王靜　董兆玲　魏雄文

摘 要：伴隨著網絡與人類生活深度融合，傳統(tǒng)犯罪出現了網絡異化，必須進行較大強度的擴張解釋。網絡犯罪司法解釋的方法選擇，就檢驗標準而言是準確劃定犯罪圈——在打擊網絡犯罪與保障人權之間形成平衡；在解釋技巧方面，應當以“兜底條款”的形式彌補犯罪定量要素的僵化，同時應充分考慮地區(qū)發(fā)展不平衡造成的相同犯罪數額帶來的社會危害性并不相同的問題。必須在尋求刑法解釋功能擴張的同時，確保入罪結論不侵害國民預測可能性。

關鍵詞：網絡犯罪 司法解釋 刑法解釋方法 刑事政策

伴隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，網絡已經成為我們生活的一部分，網絡犯罪也從單純的犯罪對象而成為傳統(tǒng)犯罪實施的空間。為了準確打擊犯罪，必須對網絡犯罪的內涵及犯罪圈進行較大強度的擴張解釋，要綜合運用解釋技巧彌補犯罪定量要素的僵化。

一、網絡犯罪司法解釋概況

我國關于網絡犯罪的司法解釋、司法文件可分為程序法解釋、實體法解釋兩類。程序法解釋主要有2014年“兩高一部”《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、2021年最高檢《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規(guī)定》等，對網絡犯罪概念、網絡犯罪管轄、證據收集等程序問題作了規(guī)定。實體法解釋主要有2004年“兩高”《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《淫穢信息解釋》）等20余個司法解釋。我國網絡犯罪司法解釋存在如下特點：

（一）以調整傳統(tǒng)犯罪為主

關于網絡犯罪實體法規(guī)定的23個司法解釋和文件中只有5個解釋是專門規(guī)定擾亂電信市場管理秩序等以電信網絡計算機為特定犯罪對象的犯罪，其余18個解釋均針對傳統(tǒng)犯罪，占比達78%。司法解釋的規(guī)定內容與網絡成為傳統(tǒng)犯罪空間、傳統(tǒng)犯罪日漸網絡異化這一趨勢相契合。

（二）對犯罪定量要素進行充分闡釋

上述司法解釋基本上均對“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”“嚴重后果”等犯罪定量因素進行了充分闡釋。

1.沿襲常規(guī)定量要素。上述司法解釋在對犯罪定量要素進行列舉闡釋時，考量最多的仍是反映犯罪情節(jié)、后果的常規(guī)定量方法，主要有三方面：一是反映犯罪行為手段的定量要素，如營業(yè)額、實施某種行為三次以上、兩年內因同種行為受過兩次以上行政處罰等。二是以侵害的犯罪對象數量為定量要素，如非法獲取信息數量、非法控制系統(tǒng)的數量等。三是以危害后果為定量要素，如違法所得、造成的經濟損失、人員傷亡等。

2.規(guī)定網絡瀏覽量作為犯罪后果，主要有點擊數與瀏覽量。作為反映信息傳播情況的點擊數與瀏覽量在計算方法上有區(qū)別。瀏覽量是指用戶在網站頁面上查看的數量，根據網頁計算。點擊數是指用戶點擊網站的次數，根據網站點擊數進行統(tǒng)計。

3.注冊會員和轉發(fā)量?！白詴T”作為定罪標準之一不僅能體現違法犯罪活動的影響范圍，而且能反映出信息傳播的群體大小。“轉發(fā)”行為可以理解為一種幫助行為，屬于對違法信息的再傳播?！皟筛摺薄蛾P于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》）第2 條對于“瀏覽量”“點擊量”與“轉發(fā)量”的入罪標準做了區(qū)分，但是“轉發(fā)次數”的入罪標準明顯低于“點擊、瀏覽次數”。

（三）兼顧明確性與靈活性

相較于立法，我國網絡犯罪司法解釋在追求明確性的同時，也兼顧靈活性。主要有三種方法：（1）兩項過半相加法。如《淫穢信息解釋》第1條第7項規(guī)定“數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的”仍定罪處罰。（2）按比例折算原則。（3）規(guī)定數額接近、數額無法查清時的入罪情形。網絡犯罪司法解釋在規(guī)定情節(jié)時從追求明確性逐步發(fā)展到兼顧靈活性，在解釋技巧方面具有積極意義。

