院,上海 201701；2.上海政法學院,上海 200052）

1 《中國好聲音》侵犯商標權案（以下簡稱“好聲音”案）概述

2016年下半年，“好聲音”案頗受各方群體的關注。2012年，由浙江衛(wèi)視播出的《中國好聲音》一經(jīng)播出便奪得收視冠軍寶座。當然，《中國好聲音》的成功不是偶然的，而是在“The Voice of…”節(jié)目原權利人荷蘭Talpa公司的獨家許可下，利用Talpa公司提供的節(jié)目模式，以及由Talpa公司派出的技術專家現(xiàn)場指導，最終在國內(nèi)完美復刻了“The Voice of…”在其他國家和地區(qū)曾取得的成績。然而，2016年《中國好聲音》的獨家被授權人發(fā)生變更，糾紛也由此產(chǎn)生。2016年1月8日，Talpa公司終止了對星空華文中國傳媒有限公司（以下簡稱“星空華文公司”）和夢響強音文化傳播（上海）有限公司（以下簡稱“夢響強音公司”）第2～4季《中國好聲音》的節(jié)目許可協(xié)議；2016年5月10日，浙江唐德影視股份有限公司（以下簡稱“浙江唐德公司”）獲得Talpa公司獨家授權在5年期限內(nèi)在中國區(qū)域（含港澳臺地區(qū)）內(nèi)獨家開發(fā)、制作、宣傳和播出第5～8季《中國好聲音》節(jié)目。但星空華文公司旗下的上海燦星文化傳播有限公司（以下簡稱“上海燦星公司”）仍以“中國好聲音”為名，與世紀麗亮（北京）國際文化傳媒有限公司（以下簡稱“世紀麗亮公司”）合作開展第5季的選拔與錄制活動，浙江唐德公司以上海燦星公司和世紀麗亮公司侵犯其商標權和不正當競爭為由，申請訴前停止侵害，并在訴訟中請求賠償其5.1億元人民幣的損失。實際上，盡管上海燦星公司將自己所謂的“原創(chuàng)節(jié)目”改名后播出，但由于節(jié)目實際上是由已經(jīng)制作了4年《中國好聲音》的團隊操刀，且除了轉(zhuǎn)椅等個別模式點出現(xiàn)了變化之外，該節(jié)目在基本賽制、理念上與風靡全球的“The Voice of…”節(jié)目并沒有太大區(qū)別。明顯，天價賠償并不僅僅針對侵權人的商標侵權行為，而更應理解為向其索要的“節(jié)目模式費”。“思想不受保護”早已是著作權法中的基本原則，“好聲音”案爭議的焦點在于節(jié)目模式屬于思想的范疇還是屬于思想的表達形式范疇。

2 節(jié)目模式概述

1960年，美國作家協(xié)會界定電視節(jié)目模式是“為電視節(jié)目的拍攝提供書面框架的節(jié)目流程，由特定的人物行為、重復出現(xiàn)元素以及變化元素等構成的整體”。在這一時期，電視節(jié)目模式內(nèi)容相對簡單，以節(jié)目流程為主，形式也比較簡單，可能確實僅僅是制片人靈光一閃的一個想法。

隨著電視節(jié)目模式交易量的上升，尤其是在其產(chǎn)業(yè)化之后，市場對于節(jié)目模式的要求越來越高，節(jié)目模式在內(nèi)容的豐富度和框架的完整性上都趨于完善?，F(xiàn)在的節(jié)目模式絕不僅限于觀眾在熒幕里看到的流程，不僅布景、舞美、燈光、音樂等細節(jié)內(nèi)容包含其中，甚至市場預測與定位等信息也是節(jié)目模式中不可或缺的內(nèi)容。節(jié)目制作寶典（Format Bible）已經(jīng)是現(xiàn)在節(jié)目模式的基本形態(tài)。

