張 馨

（南京理工大學知識產(chǎn)權學院，江蘇 南京 210094）

0 引言

隨著網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展，以剪輯原視頻、游戲畫面等為基礎制作的二次創(chuàng)作短視頻異軍突起，在極短的時間內(nèi)成為“網(wǎng)絡爆款”。據(jù)統(tǒng)計，截至2022 年6 月，我國網(wǎng)絡視頻（含短視頻）用戶規(guī)模達9.95 億，其中短視頻用戶規(guī)模9.62 億，占網(wǎng)民整體數(shù)量的 91.5%［1］。短視頻因其詼諧有趣、形式豐富、傳播速度極快等特質(zhì)，吸引了人們的目光，為短視頻作者帶來了巨大的流量，其背后隱藏著巨大的經(jīng)濟價值。

本研究所討論的短視頻不包括短視頻作者的原創(chuàng)作品，而是在其他視頻基礎上進行剪切、拼接而形成的二次創(chuàng)作短視頻，以下簡稱為“二創(chuàng)短視頻”。對于這類二次創(chuàng)作短視頻性質(zhì)認定、其使用他人作品的行為是否具有正當性，是否可以構成合理使用等，現(xiàn)行法律并沒有給出明確答案。對原視頻著作權益保護有利于鼓勵原創(chuàng)，保護知識產(chǎn)權，但若給予原視頻著作權益過度保護，短視頻創(chuàng)作者的表達自由往往會陷入危機，因此需要在二者的保護中找到平衡點，最大化社會整體效用。而傳統(tǒng)的三步檢驗法、四要素分析法等判斷方法也無法適應日益發(fā)展的視頻剪輯技術，因此對于二次創(chuàng)作短視頻剪切復制原視頻的行為是否能構成合理使用的認定存在許多困難。

1 二創(chuàng)短視頻的特點及類型

1.1 二創(chuàng)短視頻特點

目前為止，學術界對二創(chuàng)短視頻并沒有給出一個明確清晰的法律定義。不同學者對于二創(chuàng)短視頻的定義也有著不同的見解，有的將二次創(chuàng)作定義為在原始作品基礎上的再創(chuàng)作行為［2］；有的認為二次創(chuàng)作是指在原作品（包括影片、音樂、文字、圖像等）的基礎之上，經(jīng)過剪輯、改編、仿作等加以發(fā)揮的創(chuàng)作模式［3］。但可以肯定的是，本研究所討論的二創(chuàng)短視頻是利用原視頻素材，進行二次創(chuàng)作所產(chǎn)生的作品，絕非短視頻作者的純原創(chuàng)作品。

可以總結這類二創(chuàng)短視頻的主要特點：一是依靠原視頻素材，無論是剪輯、講解類短視頻，還是戲仿型短視頻都必須依靠原視頻的素材。但是對于使用原視頻程度應當控制在合理范圍內(nèi)，若大量復制剪切則很容易構成抄襲。二是二創(chuàng)短視頻是其作者的智力成果，具有一定的獨創(chuàng)性，凝聚了作者創(chuàng)作所耗費的時間和心血。二次創(chuàng)作短視頻確實以原視頻為基礎素材，但是這種使用不能是單純的剪切、復制行為，而是加入了二次創(chuàng)作者的個人理解與感悟，對原視頻進行剪輯、講解、評析等行為，與單純的抄襲行為有著本質(zhì)的區(qū)別。

1.2 二創(chuàng)短視頻類型

類型化分析是法學研究中重要的分析方法之一，借助類型化視角可以將抽象的法學理論與實踐中具體的案例分析結合起來［4］?，F(xiàn)實中存在的二次創(chuàng)作短視頻主要分為以下三種。

戲仿諷刺類短視頻是通過詼諧幽默的語言對原視頻進行模仿和講解而產(chǎn)生的。其中的講解包含二次創(chuàng)作者具有獨創(chuàng)性的智力成果，盡管其是在原視頻基礎上進行的創(chuàng)作，但是這類短視頻在視頻內(nèi)容、畫面、敘事方式、語言風格等方面具有獨創(chuàng)性，具有構成合理使用的可能性，不能理所當然地將其認定為侵權行為。