二、網絡犯罪司法解釋存在的問題

（一）司法解釋權的權利正當性遭質疑

1.權利邊界存在爭議。針對傳統(tǒng)犯罪網絡化的問題，我國頒布了大量的網絡犯罪司法解釋，雖然起到了使刑法在個案適用過程中保持一致性和穩(wěn)定性的作用，但也遭到學界、實務界的諸多質疑。有觀點認為：抽象性司法解釋名曰法律解釋，實則具有“準立法”屬性，形成了“副法”體系。［1］通過抽象性司法解釋應對網絡犯罪，具有明顯的擴張性。甚至有批評觀點認為“（司法解釋）擴張針對現實空間設計的傳統(tǒng)規(guī)則與方法必然面臨‘比特世界’失靈的風險并使其陷入了更深層次的‘立法化’深淵…更加重了‘解釋’與傳統(tǒng)罪刑法定原則間的緊張關系，從本質上動搖了解釋的合憲性根基”［2］。

相反，支持論者則認為，解決傳統(tǒng)犯罪網絡異化的路徑選擇應是司法解釋優(yōu)于立法修改。［3］該觀點認為，從成本和效率出發(fā)，應對網絡犯罪如果可以通過司法解釋路徑，就沒有必要采取立法路徑。

2.擴大抑或類推：解釋方法存在爭議。司法解釋在應對傳統(tǒng)犯罪的網絡異化問題時，需要對犯罪行為、客觀要素作出解釋，如網絡誹謗、網絡尋釁滋事行為、網絡直播間能否成為容留他人吸毒的現實空間，上述解釋存在擴大解釋抑或是類推解釋的爭議。

批評者認為，認定網絡誹謗信息的轉發(fā)構成犯罪，旨在最大限度實現司法效率優(yōu)先，但該司法解釋類推的正當性值得懷疑。有觀點認為根據誹謗信息轉發(fā)量入罪是“口袋思維”入侵網絡犯罪。［4］關于網絡能否被認定為“公共場所”，也被批評者認為涉嫌違反了罪刑法定原則。

相反，肯定者認為《網絡誹謗解釋》是可以接受的、相對合理的擴張解釋，其對犯罪客觀要素的解釋符合網絡發(fā)展規(guī)律，我國刑法關于尋釁滋事罪的規(guī)定并沒有禁止將公共場所擴張至信息網絡空間。［5］

（二）犯罪圈的劃定不周延

網絡犯罪司法解釋對犯罪“質”的界定方面雖存在爭議，但上述爭議畢竟僅存在于個別詞語、個別罪名之中。而司法解釋面臨的更大挑戰(zhàn)是能否解決犯罪“量”的問題。由于對“罪量”的規(guī)定不準確導致了犯罪圈的劃定仍不夠周延，存在犯罪圈劃定過大或者過小兩種不合理情形，司法解釋仍然缺乏前瞻性、不能完全適應網絡犯罪的發(fā)展速度。

1.司法解釋局限于量化規(guī)定，虛化了犯罪本質。以網絡傳銷犯罪為例，2013年“兩高一部””出臺的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）作出了“三十人以上且層級在三級以上的”的規(guī)定，但實際上《意見》出臺后短短幾年之內，傳銷犯罪也發(fā)展到了網絡空間，原有的“三層三十人”已無法準確劃定犯罪圈。以“云聯(lián)惠傳銷案件”為例，傳銷組織以“財富永動機”對外宣傳，其傳銷模式為“積分返還模式，會員通過云聯(lián)惠平臺購買商品，商家要向平臺繳納每筆交易額的16%作為傭金。從消費后的次日，平臺開始以0.05%左右的返還比例，將消費額和傭金以積分轉換形式返還給消費者和商家”［6］，在該案中許多地區(qū)代理其下并沒有人數及層級，如果按照《意見》則很難對其定罪。同時，由于網絡犯罪往往成幾何式增長，如果簡單按“三層三十人”標準，往往一個稍大的網絡傳銷案件會有上萬人達到立案標準，都追究刑事責任顯然既不合理亦不合法。