Talpa公司與星空華文公司曾簽訂《節(jié)目模式許可協(xié)議“THE VOICE OF CHINA”系列》（以下簡稱《模式許可協(xié)議》），《模式許可協(xié)議》中明確“對于Talpa節(jié)目模式來講，其又包括節(jié)目模式、制作寶典、當?shù)叵盗泄?jié)目名稱、節(jié)目標識以及當?shù)毓?jié)目標識，已經(jīng)制作完成的節(jié)目、當?shù)叵盗泄?jié)目、Talpa的音樂，以及其他任何數(shù)字化的擴展及/或應用程序或者手機軟件以及其中的所有或部分的元素①。”由此可以看出，隨著影視行業(yè)的不斷發(fā)展，節(jié)目模式不再流于表面，而是扎根實際，涉及一檔節(jié)目由創(chuàng)意到落實的方方面面，是節(jié)目創(chuàng)作的指導手冊，這導致節(jié)目模式作為思想還是思想的表達形式之間的界限越來越模糊。

3 節(jié)目模式保護的必要性

3.1 保護節(jié)目模式有利于電視節(jié)目市場發(fā)展

在“好聲音”案中，Talpa公司與星空華文公司簽訂了《模式許可協(xié)議》，其中也已明確了可能涉及的知識產(chǎn)權的歸屬，因此可以粗淺地將其理解為，節(jié)目模式已經(jīng)作為一種商品在市場上流通并且商業(yè)規(guī)模十分龐大，如美國全國電視節(jié)目制作人協(xié)會（National Association of Television Program Executives）每年會定期舉辦電視節(jié)目貿(mào)易展向電視行業(yè)各大制作人提供交流平臺。此外，戛納舉行的世界視聽與數(shù)字內(nèi)容交易會（MIPTV）和世界視聽內(nèi)容交易會（MIPCOM）等，都推動了電視節(jié)目模式產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，電視節(jié)目模式也逐步成為電視行業(yè)頂梁柱地位的產(chǎn)業(yè)。在這種情況下，若法律無法對節(jié)目模式提供完善的保護，必將導致電視節(jié)目模式這樣一個具有潛力與巨大經(jīng)濟效益的產(chǎn)業(yè)在我國裹足不前。

3.2 保護節(jié)目模式有利于提高國際聲譽與保護文化輸出

為了維護我國重視知識產(chǎn)權保護的國際形象，應將節(jié)目模式納入保護的范疇。電視節(jié)目傳播廣、受眾多，原創(chuàng)國產(chǎn)節(jié)目模式也是國家軟實力的體現(xiàn)。因此，保護節(jié)目模式既可以避免我國的原創(chuàng)節(jié)目模式在未來陷入被抄襲而難以獲得法律救濟的無助局面，同時也可以為我國文化輸出保駕護航。

4 當前我國節(jié)目模式保護的困境

4.1 套用節(jié)目模式成本低、回報高，成為“經(jīng)濟優(yōu)選”

節(jié)目模式無疑是電視節(jié)目的靈魂，然而原創(chuàng)之路道阻且長，打造一套完整的節(jié)目模式需要耗費大量的人力、物力、財力，同時購買節(jié)目版權所需版權費也較高，若節(jié)目播出后收視率高則續(xù)約時版權費也往往水漲船高。在此情況下，套用前人的節(jié)目模式，僅在細節(jié)表達上進行改變，顯然是“經(jīng)濟優(yōu)選”，不僅省去了研發(fā)費用，節(jié)目播出后的質(zhì)量也相對更有保障。

套用成功的節(jié)目模式所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益是巨大的，在這樣巨額利潤的誘惑下，若無相關法律規(guī)定的制約，難以要求制作方自覺以合法方式獲得節(jié)目模式許可，也很難保證套用不會演變?yōu)槌u。

4.2 節(jié)目模式被片面確定為思想，現(xiàn)有著作權法無法提供保護

節(jié)目模式是否能夠納入著作權法的保護范疇引起了廣泛的討論。電視節(jié)目模式這個概念最開始被人們所提出時，更類似于一種創(chuàng)意。那么根據(jù)思想與表達二分法原則，即將作品割裂為思想、表達兩個層次，屬于思想的部分不受保護，屬于表達的部分才受到保護。性質(zhì)類似于創(chuàng)意或者想法的節(jié)目模式在我國很自然地被歸入思想，從而被著作權法拒之門外。