介紹評論說明類短視頻是截取部分原視頻片段，然后對剪輯的畫面進行配音，對原視頻進行介紹說明。這類短視頻的本質(zhì)其實是一種評論，帶有創(chuàng)作者個人主觀情感與創(chuàng)作心血，是存在構成合理使用的可能性的。但是過于簡單的旁白介紹，主要依靠原視頻內(nèi)容吸引流量的短視頻是不能構成合理使用的，存在侵權的可能性。

剪輯重混類短視頻是將同一個或多個不同的原視頻進行片段截取，通過剪輯技術，將不同的片段組合在一起，以此說明一個主題的內(nèi)容。這類短視頻對原視頻素材的使用難以簡單歸入著作權合理使用制度的“介紹、評論某一作品”，但是這類短視頻如果并非單一地剪輯原視頻，而是在某一中心思想下進行剪輯組合，添加了大量的作者獨特構思，仍然有構成合理使用的可能性。

盡管上述分類并不能將所有二創(chuàng)短視頻的類型一一概括，但是通過對不同類型短視頻的特點梳理與分析，可以認識到對于二創(chuàng)短視頻對原視頻的剪切使用是否能構成合理使用的認定難題，最重要的認定點就在于一個“適量的度”的問題。二創(chuàng)短視頻使用原視頻在新創(chuàng)作視頻中所占的分量是最重要的判斷依據(jù)，對于這個“度”的確定方法，正是二創(chuàng)短視頻合理使用認定的重中之重。

2 二創(chuàng)短視頻合理使用的認定困境

2.1 二創(chuàng)短視頻分類標準尚不明確

盡管上文對二創(chuàng)短視頻的特點和類型進行了大致的梳理，但是對于二次創(chuàng)作短視頻的內(nèi)涵仍然難以給出一個明確的定義，在分類上也沒有一個固定統(tǒng)一的判斷標準。有學者將二次創(chuàng)作短視頻分為原創(chuàng)類、錄制類和混剪類，混剪類短視頻又可以分為介紹類、評論類和戲仿類等。其中，介紹類和評論類往往有所重疊。也有學者將混剪類短視頻分為娛樂型、介紹評論型和戲仿型［5］。無論采用哪種分類方法，都無法涵蓋所有的短視頻類型，且這些分類方法下，不同類型之間難免會有所重合。因此，想要通過類型化的分析方式針對不同類型的二次創(chuàng)作短視頻判斷是否構成合理使用，在一定程度上會增加其判斷的復雜性。

2.2 《著作權法》對合理使用半封閉列舉的情形增加了認定難度

我國《著作權法》以列舉的方式規(guī)定了十二種屬于合理使用的具體情形，并以兜底條款的形式規(guī)定對十二種情形之外可能構成合理使用的其他情形做了保留，但是司法實踐中裁判者往往是根據(jù)二創(chuàng)短視頻是否符合列舉的十二種情形進行具體判斷，兜底條款難以發(fā)揮作用。

這種半封閉列舉的方式看似規(guī)定的情形十分明確具體，但對于二創(chuàng)短視頻是否符合合理使用的情形，主要認定根據(jù)只有十二種情形之中的關于“介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這一情形。然而，二創(chuàng)短視頻內(nèi)容形式豐富，涉及領域廣泛，不僅僅是介紹、評論類的短視頻，還包括戲仿類、混剪類、錄制類等多種類型，這些其他類型的短視頻就難以被納入十二種合理使用的情形之中。合理使用認定情形的封閉式列舉也不能夠適應短視頻這一新時代文學藝術創(chuàng)作形式的特點，難以符合其發(fā)展要求。

2.3 “三步檢驗法”過于抽象

《伯爾尼公約》的第九條規(guī)定了對著作權的限制的“三步檢驗法”，即國際上認定合理使用的三個條件：在特定情況下作出，與作品的正常利用不相沖突，未不合理地損害權利人合法權益［6］。“三步檢驗法”在我國最新修改的《著作權法》中也被納入了對合理使用的認定中，這會在一定程度上擴張合理使用的適用范圍。但是這三個條件其實都是原則性指引，過于抽象，不能作為具體的判定標準。對于“特定情況”如何認定？對于“不合理地損害權利人合法權益”中這個不合理的程度應當如何認定等問題都沒有給出配套的明確具體的司法解釋，因此在司法實踐中“三步檢驗法”沒有一個統(tǒng)一的判定標準，需要裁判者根據(jù)個案的具體情況，具體適用相關法律。然而這一法律規(guī)則的不明確就可能導致相似案件不同判決的情況，影響法律在公眾心中的威懾力。