上述問題的出現，說明刑法司法解釋存在著不適應新型網絡犯罪發(fā)展趨勢的問題。司法解釋應當回應網絡犯罪的新變化，解釋時要充分考量新型網絡犯罪行為傳播速度快、呈幾何式增長、犯罪社會危害性可能出現降低或者顯著提高兩種情況。為了充分發(fā)揮司法解釋對新型網絡犯罪的處斷功能，必須抓住犯罪是侵犯法益達到一定程度的違法行為這一本質，結合網絡犯罪的特點，對犯罪構成要件要素進行合理闡釋，并對情節(jié)要件進行類型化。

2.解釋方法單一，存在滯后性、不均衡性。以最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）為例，2011年實施后，2022年才作出修改決定。2011年《非法集資解釋》主要規(guī)定了構成非法吸收公眾存款罪、非法集資罪的各種情形，同時還規(guī)定了數額巨大、情節(jié)嚴重的具體標準。2022年修改時大幅提高了判斷數額巨大、情節(jié)嚴重的金額、人數標準。是2011年《非法集資解釋》能夠一直適應司法實踐嗎？顯然不是。司法機關較長時間才修改司法解釋的原因，除了“準立法”與立法一樣存在滯后性這一先天不足外，主要是解釋方法過于單一。司法解釋在闡釋犯罪定量要素時，較為單一的沿用以涉案金額、人數為判斷標準的方法。即使規(guī)定的數額早已不適應實踐中打擊犯罪的需要，司法機關也得經過重重論證、尋找合適的時機予以修改。同時存在的問題還有，單一以涉案金額衡量情節(jié)的方式，會導致經濟發(fā)展程度差異較大的不同地區(qū)的判決產生實質不公、不均衡。

三、網絡犯罪司法解釋的方法選擇

（一）以刑事司法解釋應對網絡犯罪具有正當性

1.“兩高”司法解釋權的法律依據。立法法第104條作出了“遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案”的規(guī)定。第45條第2款規(guī)定了由全國人民代表大會常務委員會解釋的相關情況。雖然在實踐中如何把握何謂具體法律條文的應用、何謂需要明確法律規(guī)定的含義存在著一定程度的邊界不夠清晰的問題，但“兩高”作為最高司法機關有權作出司法解釋是不言而喻的。

2.刑事司法解釋應對網絡犯罪的實踐合理性。應對網絡犯罪，究竟是選擇重新立法還是通過司法解釋重新闡釋傳統(tǒng)犯罪？從成本和效率出發(fā)，如果可以通過司法解釋路徑就沒有必要采取立法路徑。同時從司法實踐看，刑事司法解釋形成副法體系具有其實踐合理性。首先，從數量看，實踐中就具體案件如何適用法律、如何定罪量刑，依靠的是數量龐大的司法解釋。其次，從形式特征看，刑事司法解釋與立法并無差異。最后，從實踐地位看，大量刑事判決不但認可而且援引司法解釋。

（二）綜合運用多種解釋方法周延劃定犯罪圈

1.解釋方法具有中立性應綜合運用。關于網絡犯罪司法解釋的方法選擇，有學者認為為了避免李斯特鴻溝，應當堅持一致解釋、實質解釋、合理解釋的方法［7］。刑法解釋方法主要有文理解釋、擴大解釋與縮小解釋、論理解釋等方法。上述的一致解釋、實質解釋、合理解釋并不能稱作刑法解釋的方法，至多稱作解釋時應遵守的基本原則。刑法解釋方法的中立性表明，每一種解釋方法本身并不是一個自我選擇的規(guī)范，解釋方法自身無法自動地指向“正確”的結論。解釋方法往往通過邏輯的方法來推導出某一結論，其中的不同主要在于每一種解釋方法所依據的大前提不同。在整個刑法解釋方法體系中存在著諸多相互沖突而又自認有效的規(guī)則。各種刑法解釋方法并不自然地組成了一種規(guī)則體系，因而在解釋方法之間并不存在一種效力位階，而僅僅是一種解釋方法的集合。僅僅依靠某一種解釋方法的邏輯可能能夠達到某一種結論，但是邏輯無法告訴我們哪種結論是正確的。顯然，得出最終解釋結論的并不是我們對某一種解釋方法的認同，根本上在于我們對它們的大前提的認可和信賴。司法解釋在闡釋網絡犯罪時，需要預設一個大前提，這就是合理的劃定犯罪圈——在打擊網絡犯罪與保障人權之間形成平衡。