5 節(jié)目模式的表達性和劇本化

5.1 節(jié)目模式的表達性

隨著影視創(chuàng)作的發(fā)展，節(jié)目模式已經(jīng)超出了思想的范疇，具有了明顯的表達性。

5.1.1 將節(jié)目模式劃入思想范疇的歷史淵源

國際公認，確認電視節(jié)目模式為思想不受著作權法保護的案例是1989年的Opportunity Knocks案。該案原告Hughie Green是電視節(jié)目Opportunity Knocks的制片人和出品人，被告新西蘭廣播公司制作了一檔節(jié)目，從節(jié)目名稱、標語，到對競爭者的介紹方式和用掌聲的分貝數(shù)給競爭者打分的環(huán)節(jié)都與Opportunity Knocks十分相似。Green將新西蘭廣播公司訴至法院，此案上訴至英國樞密院。英國樞密院審理認為，原告沒有證據(jù)證明節(jié)目模式的具體內(nèi)容，因此被告僅是從原告的節(jié)目中推測出了一種“想法”，而想法不受著作權法保護?；陔娨暪?jié)目模式最初形態(tài)、當時社會各界對于思想與表達二分法的認識，以及英國樞密院對Opportunity Knocks節(jié)目模式可版權性的否認三重影響，電視節(jié)目模式就被思想與表達二分法關在了著作權保護的大門之外。然而，本質(zhì)上節(jié)目模式是否屬于思想，這個問題仍有待討論。

5.1.2 對Opportunity Knocks案的長期誤讀

Opportunity Knocks案經(jīng)常作為節(jié)目模式屬于思想的典型案例被進行討論，然而多數(shù)情況下人們僅關注于案件的結(jié)果，理所當然地推得結(jié)論“節(jié)目模式屬于思想，不屬于表達，無法被保護”，而忽略法官作出此判決的理由。此案判決理由中明確的是：“原告沒有證據(jù)證明節(jié)目模式的具體內(nèi)容”，即在此案背景下因為證據(jù)不足，無法證明節(jié)目模式的具體內(nèi)容，所以只能將Opportunity Knocks的節(jié)目模式判定為思想。Opportunity Knocks案確立的其實是缺乏有形形式的節(jié)目模式屬于思想，而不是以偏概全地將所有的節(jié)目模式均歸屬于思想。

將Opportunity Knocks案與同時同地而結(jié)果相反的The Kiwi Kids案②進行對比分析更能說明問題。此案原告Wilson創(chuàng)作了兒童劇The Kiwi Kids，內(nèi)容是一對殘疾男孩和女孩，在各種各樣的冒險場景中對付惡魔。Wilson就該節(jié)目模式形成了一份9頁半的文字介紹以及一份57頁的可行性研究報告，并將文字介紹和可行性研究報告提供給新西蘭廣播公司。新西蘭廣播公司4年后播出的一檔動畫片The Kids from OWL，與Wilson的節(jié)目模式十分相似。法院審理認為，可行性研究報告具備可版權性，性質(zhì)上屬于劇作，而且在新西蘭廣播公司所制作的節(jié)目中，Wilson的“構思貫穿始終”。最終，法院判決原告Wilson勝訴，The Kiwi Kids受著作權法保護。

通過對比不難發(fā)現(xiàn)，Opportunity Knocks案原告敗訴的原因在于其節(jié)目模式缺乏作為表達的有形形式，而被告從中提取出的是類似的節(jié)目情節(jié)，因此判定Opportunity Knocks節(jié)目模式為思想是合理的。反觀The Kiwi Kids案，因為原告Wilson明確將“節(jié)目模式形成了一份9頁半的文字介紹以及一份57頁的可行性研究報告”，即證明其節(jié)目模式有十分具體的內(nèi)容，轉(zhuǎn)化成了有形形式，這種情況下The Kiwi Kids節(jié)目模式即可以被認定為表達而受著作權法的保護。

