吳昭軍 孟鵬 王玉

摘要：研究目的：探究耕地保護中公權(quán)力對土地權(quán)利進(jìn)行限制的法權(quán)基礎(chǔ)與耕地保護立法中完善公權(quán)管制的路徑。研究方法：演繹推理。研究結(jié)果：公共役權(quán)構(gòu)成耕地管制的權(quán)力依據(jù)，亦為土地權(quán)利人因受此種限制而獲得相應(yīng)補償提供支撐。耕地上負(fù)擔(dān)由土地物權(quán)和公共役權(quán)組成的公私二元權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)。當(dāng)前土地用途管制制度存在管制目的的片面性、管制方式的單一性和管制鏈條的殘缺性等問題，急需在耕地保護相關(guān)立法中予以完善。研究結(jié)論：耕地保護立法應(yīng)遵循公共役權(quán)的法權(quán)邏輯，平衡公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，將管制對象由耕地用途擴及質(zhì)量，明確管制的邊界，由單一管制轉(zhuǎn)向激勵性管制，建立公平合理的耕地保護補償原則和靈活多元的補償方式，完善管制鏈條。

關(guān)鍵詞：土地法學(xué)；耕地保護；用途管制；公共役權(quán)

中圖分類號：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號： 1001-8158（2023）01-0032-08

基金項目：國家社會科學(xué)基金青年項目（20CFX040）。

耕地保護對全面落實國家糧食安全戰(zhàn)略具有至關(guān)重要的作用。目前，《耕地保護法》的起草工作已經(jīng)啟動。長期以來，中國實施“最嚴(yán)格的耕地保護制度”①，最主要手段便是土地用途管制。地學(xué)界、管理學(xué)界等對如何設(shè)計、優(yōu)化、完善用途管制制度已進(jìn)行了大量研究，包括從規(guī)劃實踐闡釋用途管制傳導(dǎo)機制[1]，構(gòu)建剛性管制與彈性管控相結(jié)合的耕地政策框架[2]，在土地用途管制向國土空間用途管制轉(zhuǎn)型背景下，構(gòu)建管制體系和管制方法等[3]，集中于技術(shù)層面、制度層面上的具體設(shè)計，使其更加科學(xué)。法學(xué)界則從用途管制的立法轉(zhuǎn)變[4]、土地發(fā)展權(quán)[5]等角度對耕地管制中的權(quán)力與權(quán)利進(jìn)行了分析。整體而言，多學(xué)科的現(xiàn)有文獻(xiàn)已在上述領(lǐng)域取得了豐富成果，但是在耕地管制的法權(quán)基礎(chǔ)、激勵機制以及耕地保護補償?shù)确矫嫒杂写罨芯俊Ｍ恋赜猛竟苤浦贫纫褜嵭卸嗄?，時至今日，其基本問題已經(jīng)從技術(shù)層面的科學(xué)性轉(zhuǎn)向管制權(quán)力的合法性與多元利益配置的合理性，當(dāng)前制定《耕地保護法》需要回答一個至今仍未充分探討的問題：耕地用途管制的合法性基礎(chǔ)是什么，意即，在法律上耕地為何被特殊管制。這關(guān)系到公權(quán)力對耕地進(jìn)行管制的權(quán)力依據(jù)和邊界，以及如何進(jìn)行補償?shù)纫幌盗袉栴}。故而，本文擬以公共役權(quán)為分析視角，探究在保護耕地的過程中對土地權(quán)利進(jìn)行公法限制的法權(quán)基礎(chǔ)，及當(dāng)前耕地管制存在的現(xiàn)實問題，進(jìn)而分析如何在耕地保護立法中完善公權(quán)管制，建立補償制度，平衡公益與私益，化解管制失靈。

1 耕地管制的法權(quán)基礎(chǔ)：公共役權(quán)