2.4 “四要素分析法”不夠完善

近年來，為了找到合理使用認定的有效方法，國內(nèi)很多學者將目光投向了美國合理使用認定的“四要素分析法”?！八囊胤治龇ā睕]有列舉具體的合理使用的情形，而是指明了合理使用認定時所應當考慮的四個要素，分別為作品性質(zhì)要素、使用目的要素、市場要素和適度引用要素［7］。但是這四個要素實際上也沒能明確清晰地規(guī)定出合理使用的具體標準，四要素之間也沒有明確的側(cè)重點。另外，“四要素分析法”與“三步檢驗法”有重合之處，仍然需要裁判者根據(jù)個案的具體情況結合自身經(jīng)驗對案件進行判斷。而且我國司法實踐情況與美國并不一致，因此“四要素分析法”在我國具體實踐中仍有不適之處。

2.4.1 作品性質(zhì)要素。著作權法對作品的定義是：在文學、藝術和科學領域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。但是對二創(chuàng)短視頻的獨創(chuàng)性認定存在一定的困難之處。這類短視頻有著不同于一般傳統(tǒng)作品的特點，首先它確實利用了原視頻作為素材，但這并不能當然地認定這類短視頻就不具有獨創(chuàng)性，而應當對引用視頻長度和內(nèi)容、畫面剪輯拼接設計、短視頻作者的智力與時間投入成本等多個方面進行綜合判定。且是否具有獨創(chuàng)性也不是認定侵權行為的唯一標準，對于某些二創(chuàng)短視頻盡管其具有很強的獨創(chuàng)性，但是極度不合理地侵犯原視頻著作權人的合法權益時，仍應該認定為侵權行為。

2.4.2 使用目的要素。使用目的要素一向是認定是否構成合理使用的最重要的判斷要素，甚至有學者認為使用目的是合理使用認定的靈魂。傳統(tǒng)的合理使用分析中，往往將用作商業(yè)目的使用行為認定為不能構成合理使用，這一說法將合理使用的使用目的限定在公益目的中。但是短視頻這一新時代的產(chǎn)物，是一種新的文學藝術創(chuàng)作形式，也是表達觀點的一種新方式，一旦按照傳統(tǒng)舊方式去認定，很容易對短視頻行業(yè)造成毀滅性打擊。因為二次創(chuàng)作短視頻作者無論其最初的目的是單純的娛樂分享，還是創(chuàng)作本身就以盈利為目的，但在當下流量為王的時代，一旦該短視頻吸引大眾的目光，走紅于網(wǎng)絡，擁有巨大的流量，就會帶來巨大的經(jīng)濟利益，而這種利益是否存在并不是短視頻作者自主決定的。這是經(jīng)濟社會帶來的，而非個體選擇，因此不應該被過分苛責。

2.4.3 市場要素。市場要素可以理解為利益平衡理論，是為了平衡原視頻作者的合法權益與二次創(chuàng)作短視頻作者利益而設計的。其實質(zhì)與“三步檢驗法”中的“未不合理地損害權利人合法權益”有一定的重合。原作品潛在市場是否會被實質(zhì)性替代是判斷是否適用合理使用制度的關鍵［8］。但市場要素判斷需要依靠大量的數(shù)據(jù)對比，在實踐操作時存在一定的困難。

2.4.4 適度引用要素。適度引用要素要求二創(chuàng)短視頻作者對原視頻的引用在一個合理的范圍之內(nèi)，大段地復制、引用原視頻的行為一般會被認定為侵權行為。這一要素的實質(zhì)是考察二次創(chuàng)作短視頻作者對于作品的智力投入，與市場要素一樣需要依靠量化方式進行對比。雖然具有結果明確、數(shù)據(jù)可靠性強的優(yōu)點，但是對于具體實踐要求很高。