5.1.3 節(jié)目模式由思想向表達的轉(zhuǎn)化

思想與表達，本就是相輔相成，對立統(tǒng)一。若無思想則創(chuàng)作不出表達，若不進行表達，則思想也無法被傳播。盡管思想與表達二分法在司法實踐中被作為判斷爭議對象是否屬于作品進而能否得到保護的基本方法，但是沒有任何人可以清晰地畫出思想與表達間的那條界線。如果把思想與表達比作沒有原點的一條直線的兩端，向左是思想，向右是表達，那么當爭議對象更偏向左則其為思想，更偏向右則為表達，因為沒有原點作為參照物，所以思想與表達間的界定往往是不清晰的。因此區(qū)分思想與表達要看內(nèi)容是概括性的、一般性的，還是具體的，對整體作品起到關鍵性作用、使其產(chǎn)生獨特個性風格和可以被識別出特定來源的。

當思想覆蓋到足夠多的細節(jié)可以固化為表達時，則思想突破了模糊的邊界成了表達。以“The Voice of…”節(jié)目模式為例，如果節(jié)目模式只是說“這是一檔素人報名參加歌唱選秀的節(jié)目”，則這必然是一個概括性的思想，屬于公有領域的節(jié)目形式。當節(jié)目模式具體到“這是一檔由素人自行報名參加海選，通過海選后進入賽場參加節(jié)目錄制的歌唱選秀節(jié)目，賽制規(guī)則是由4位有名的歌手作為導師組成4支戰(zhàn)隊，導師在比賽現(xiàn)場時背對舞臺坐在特制的座椅上，當導師被歌聲打動時則按下面前的按鈕表示期待選手加入自己的戰(zhàn)隊，同時座椅轉(zhuǎn)向舞臺，現(xiàn)場播放特定音效”，這種更加具體的說法必將使其從概括性的思想向表達轉(zhuǎn)化。如果繼續(xù)添加豐富的細節(jié)，如“節(jié)目的標志是比出‘v’形狀拿話筒的手，導師要有嚴肅的，有調(diào)節(jié)氣氛的……”，那么思想就進一步向表達轉(zhuǎn)化，直至成為表達。因此，將節(jié)目模式簡單歸結(jié)為思想是不科學的。事實上，隨著節(jié)目模式變得越來越具體而詳細，節(jié)目模式已經(jīng)具備了表達的屬性。

5.2 節(jié)目模式的劇本化

事實上，電視節(jié)目產(chǎn)業(yè)發(fā)展至今，其節(jié)目模式已經(jīng)劇本化了。正如前文所述，節(jié)目制作寶典已經(jīng)是現(xiàn)在節(jié)目模式的基本形態(tài)，且越來越豐富、全面、具體，到達了表達的層次，節(jié)目制作寶典已經(jīng)成為事實上的劇本。2022年10月20日，由杭州得聞天下數(shù)字傳媒科技有限公司、杭州智誠質(zhì)量標準技術評定中心等主體起草的《綜藝節(jié)目寶典制作規(guī)范》（T/HZAS 39—2022）已經(jīng)開始實施。這也預示著節(jié)目模式的劇本化將走向更加規(guī)范的道路，而劇本顯然是受著作權法保護的。這種情況下仍將節(jié)目模式僅僅認定為思想是不合理，不符合發(fā)展規(guī)律的，更阻礙了節(jié)目模式知識產(chǎn)權法保護的發(fā)展。

6 從國際案例看我國節(jié)目模式保護的路徑

6.1 加拿大Star Chart案與Dreams Come True案

1992年Hutton起訴加拿大廣播公司侵犯其節(jié)目模式Star Chart著作權，原告與被告曾共同制作一檔節(jié)目Star Chart，這檔節(jié)目在播放錄像的基礎上設置了不同的環(huán)節(jié)。然而該節(jié)目結(jié)束3年后，加拿大廣播公司又推出了一檔名為Good Rockin’ Tonight的節(jié)目，Good Rockin’ Tonight仍使用Star Chart中標志性的視頻倒計時顯示器，并且邀請同一位主持人主持節(jié)目。原告認為加拿大廣播公司的行為侵犯了Star Chart的節(jié)目版權。法院認為，原告所主張的“節(jié)目模式”實質(zhì)上只是一個在節(jié)目中播放音樂錄像的點子，無法納入著作權法保護范疇[1]。