中國長期以來強調(diào)耕地的生產(chǎn)功能和糧食供給功能，在公權(quán)力優(yōu)位的體制下，無論是計劃經(jīng)濟時代的農(nóng)業(yè)高度集中經(jīng)營、糧食計劃收購和計劃供應(yīng)，還是改革開放后的土地用途管制制度，對耕地的用途進(jìn)行管制、對土地權(quán)利進(jìn)行強力限制似乎都是順理成章的。實際上，這種限制并不是當(dāng)然的、天然的，也不能簡單以公共利益直接作為理由。即便是緣于公共利益，也需要在法律上有相應(yīng)的制度依據(jù)，例如基于公共利益而使用私人財產(chǎn)，須以征用或征收制度作為法律路徑，而不能徑行干涉財產(chǎn)權(quán)利。在法理上，財產(chǎn)權(quán)具有社會性，其行使不能完全恣意任性，而是應(yīng)受到一定的合理限制，例如不得違背公序良俗、不得損害他人利益等。但是用途管制對土地權(quán)利人的限制顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了財產(chǎn)權(quán)合理限制的范圍，由此決定了必須要具備相應(yīng)的合法性基礎(chǔ)，才能保證其在法律上的正當(dāng)性。

1.1 公共役權(quán)作為耕地管制依據(jù)的妥當(dāng)性

所謂公共役權(quán)，又稱為公共地役權(quán)，是指基于公共利益需要或為滿足某種公共目的，法定主體可以對他人的土地施加一定限制的權(quán)利。有別于民法中私益性的地役權(quán)，公共役權(quán)的設(shè)立目的是為了實現(xiàn)公共利益而非私益，此外還具有無需特定需役地、受役人范圍不特定、設(shè)立方式為法定而非意定等特點。嚴(yán)格從大陸法系的概念體系而論，“公共役權(quán)”較之“公共地役權(quán)”的表述更為科學(xué)，古羅馬法上的役權(quán)（servitude）是“為特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的權(quán)利”，包括地役權(quán)（easement）和人役權(quán)（personal servitude），地役權(quán)旨在提高自己土地的便利，人役權(quán)則旨在實現(xiàn)特定人的利益，其又包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等[6]。公共役權(quán)并非為了提升特定土地的便利，而是為了實現(xiàn)民眾的利益，也不存在所謂的需役地，所以實質(zhì)上屬于一種特殊的人役權(quán)，而非地役權(quán)。公共役權(quán)兼具公私屬性，在學(xué)理上究竟屬于公權(quán)還是私權(quán)，至今未有定論，究其本質(zhì)，公共役權(quán)只是援引了民法中地役權(quán)的部分技術(shù)構(gòu)造，是為了生態(tài)環(huán)境、公眾通行等公共利益而對私人財產(chǎn)權(quán)予以限制的一種行政手段，能夠在他人土地上實現(xiàn)某種公共目的，具有法定性和強制性，基于此種特征，毋寧將其定性為公法上的權(quán)利（力）?；诠珯?quán)法定的基本法理，如此定性亦有利于約束政府公權(quán)的行使。