2.解釋技巧應把握彈性原則。一是適度擴張解釋。即在確保罪刑法定原則的前提下，網絡犯罪司法解釋必須進行應有的功能擴張，以“兜底條款”的形式彌補司法的滯后性等缺陷，如數量規(guī)定過于僵化不能準確劃定犯罪圈，再如解釋方法單一。因此，應以結果為導向，網絡犯罪司法解釋應采用“兜底條款”的方式來滿足打擊新型網絡犯罪的實踐需求。二是應充分考慮地區(qū)發(fā)展不平衡造成的相同犯罪數額帶來的社會危害性并不相同的問題，在解釋技巧方面可借鑒2013年“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的解釋技巧：司法解釋僅規(guī)定數額較大、數額巨大、數額特別巨大的相應幅度，而且該幅度跨度非常大預留了足夠的彈性；同時授權各省、自治區(qū)、直轄市的司法機關根據本地區(qū)經濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在司法解釋規(guī)定的數額幅度內，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數額標準。

3.保持司法解釋與刑事政策的良性互動。網絡犯罪構成要件再解釋還大量引入了對刑事政策的解讀，雖有批評者認為，將并不穩(wěn)定的、多變的刑事政策引入對刑法構成要件的解釋之中，必然嚴重削弱國民對于刑法穩(wěn)定性的期待。［8］但回避刑事政策對刑事立法及司法解釋的影響是不現實的，法很大程度上就是政策工具。

歷史的看，在我國經常是先有政策，后有法律及司法解釋。刑法的刑事政策化是現代刑事法的主要特征之一。［9］刑法解釋也是如此，解釋任務要求司法者將刑事政策作為現行法律來理解。同時，刑事政策必須在法律的框架內活動，否則無法在具體的司法過程中發(fā)揮更為公正、明確的作用。具體到網絡犯罪司法解釋的制定過程中，也必須以刑事政策為指導，從刑法的目的性即懲罰、預防犯罪、保護社會利益的角度，來考察刑事司法解釋的合理性。網絡犯罪司法解釋，應當在有效遏制危害漸盛的網絡犯罪的刑事政策與罪刑法定原則之間尋求平衡，必須在尋求刑法解釋功能擴張的同時，確保入罪結論符合刑法用語可能具有的含義、不侵害國民預測可能性。

*廣東省人民檢察院第二檢察部三級高級檢察官，法學博士［510623］

**廣東省人民檢察院第二檢察部二級高級檢察官、全國檢察業(yè)務專家［510623］

*** 廣東省人民檢察院第二檢察部四級高級檢察官［510623］

［1］ 參見盧建平、姜瀛：《犯罪“網絡異化”與刑法應對模式》，《人民檢察》2014年第3期。

［2］ 王玉薇：《網絡犯罪司法解釋的困境與出路》，《法律方法》第22卷，第332頁。

［3］ 參見張明楷：《網絡時代的刑事立法》，《法律科學》2017年第3期。

［4］ 參見姜灜：《“口袋思維”入侵網絡犯罪的不當傾向及其應對進路》，《蘇州大學學報（法學版）》2017年第2期。

［5］ 參見曲新久：《一個較為科學合理的刑法解釋》，《法制日報》2013年9月12日。

［6］ 參見《云聯(lián)惠傳銷騙局崩盤背后：“全額返現”套路深》，人民網 http：//capital.people.com.cn/n1/2018/0514/c405954-29987681.html，最后訪問日期：2023年8月1日。

［7］［8］ 參見董彬：《“李斯特鴻溝”在刑法解釋體系中的功能——以三種涉嫌網絡犯罪的典型行為為例》，《人民檢察》2018年第5期。

［9］ 參見李紀東：《刑事政策學》，臺灣國立編譯館1936年版，第1頁。