2005年Cummings訴Canwest環(huán)球廣播公司侵犯其節(jié)目模式Dreams Come True著作權一案中，審理法院的重點由對于思想與表達二分法的適用轉(zhuǎn)向?qū)Κ殑?chuàng)性的考量，盡管最終節(jié)目模式具有著作權這一點也沒能在本案中獲得肯定，但可以明確的是，法院已經(jīng)不再堅持節(jié)目模式屬于思想的觀點③。

6.2 西班牙Epitafios案與What Kids Really Think案

1994年，西班牙著作權法修改之前便已經(jīng)從案例中肯定了節(jié)目模式可以獲得著作權，在西班牙著作權法修改后其態(tài)度仍未改變。在2009年的Epitafios案中，雖然法院未認可此案中Epitafios節(jié)目模式可以受著作權法保護，但是強調(diào)了當節(jié)目模式相比于概括性概念有質(zhì)的飛躍、有細節(jié)描述和正式結(jié)構等條件的情況下可以受到著作權法保護。雖然節(jié)目模式不必像劇本那樣事無巨細，但也要在細節(jié)上深化到一定水平[2]。

What Kids Really Think案中法院也進行了類似的闡述：如果節(jié)目模式來源于作者并且具有一定的獨創(chuàng)性，則節(jié)目模式可以受到保護。該案對于“獨創(chuàng)性”的標準也進行了解釋：節(jié)目模式是由一系列的元素有機結(jié)合而形成的整體，元素自身不一定需要具有獨創(chuàng)性，但是當其以特定的順序組合形成整體時應具有獨創(chuàng)性，受到保護。另外，最初確立思想與表達二分法的美國，也從未以思想與表達二分法否認節(jié)目模式的可版權性，而是以獨創(chuàng)性或?qū)嵸|(zhì)性相似標準來評判④。

6.3 我國知識產(chǎn)權法體系下節(jié)目模式保護的路徑選擇

6.3.1 著作權法保護是節(jié)目模式保護的最優(yōu)路徑選擇

我國沒有將節(jié)目模式作為整體概念進行保護。《北京市高級人民法院關于審理涉及綜藝節(jié)目著作權糾紛案件若干問題的解答》明確寫道，綜藝節(jié)目模式屬于思想的，不受《著作權法》的保護[3]。因此對于一些節(jié)目模式的法律保護只能從商標法、專利法、反不正當競爭法的角度進行，這不僅無法妥善地維護創(chuàng)作者權益并且浪費了大量的司法資源。根據(jù)相關國際條約和各國法律規(guī)定，著作權法所保護的對象通常采取的是列舉式和概述式相結(jié)合的說明方法，是一個開放的體系，方便隨時更新與補充[4]，因此將節(jié)目模式納入著作權客體范疇是可行的，是符合知識產(chǎn)權法發(fā)展規(guī)律、順應時代變化趨勢的。具體可將節(jié)目模式（或稱為節(jié)目寶典）納入《著作權法》第三條中“視聽作品”的范疇。由于節(jié)目寶典究其本質(zhì)是以書面形式盡可能地將節(jié)目定位與理念、節(jié)目規(guī)則流程與環(huán)節(jié)安排、節(jié)目腳本、節(jié)目表達元素、節(jié)目錄制要求等思想創(chuàng)意及制作方法細化成具有獨創(chuàng)性及有形性的表達，也就是綜藝節(jié)目的劇本化，類比影視劇作品劇本將節(jié)目寶典納入視聽作品可以作為適用著作權法保護節(jié)目模式的第一步。同時，根據(jù)《著作權法》對于作品的概括定義：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，節(jié)目模式作為節(jié)目制作者具有創(chuàng)新性的創(chuàng)意成果也滿足《著作權法》中對作品的要求。