從各國實踐來看，隨著土地乃至空間資源有限性的加劇，私人土地權(quán)益和公共利益之間的矛盾逐漸凸顯，國際上主要有4種制度路徑可以化解這一矛盾，實現(xiàn)公權(quán)力對土地私權(quán)的限制：一是土地發(fā)展權(quán)/土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移；二是公共役權(quán)路徑；三是準(zhǔn)征收或管制性征收路徑；四是征收。整體來看，這4種制度呈現(xiàn)出“由限制到剝奪”“由市場調(diào)節(jié)到公權(quán)強制”的序列變化，強制性不斷增強。其中，征收對應(yīng)的是“剝奪”（taking）財產(chǎn)權(quán)，將私人或集體產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)為公共產(chǎn)權(quán)，使土地權(quán)屬與公共利益相統(tǒng)一。但是征收對私權(quán)的干預(yù)與剝奪程度過劇，實施中也往往存在多種阻力，不適合用于耕地管制。管制性征收、土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移和公共役權(quán)均可以實現(xiàn)對土地權(quán)利的限制，但是三者各有側(cè)重：管制性征收的制度產(chǎn)生初衷是為了“管制管制者”，通過法院司法審查判定政府行為是否構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)剝奪，進(jìn)而對財產(chǎn)損失予以公正補償，財產(chǎn)權(quán)利人還可以主張“反向征收”，要求政府征收其財產(chǎn)從而獲得補償，故而該制度不是為了給公權(quán)管制提供依據(jù)和支撐[7]；土地發(fā)展權(quán)制度則側(cè)重于在認(rèn)可土地管制正當(dāng)性的基礎(chǔ)上引入市場機制補償權(quán)利人，實現(xiàn)土地增值收益合理分配[8]，所以強調(diào)的亦是補償與利益分配；公共役權(quán)制度則側(cè)重于為限制土地權(quán)利提供法權(quán)支撐，強調(diào)限制私權(quán)的合法性，所以相較于其他制度路徑，其作為耕地管制的法權(quán)依據(jù)更為妥適。當(dāng)然，這并非是對土地發(fā)展權(quán)本身的否定，土地發(fā)展權(quán)依然可以被用來對土地增值收益分配等進(jìn)行理論闡釋，而且可以與公共役權(quán)制度配合使用，共同豐富我國土地權(quán)利體系。

在耕地保護中，通過公權(quán)力限制土地權(quán)利是必要的，同時亦應(yīng)是有限度的。該限制以公共役權(quán)為基礎(chǔ)，自然應(yīng)以公共利益為前提，非以公共利益為目的便不得進(jìn)行管制。除此之外，其在適用范圍上也存在邊界。在經(jīng)濟誘因下，即便是堅持農(nóng)業(yè)用途，土地經(jīng)營者也多選擇花卉藥材等經(jīng)濟作物，“非糧化”甚至撂荒問題接踵而來。在耕地保護立法中，是否對耕地“非糧化”和撂荒問題施加公權(quán)管制并課以法律責(zé)任？公權(quán)管制對調(diào)整種植結(jié)構(gòu)、解決“非糧化”，以及承包農(nóng)戶撂荒問題不宜直接強制介入，而應(yīng)尊重農(nóng)民的經(jīng)營自主權(quán)、尊重市場規(guī)律。根據(jù)越權(quán)無效的行政法基本原則，行政機關(guān)必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)行為，現(xiàn)行法律對于公權(quán)管制主要集中于土地用途，并未涉及耕地上的種植結(jié)構(gòu)，所以行政機關(guān)不得動用公權(quán)力干涉種植結(jié)構(gòu)，否則構(gòu)成對土地承包經(jīng)營權(quán)或土地經(jīng)營權(quán)的侵害。對于耕地撂荒問題，2018年修改的《農(nóng)村土地承包法》和2019年修改的《土地管理法》進(jìn)一步強化農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)的保障，刪去了因承包農(nóng)戶撂荒而收回承包地的規(guī)定，體現(xiàn)了穩(wěn)定農(nóng)戶承包關(guān)系的政策意旨。故而，承包農(nóng)戶撂荒時發(fā)包方不能強制收回承包農(nóng)戶的土地，但若是土地經(jīng)營權(quán)人棄耕拋荒，則發(fā)包方有權(quán)終止土地流轉(zhuǎn)合同。

解決耕地“非糧化”、撂荒問題，需要綜合搭配運用公法和私法上的多種制度，以公共役權(quán)結(jié)合征收、合同等不同強制程度的制度組合形成“工具箱”，而非一味地管制。例如，政府可采用征收方式將具有重要戰(zhàn)略作用的部分耕地轉(zhuǎn)為國有，進(jìn)行重點保護和生產(chǎn)利用；若未來立法明確規(guī)定公共役權(quán)制度，那么政府可采用設(shè)立公共役權(quán)的方式，擴充義務(wù)內(nèi)容，使特定地塊負(fù)擔(dān)種植特定種類作物的義務(wù)，如糧食作物或特定油料作物，將公共役權(quán)作為“良田糧用”的法權(quán)基礎(chǔ)，對此政府須向土地權(quán)利人支付對價；可通過財政補貼、土地租賃合同、糧食購買協(xié)議等公私方式，利用經(jīng)濟手段引導(dǎo)土地權(quán)利人調(diào)整種植結(jié)構(gòu)，激勵種植糧食等作物，實現(xiàn)“良田糧用”；可通過訂立合同的方式，使農(nóng)業(yè)經(jīng)營者承擔(dān)采用保護性耕作及其他技術(shù)的義務(wù)，維持耕地質(zhì)量；可通過政府引導(dǎo)、社會組織參與等方式，做好土地流轉(zhuǎn)服務(wù)，解決耕地撂荒問題[23]。