3 二創(chuàng)短視頻合理使用認定的完善建議

3.1 增加類型化視角進行認定

類型化的分析方法可以將規(guī)制中抽象復雜的部分轉(zhuǎn)化為明確具體的類型案例，能夠?qū)⒊橄蠡逎姆▽W理論與具體明確的司法實踐結合起來，規(guī)制時更加具有針對性。雖然在當前司法實踐中存在分類標準不明確的困境，導致規(guī)制者難以運用類型化視角對合理使用問題進行認定，但是隨著短視頻行業(yè)發(fā)展，人們對各類短視頻性質(zhì)進一步認識，分類標準會進一步明確。且即使存在不同的分類標準，也仍然可通過類型化視角對合理使用認定的問題進行輔助分析。

3.2 明確原則性認定標準

通過上文的梳理與分析，可以明確看到無論是“三步檢驗法”還是“四要素分析法”，都是合理使用的原則性認定標準。這兩種國內(nèi)與國際主流認定方法雖然給予了合理使用認定的原則性指導，但是這種原則并不是對《著作權法》中合理使用具體情形適用范圍的一種擴張，相反地，這實質(zhì)上構成了對合理使用的一種限制。為了破解這一難題，在司法實踐中應當通過司法解釋等立法方式明確認定路徑，在認定二創(chuàng)短視頻對原視頻的使用是否構成合理使用時，應當先對照著作權法的具體情形，對于不屬于具體情形之內(nèi)的再考慮是否符合原則性認定標準。原則性標準是對具體情形的補充，根據(jù)法學基礎理論，窮盡規(guī)則方能適用原則。通過這種方式能夠一定程度地破解目前我國合理使用認定方法的僵化，有利于社會整體利益的實現(xiàn)。

明確“三步檢驗法”“四要素分析法”認定的具體規(guī)則，對每一個認定步驟給出量化方式的具體操作辦法。且基于這兩種認定方法本身所具有的高度重合性的特征，應當結合在一起進行綜合性判斷。尤其對于市場要素和適度引用要素這兩個較為具體明確的認定要素，更要做到量化分析。

3.3 通過“法律+科技”視角彌補認定規(guī)則的缺憾

科技手段的介入對于“三步檢驗法”“四要素分析法”的準確性提升會有質(zhì)的飛躍，技術手段日漸成熟也會進一步節(jié)省法律執(zhí)行成本。在明確原則性認定標準后若能借助目前大數(shù)據(jù)、接觸保護措施、版權保護措施等科技手段對二創(chuàng)短視頻作者的投入與產(chǎn)出比進行量化分析，兼顧原視頻著作權人合法權益保護與二次創(chuàng)作短視頻作者利益，考慮社會綜合效益，堅持實質(zhì)公正原則。例如，對于適度引用要素，可以借助現(xiàn)代化數(shù)據(jù)工具，將引用原視頻比例、短視頻作者對于畫面設計的美感、新穎程度、主題與原視頻關聯(lián)性、市場正常水平制作該短視頻耗費時長、市場條件下短視頻對原視頻的正面影響與負面影響程度等與認定有關的因素按照規(guī)定的合理比例進行量化計算，得到的結果可以作為判定的參照數(shù)據(jù)［9］。

科技手段的引入可以解決傳統(tǒng)上原視頻著作權人必須依靠國家強制力才能保護自身權益的被動困境，著作權人可以借助信息科技手段加強在網(wǎng)絡空間對自己作品的控制，更容易實現(xiàn)原視頻著作權人與二創(chuàng)短視頻作者之間的利益平衡。當然，盡管“法律+科技”手段為解決二創(chuàng)短視頻合理使用的認定提供了新思路，但是我們也需要關注以算法為主的科技手段的過度介入可能導致的裁判僵局?？萍纪軌蚱鸬捷o助作用，但無法完全代替司法裁判者，立法者更應當審慎地對待“法律+科技”的財產(chǎn)權模式，要設計更為精巧的制度以平衡科技與法律，實現(xiàn)社會效益最大化，堅定地保護司法公正。