6.3.2 反不正當競爭法保護是節(jié)目模式保護的過渡路徑選擇

目前，在無法實現(xiàn)最優(yōu)路徑保護的現(xiàn)狀下，適用反不正當競爭法對節(jié)目模式進行兜底保護也是過渡性的可選路徑之一。如今，節(jié)目模式的授權許可已經(jīng)完全屬于商業(yè)的活動，在龐大的電視市場中，使用成功的電視節(jié)目模式往往能給節(jié)目制作方帶來高收益。為了搶占更多的市場份額，各電視臺間會出現(xiàn)競爭，當出現(xiàn)使用套用甚至抄襲節(jié)目模式的手段進行競爭的行為時，若可以適用反不正當競爭法對其進行規(guī)制，則既保護了節(jié)目模式，又體現(xiàn)了反不正當競爭法的立法精神，同時，還可以作為對節(jié)目模式被納入著作權客體進行保護前的過渡保護手段。

6.3.3 行業(yè)規(guī)范保護是節(jié)目模式保護的基礎路徑選擇

目前國內(nèi)娛樂業(yè)電視節(jié)目套用案例層出不窮，根本原因是外國的節(jié)目難以進口至國內(nèi)，導致國內(nèi)電視節(jié)目既無競爭對手，又有數(shù)量龐大的可以借鑒的成功案例，根據(jù)資本市場逐利的原則，套用也就是必然的了。如果可以轉(zhuǎn)化思路，不僅是建立有效的事后訴訟、糾紛處理制度，而且把目光放在事前，將中國娛樂市場規(guī)范化地與國際娛樂市場相連接，形成成熟的知識產(chǎn)權進口市場。這里的進口市場包括兩部分，第一是對于外國原版節(jié)目的進口，第二是外國原創(chuàng)節(jié)目模式的進口。對于外國原版節(jié)目的進口相當于給國內(nèi)電視節(jié)目市場引入一個強有力的競爭對手，這必將倒逼國內(nèi)電視節(jié)目制作方不再怠惰，通過創(chuàng)新尋找出路。

為維護娛樂業(yè)交易市場的秩序，可以考慮建立電視綜藝節(jié)目知識產(chǎn)權保護協(xié)會來進行行業(yè)自治。一方面，可以互相監(jiān)督杜絕協(xié)會會員剽竊創(chuàng)意，利用協(xié)會協(xié)議填補《著作權法》等法律空缺；另一方面，可以促進各大電視臺的交流合作，通過合資或購買著作權的方式跨平臺合作，攻破知識產(chǎn)權侵權的壁壘。

7 結(jié)語

無論是從思想與表達二分法原則還是從其本質(zhì)屬性上來看，將節(jié)目模式一刀切地納入思想范疇都是不合理的。節(jié)目模式隨著電視節(jié)目產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已經(jīng)具有明顯的表達性和劇本化趨勢。不少國家已經(jīng)開始在司法實踐中尋求突破，積極尋找保護節(jié)目模式的辦法，例如在2018年初，韓國國會為遏制愈演愈烈的節(jié)目抄襲現(xiàn)象而出臺了《文化內(nèi)容產(chǎn)業(yè)振興法修訂案》和《音樂產(chǎn)業(yè)振興法修訂案》。但法律是有滯后性的，特別是知識產(chǎn)權法。社會發(fā)展日新月異，知識產(chǎn)權法客體產(chǎn)生的速度必然會超越立法的速度。將節(jié)目模式納入著作權客體范疇，適用著作權法保護，維護創(chuàng)作者的權益，規(guī)范我國電視和網(wǎng)絡媒體市場，符合知識產(chǎn)權法的發(fā)展趨勢，是必要的。

注釋：

①北京知識產(chǎn)權法院民事裁定書（2016）京73行保復1號。

②1989,New Zealand: Wilson v Broadcasting Corporation of New Zealand,See FRAPA Report 2011,p.13-14.

③2005,Canada: Cummings v Canwest Global Broadcasting Inc,See FRAPA Report 2011,p.24-25.

④2009,Spain: Maradentro Producciones S.L.v Sogecable,S.A.,See FRAPA Report 2011,p.26.