3.3 建立公平合理的耕地保護補償制度

基于糧食安全而使耕地負(fù)擔(dān)公共役權(quán)，農(nóng)民個人和集體的土地權(quán)利因此受到用途管制等限制，這種限制是為了公共利益，但是這并不意味著是無償?shù)摹９惨蹤?quán)旨在調(diào)和私法自治和公法管制，激勵和調(diào)動私人參與維護公共利益，不是單純限制私權(quán)的一種制度工具[24]。土地權(quán)利受到限制后用益內(nèi)容減少，土地的增值預(yù)期、投資回報、經(jīng)濟獲利性等均被改變甚至剝奪，應(yīng)獲得合理對價或補償[25]。美國在實踐中便通過保護地役權(quán)的交易制度和稅收優(yōu)惠政策，對土地權(quán)利人予以利益補償。在古典自由主義思潮下，近代資本主義立法堅持私權(quán)神圣原則，國家不得干預(yù)或限制財產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)代國家則由原來消極的“守夜人”向更為積極地發(fā)揮公共職能轉(zhuǎn)變，私人財產(chǎn)權(quán)應(yīng)受到社會義務(wù)的合理限制也成為共識。例如物權(quán)的行使不得違背公序良俗、不得損害公共利益和他人利益，不動產(chǎn)物權(quán)還會受到相鄰關(guān)系的限制，在適度限制范圍內(nèi)，無需對權(quán)利人予以補償。但是如果公權(quán)力對私權(quán)利的限制超出了權(quán)利人應(yīng)承受的社會義務(wù)范圍，就會受到財產(chǎn)上的“特別犧牲”，構(gòu)成“過度限制”，那么就必須對權(quán)利人的“特別犧牲”進(jìn)行補償。土地權(quán)利人受公共役權(quán)和用途管制而不得任意改變耕地用途，土地財產(chǎn)利益被限縮，這種限制便已超出社會義務(wù)合理范圍，為保障糧食安全而承受了“特別犧牲”，就應(yīng)獲得補償。我國目前已開展的關(guān)于耕地保護補貼或獎勵方面的實踐，存在資金來源受限、地區(qū)差異明顯、補償標(biāo)準(zhǔn)過低等現(xiàn)實困境，未來制定補償制度可從以下方面著手。

首先，在耕地保護立法中應(yīng)建立正式的耕地保護補償法律制度。耕地承載的糧食生產(chǎn)功能是服務(wù)于社會公眾的，該功能具有強烈的外部性和非排他性，不能被農(nóng)民集體以及個人所排他性獨享。故而耕地保護不只是農(nóng)民的義務(wù)，而是全社會共同的責(zé)任，所以應(yīng)由全社會共同分?jǐn)偢乇Ｗo的成本，對耕地保護的“利益犧牲”者給予補償[26]。我國目前部分地方已探索實施耕地保護補貼或獎勵等，但是存在明顯問題：其一，當(dāng)前階段各地方自行探索，使耕地保護補償具有“地方性制度”色彩，不同地區(qū)的補償范圍不同、補償標(biāo)準(zhǔn)各異，且受地方財力影響大；其二，農(nóng)業(yè)省、糧食主產(chǎn)區(qū)的耕地多，地方政府所要負(fù)擔(dān)的補償重，非農(nóng)業(yè)省、糧食主銷區(qū)的耕地少，地方政府所要負(fù)擔(dān)的補償反而更輕，造成耕地保護責(zé)任與收益不對等；其三，在執(zhí)行過程中，補償力度受政策變化影響大，具有不穩(wěn)定性。對此，應(yīng)通過立法在國家層面建立耕地保護補償制度，將其確認(rèn)為長效穩(wěn)定的正式制度，使全社會對耕地保護承擔(dān)共同責(zé)任，通過國家財政、耕地保護基金等渠道對耕地權(quán)利人予以補償。

其次，耕地保護補償應(yīng)采公平合理補償原則，而非完全補償或適當(dāng)補償。在學(xué)理和實踐中，主要有三種補償原則，即完全補償、公平合理補償和適當(dāng)補償。完全補償是對被管制方所有的損失進(jìn)行全額補償，包括直接或間接損失，其原理在于將征收或管制類比于侵權(quán)行為，對受損害的一方進(jìn)行全面的利益填補。公平合理補償在我國《民法典》關(guān)于征收制度中已有所采用，是指以被征收財產(chǎn)的市場交易價格為基礎(chǔ)，綜合考慮當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟水平、產(chǎn)權(quán)投入情況、土地利用狀況等因素予以補償，其在補償程度上比完全補償原則要低，但是更強調(diào)公共利益與私人利益、當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟水平與個人財產(chǎn)權(quán)之間的協(xié)調(diào)。適當(dāng)補償原則是指對于被管制方予以妥當(dāng)?shù)难a償即可，行政機關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，可以較大程度上決定補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。其中，完全補償原則的補償程度最高，但是會導(dǎo)致耕地保護的用途管制成本和補償難度增加，過于側(cè)重土地財產(chǎn)權(quán)利的私益填補。適當(dāng)補償原則卻又過于強調(diào)社會義務(wù)，往往補償標(biāo)準(zhǔn)很低，無法兼顧土地權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益。故而，在未來耕地保護立法時，應(yīng)明確國家嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地，對受到用途管制的權(quán)利人進(jìn)行公平、合理的補償。

最后，相較于征收補償所不同的是，耕地保護補償應(yīng)改變傳統(tǒng)的貨幣補償或?qū)嵨镅a償?shù)姆绞?，強調(diào)采用更為靈活多元的補償方式。耕地用途管制的實質(zhì)是限制了農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)，那么補償制度自然也應(yīng)建立在對農(nóng)民土地發(fā)展權(quán)的補償之上[5]。在實踐中，我國已經(jīng)在試點耕地保護基金、財政轉(zhuǎn)移支付發(fā)放補貼、耕地生態(tài)補償?shù)茸龇?，但是補償標(biāo)準(zhǔn)過低，導(dǎo)致形式意義大于實質(zhì)意義，幾乎起不到激勵農(nóng)民保護耕地的作用，和土地發(fā)展權(quán)補償?shù)膽?yīng)有之義相去甚遠(yuǎn)。耕地保護立法過程中的一個擔(dān)憂是，以當(dāng)前中央和地方財力來看，對土地權(quán)利人進(jìn)行土地發(fā)展權(quán)補償并不現(xiàn)實。所以，在耕地保護補償標(biāo)準(zhǔn)上以公平合理為原則，以土地發(fā)展權(quán)的市場價值為基礎(chǔ)，同時需要綜合考慮當(dāng)前我國的社會經(jīng)濟水平、地區(qū)發(fā)展差異、地方財力程度等，平衡公益與私益。在肯認(rèn)耕地權(quán)利人應(yīng)獲得補償?shù)耐瑫r，也必須立足于當(dāng)前我國地方財政尚無力支付如此巨大補償費用的實際情況。鑒于此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前階段尚不宜使用單一的貨幣補償方式，而是應(yīng)針對農(nóng)民利益訴求，采取更為靈活多元的方式，予以直接或間接的補償。農(nóng)民在耕地用途管制中的利益訴求主要包括生存利益和發(fā)展利益兩個層面。其一，農(nóng)村住宅建設(shè)用地的供需矛盾導(dǎo)致農(nóng)民的基本居住需求得不到解決，進(jìn)而產(chǎn)生“亂占”耕地建房的現(xiàn)象。其二，農(nóng)民對土地增值利益的分享需求未得到合理滿足。針對這些訴求，可以綜合采用各種制度工具，包括通過財政轉(zhuǎn)移支付、稅費優(yōu)惠、耕地保護基金，以及建立市場化的土地發(fā)展權(quán)交易制度等方式，補償農(nóng)民土地發(fā)展權(quán)，使其分享土地增值利益；也包括通過科學(xué)增加農(nóng)村建設(shè)用地指標(biāo)供給、適當(dāng)提高宅基地開發(fā)強度，依法采用多種方式解決戶有所居問題，滿足農(nóng)民合理居住需求。以多元方式滿足農(nóng)民實際訴求，從而達(dá)到公平合理補償?shù)男Ч?/p>

4 結(jié)語

我國耕地保護實踐已數(shù)十年，但是對于耕地上的權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)一直未清晰界定，導(dǎo)致公法與私法調(diào)整耕地的價值取向、制度設(shè)計嚴(yán)重分歧，《民法典》 《農(nóng)村土地承包法》將耕地作為一種普通的不動產(chǎn)，納入物權(quán)制度，偏重于私權(quán)保護和財產(chǎn)利益，《土地管理法》則又過于倚重公權(quán)管制，疏于私益補償，最終導(dǎo)致法律政策難以有效落實。耕地保護立法須以耕地資源的本質(zhì)屬性為基礎(chǔ)，耕地是大自然賦予給人類的，總量有限，在我國龐大人口數(shù)量和糧食安全問題的現(xiàn)實背景下，決定耕地受法律特殊保護和管制。所以耕地在承載私權(quán)利的同時，亦負(fù)擔(dān)公共役權(quán)，形成公私二元權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)，公共役權(quán)正是公權(quán)力與私權(quán)利之間的銜接點，連接私益與公益，公共役權(quán)既是耕地受到管制的法權(quán)基礎(chǔ)，同時也為耕地權(quán)利人獲得相應(yīng)補償提供了權(quán)利依據(jù)。我國當(dāng)前土地用途管制在制度設(shè)計上仍存在諸多問題，在耕地保護立法中，應(yīng)以公共役權(quán)作為基礎(chǔ)，平衡公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，將管制的對象由土地用途擴大至耕地質(zhì)量，同時把握公權(quán)管制的限度，在對私權(quán)利造成過度限制時，采用多種方式進(jìn)行公平合理的補償，完善管制鏈條，如此方能避免管制失靈、防止法律成為具文。

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Legal Basis and Institutional Improvement of Cultivated Land Control from the Perspective of Public Servitude

WU Zhaojun1，2，MENG Peng3，WANG Yu1

（1. College of Land Science and Technology， China Agricultural University， Beijing 100193， China； 2. Center for Land Policy and Law， Beijing 100193， China； 3. China Land Surveying and Planning Institute， Beijing 100035， China）

Abstract： The purpose of this paper is to explore the legal basis for the restriction of public rights on land rights in the process of protecting cultivated land， to improve the regulation of public rights in the legislation of cultivated land protection. The research method is deductive reasoning. The research results show that the public servitude constitutes the power basis of cultivated land control and provides support for the farmer to obtain the corresponding compensation. The cultivated land bears the public-private dual right structure composed of land property right and public servitude. There are some problems in the current land use control system， such as the one-sided control purpose， the single control mode and the incomplete control chain， which need to be improved in the relevant legislation of cultivated land protection. In conclusion， the legislation of cultivated land protection should follow the legal logic of public servitude， expand the control object from the use of cultivated land to the quality， clarify the boundary of control， change from single control to incentive control， establish fair and reasonable compensation principles for cultivated land protection with flexible and diversified compensation methods， and improve the control chain.

Key words： land law； cultivated land protection； use control； public servitude

（本文責(zé)編：張冰松）